裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第1899號民事判決
裁判日期：民國93年02月18日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度訴字第一八九九號
原告甲○○訴訟代理人丙○○被告乙○○右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於中華民國九十三年二月四日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告所有坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號，面積四八二平方公尺土地，及
原告共有坐落同段三四九之十一地號，面積三二二平方公尺，應有部份三分之一之土地，係由原告與訴外人 鄭燕隆 等人共有三四九及三四九之四等地號土地，經鈞院於民國九十年十一月二日判決合併分割取得。另坐落臺南縣○○鄉○○段三四九之武帝號，面積七十一平方公尺土地，為原告與訴外人鄭燕隆等人所共有，原告應有部份為三分之一。
㈡訴外人鄭燕隆於鈞院就前開三四九、三四九之四弟號土地判決合併分割前，向被
告借取新臺幣（下同）三百六十萬元，以其共有三四九、三四九之四、三四九枝五等地號三筆土地，應有部份各六分之一，共同設定抵押權為擔保。嗣該共有三
四九、三四九之四弟號土地，經鈞院於前述時間判決准予合併分割，臺南縣新化地政事務所於九十一年六月二十八日依該項判決辦理共有物分割時，擅將被告之抵押權設定登記於原告分割取得之三四九地號土地，及共有三四九之五、三四九之十一地號，應有部份各三分之一之土地上，以共同擔保被告對訴外人鄭燕隆之上開借貸債權。
㈢原告並未與訴外人鄭燕隆共同向被告借款，亦未同意提供原告所有三四九地號土
地及共有三四九之五、三四九之十一地號，應有部份各三分之一之土地設定抵押權予被告為擔保，對於訴外人鄭燕隆以其共有前開三筆土地之應有部份向被告抵押貸款之事，根本不知情，該系爭抵押權係臺南縣新化地政事務所擅自設定登記。足見被告就設定登記於原告所有及共有前開土地上之抵押權，顯不存在，且系爭抵押權既係該地政事務所擅自登載於原告之前開土地上，顯已侵害原告權利，自有以確認判決除去之必要，從而原告有即受判決之法律上利益至明，自得為確認本件抵押權關係不存在之請求。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者
，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。被告就登載於原告前開土地上之抵押權既不存在，且已妨害原告所有權之行使，原告自得依上開法律規定請求塗銷該項抵押權之設定登記。為此依法提起本件訴訟等語。
㈤聲明：①確認被告就原告所有坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地，及原告
共有坐落臺南縣○○鄉○○段三四九之武帝號、應有部份三分之一之土地，及原告共有坐落臺南縣○○鄉○○段三四九之十一地號，應有部份三分之一之土地，於八十九年十二月二日經臺南縣新化地政事務所所為設定登記字號新地化字第○八六七六○號本金三百六十萬元之抵押權關係不存在。②被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：㈠謹按民法第八百六十八條抵押權之不可分性及內政部六十九年三月十四日臺內地
字第七一○七號函，應有部份設定抵押權之共有土地於分割後如抵押權人不同意，抵押權應按應有部份記載於分割後各宗土地上等語置辯。
㈡聲明：如主文所示。
三、本件原告主張其所有坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地全部，及同段三四九之十一地號土地之應有部份三分之一，係經本院判決而自（分割前）同段三四
九、三四九之四地號土地合併分割取得；另同段三四九之五地號土地則與訴外人鄭燕隆共有，其應有部份為三分之一。緣鄭燕隆於前開土地分割前之八十九年十二月間，因向被告借貸而持伊所有（分割前）三四九、三四九之四，及三四九之五地號土地之應有部份，供被告設定抵押權，惟原告與被告間並無借貸關係，亦未同意提供應有部份為訴外人鄭燕隆設定抵押權，詎臺南縣新化地政事務所先於八十九年十二月二日，擅將被告抵押權登記於原告所共有之上開（分割前）三筆土地全部，嗣於本院判決分割後，又將原登記於（分割前）三四九、三四九之四土地上之抵押權，擴及原告分割取得之三四九地號土地全部，及三四九之十一地號土地之應有部份，為此基於物上請求權之法律關係，請求確認被告於三四九之五，分割後三四九、三四九之十一地號土地之抵押權不存在等語。被告則以基於抵押權之不可分性，以應有部份設定抵押者，抵押權仍存在於分割後之各宗土地上等語置辯。
