裁判字號：臺灣高等法院110年交上易字第103號刑事判決
裁判日期：民國110年05月18日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決110年度交上易字第103號上訴人即被告 蘇鴻旗 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣士林地方法院109年度審交易字第1186號，中華民國110年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第18214號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇鴻旗明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，於民國109年10月21日0時許起至同日2時許止，在臺北市○○區○○街0段00號之卡拉OK店內飲用摻水之威士忌，步行返回臺北市○○區○○街0段00○0號11樓之2居處稍事休息後，竟仍基於吐氣所含酒精濃度達每公升
0.25毫克以上而駕駛動力交通工具之故意，於同日8時55分許，自上開居處騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路，欲前往臺北市民權東路某處。嗣於同日9時5分許，行經臺北市○○區○○○路000號前為警攔查，並於同日9時18分許，對之施以酒精濃度測試，經警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.43毫克而查獲。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告蘇鴻旗對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第59至63頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實業據被告於檢察官訊問、原審及本院審理時均坦白承認（見偵卷第63至65頁；原審卷第26頁；本院卷第61至62頁），復有酒精濃度測試值表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單、車輛詳細資料報表、財團法人台灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書各1份附卷可稽（見偵卷第17至21頁、第25頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上情形罪。
（二）查被告前於107年間，因公共危險案件，經原審法院以10
7年度湖交簡字第885號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元確定，並於108年7月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前案係因犯公共危險案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之公共危險犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定為依據，並審酌被告領有駕駛執照，明知服用酒類後，可能造成其反應能力、控制力降低，不僅危及自身安全，亦威脅其他用路人之生命、財產安全，猶仍屢犯酒後駕車之公共危險案件，漠視政府宣導酒後不能駕車之禁令，所為應予非難，兼衡被告犯後坦承犯行，幸未造成他人傷亡之嚴重後果及實害發生，並考量其前科素行、事後測得之吐氣所含酒精濃度為每公升0.43毫克之犯罪情節、所生危害，暨被告國中畢業之教育智識程度、離婚、目前擔任大理石技工，月薪約4萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
（二）被告提起上訴不服原審判決指稱：被告歷年來雖有酒後駕車觸犯公共危險罪而遭法院判處罪刑之紀錄，惟被告已記取教訓，飲酒後絕不駕車，而本次被告與友人聚餐飲酒後是步行回居所睡眠休息約6小時後，自忖應已無酒精殘留，始駕車前往工作地點，雖仍再蹈法網，然已與歷次違反公共危險罪情節相異。又被告尚有年邁母親需被告扶養及照顧，家中只有被告一個經濟來源，被告已深切反省，絕不再酒後駕車，請考量本件被告係在休息6小時後之酒精消退期騎車，未造成他人傷亡，且始終坦承犯行，請判處被告6個月以下刑度，被告願支付罰金以為警惕，請從輕量刑，原審量刑過重等語，並提出戶籍謄本、藥袋、在職證明書、診斷證明書等件為佐（見本院卷第23至37頁）。
惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入情形之裁量權濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚無足取。
執此，被告上訴意旨所指情節，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國110年5月18日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李逸翔中華民國110年5月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處
1年以上7年以下有期徒刑。