四、首按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項規定甚明；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院四十二年台上字第一○三一號著有判例可資參照。本件原告起訴主張與被告間並無債權債務關係，且未同意提供自己所有之土地或應有部份為訴外人鄭燕隆設定抵押權，詎臺南縣新化地政事務所擅將被告之抵押權登記於其所有或共有之前述三四九、三四九之五、三四九之十一地號土地上，為此主張被告之抵押權不存在等情，既為被告所否認，致系爭抵押權之法律關係存否不明確，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，揆諸前開說明，其據以提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、原告主張（分割前）臺南縣○○鄉○○段三四九、三四九之四、三四九之五地號土地原為其與訴外人鄭燕隆所共有，鄭燕隆因向被告借貸，而於八十九年十二月間提供前開土地之應有部份為被告設定抵押權，嗣上揭三四九、三四九之四地號土地經本院判決合併分割而為三四九、三四九之七、三四九之八、三四九之九、三四九之十、三四九之十一等六筆土地，臺南縣新化地政事務所並將原存在於（分割前）三四九、三四九之四地號土地上之抵押權，登記於分割後所產生之六筆土地上等情，已經提出本院九十年度訴字第一○三九號民事判決一份，三四九、三四九之五、三四九之十一等地號最新土地登記謄本，以及訴外人鄭燕隆之抵押權設定登記申請書（以上均為影本）為證，被告對此且均不爭執，此外復經本院依職權向臺南縣新化地政事務所查詢前揭土地分割登記情形無訛，有該事務所九十二年十二月二十五日所登字第○九二○○一○一二五號函附卷可稽，原告之主張應可採為真實。
六、本件原告主張被告設定在（分割後）三四九、三四九之五、三四九之十一地號土地上之抵押權不存在，乃以訴外人鄭燕隆向被告借款並以伊對（分割前）三四九、三四九之四、三四九之五地號土地應有部份設定抵押權，以及臺南縣新化地政事務所於分割後將被告抵押權登記在其分割取得之三四九、三四九之十一地號土地，均未經其同意作為所憑之論據。
㈠按各共有人得自由處分其應有部分，為民法第八百十九條第一項所明定。除基於
公同關係而共有者另有規定外，如共有物為不動產，各共有人本於前開規定，既得自由處分其應有部分，則遇有不移轉占有而供擔保之必要時，自得就其應有部分設定抵押權，司法院大法官會議釋字第一四一號解釋理由復闡明清楚。查被告就（分割前）臺南縣○○鄉○○段三四九、三四九之四、三四九之五地號土地之抵押權，乃訴外人鄭燕隆向其借貸時以伊應有部份所設定，既為兩造所不爭執，則依據前開規定，原告本無主張應事先得其同意之餘地；且所謂應有部份，係指共有人對共有物所有權得行使權利之比例而言，並非侷限於共有物之特定部份，是訴外人鄭燕隆以前開土地應有部份六分之一所設定之抵押權，固然存在於該土地全部，然概念上不能認為鄭燕隆亦以原告之應有部份為被告設定抵押，是原告以其不知情，主張與被告間無抵押權設定之合意云云，自有誤解，不能採取。
㈡次按以不動產之應有部份設定抵押後，該不動產分割時，對抵押權之影響，雖法
無明文，然共有物分割之效力，通說均採取移轉主義，亦即認為共有物之分割，乃共有人間各就其應有部份相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力，並不溯及既往，而應自分割完畢後發生。因此，應有部份上之抵押權於共有物分割後，除事先徵得抵押權人同意，將其抵押權轉載於抵押人分得之土地外，抵押權仍存在抵押人原有之應有部份上，抵押權人自仍得對全部土地上抵押人之應有部份行使抵押權。本件訴外人鄭燕隆以伊對（分割前）三四九、三四九之四地號土地之應有部份為被告設定抵押權後，該二筆土地雖合併分割成為（分割後）三四九、三四九之七、三四九之八、三四九之九、三四九之十、三四九之十一等六筆土地，且鄭燕隆僅取得三四九之七地號全部及三四九之十一應有部份六分之一之所有權，其餘則分屬包括原告在內之其他共有人取得，惟上揭土地進行分割時，既未經被告即抵押權人同意而將抵押權轉載於訴外人鄭燕隆所分割取得之三四九之七全部及三四九之十一應有部份六分之一上，則被告之抵押權仍應存在於原抵押物即（分割前）三四九、三四九之四土地，並擴及分割後所產生之六筆土地上。臺南縣新化地政事務所據此將抵押權轉載，自屬依法行事，而無違背原告意思之問題。
七、從而，原告以其與被告間無債權債務關係，訴外人鄭燕隆未經其同意，以伊應有部份為被告設定抵押權，嗣系爭土地經本院判決分割後，臺南縣新化地政事務所更擅將抵押權轉載登記於原告分割取得之部份等情，主張被告之抵押權不存在，均無理由，應予駁回。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年二月十八日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官吳坤芳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年二月十八日~B法院書記官陳信良