裁判字號：臺灣彰化地方法院107年簡上字第171號刑事判決
裁判日期：民國108年04月02日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度簡上字第171號上訴人即被告 林雅琴 指定辯護人本院公設辯護人 陳志忠 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院107年度簡字第1894號，中華民國107年10月9日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第8674號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林雅琴犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實林雅琴基於賭博之犯意，於民國103年2月間之某日起，至104年5月間之某日止，接續向組頭 蔡雯俐 （經檢察官為緩起訴處分確定）簽賭下注，賭法為：林雅琴以行動電話聯絡下注，或與蔡雯俐約在馬路邊、超商等公共場所、公眾得出入之場所見面，林雅琴再交付簽單下注，簽賭的方法分為港號「二星」、「三星」、「四星」等賭法，林雅琴自01至49共49個號碼中，任意簽選號碼，賭法係賭客簽選號碼後，核對香港六合彩開獎號碼（每期開出6組號碼及1個特別號）決定輸贏。林雅琴簽賭「二星」每注新臺幣（以下同）80元、「三星」每注75元、「四星」每注63或64元。如簽中「二星」、「三星」、「四星」，每注分別可得5,
700元、5萬7,000元、75萬元不等之彩金。林雅琴、蔡雯俐等到一段時間後，再結算輸贏，且以金融機構帳戶匯款之方式，支付賭金。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告林雅琴迭於偵查及本院審理時坦承不諱，且經證人蔡雯俐、 尤元興 證述無誤，復有蔡雯俐所申辦之鹿港信用合作社之交易往來紀錄（帳號：00000000000000號、被告所申辦之華南商業銀行帳戶資料及往來紀錄（帳號：000000000000號）附卷可以佐證，足認被告前揭任意性之自白與事實相符。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。㈡又本案聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄並未記載賭博次數
（但從記載內容看來，似乎認為是接續犯一罪），證據並所犯法條欄亦未表明罪數，公訴人於本院上訴審之準備程序，認為應該依據被告與蔡雯俐上開金融機構帳戶的往來紀錄為準（共12筆，可見原判決之附表），成立數罪（12罪）。但被告於本院審理時表示：上開12筆匯款往來紀錄，為其與組頭蔡雯俐多次簽賭匯算之金額，並非單次賭博的輸贏等語明確，而卷內並無任何證據資料可以證明此為各次賭博結算的金額，因此，本案已經無法特定被告與蔡雯俐各次簽賭的具體時間、次數，公訴人認為應該要論以12罪，在事實認定上恐怕有疑問，且被告既然是基於賭博之犯意，向同一組頭蔡雯俐下注，投注方式相同，香港六合彩又是每週開獎數次，每週持續不間斷，被告下注期間當然有輸有贏，且雙方又是累積數次後才結算，被告持續、多次下注應屬常態，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間之差距上難以強行分開，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之一罪，公訴人認為本案應該數罪併罰，容有誤會（與此部分法律爭點事實相仿之臺灣高等法院107年度上易字第2111號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第1485號刑事判決，亦採接續犯的觀點）。
三、不法利得沒收：㈠依據聲請簡易判決處刑書之記載與上開交易明細看來，被告
一共與蔡雯俐有12筆往來紀錄，被告匯款6筆，共85萬6,60
0元給蔡雯俐，此為被告賭輸的金額，但蔡雯俐亦匯款6筆，共81萬3,150元給被告，此為被告賭贏的金額，公訴人於本院簡上程序審理時，表示上開被告賭贏的金額，應該予以沒收，但應考量被告亦有賭輸的情形，本案不法利得亦應依法予以酌減等情。
㈡因此，此部分的爭點在於，本案是否應該適用刑法第38條之
2第2項過苛條款，及適用的程度為何（不宣告沒收或酌減的額度）。
㈢就結論而言，本院認為本案應有過苛條款的適用，且應該不
予宣告沒收，主要的理由在於：一旦沒收，將使賭博罪的保護法益受到侵害，本案沒收，欠缺刑法重要性。
㈣詳細說明如下：
⒈按刑法第266條第1項前段普通賭博罪的保護法益，在於避
免行為人賭輸了，可能違犯其他財產犯罪、避免行為人賭輸了，為了「搏」回來，而無法有效保護自己的財產（賭博成癮，無法保護自己的財產，產生經濟上的剝削），具有抽象危險犯的性質，本院認為，「社會善良風俗」似乎不能當成是刑法的保護法益，畢竟，是否為社會善良風俗，會隨著觀念、時代的進步而改變，美國的黑白種族隔離政策迄今不過50年，當時卻被認定為良善的風俗，多數人的價值觀，未必正確，以善良風俗作為刑法保護法益，過於危險。
⒉從上開觀點出發，立法者禁止行為人賭博，目的在怕行為人
賭輸錢，進而犯罪或無法有效保護自己的財產，如果我們完全不考慮行為人曾經賭輸錢的事實，只沒收賭贏的錢（全面剝奪不法利得），將造成行為人的經濟處境更加惡化，形成比原本輸錢更嚴重的後果。例如：行為人賭贏100萬元，賭輸100萬元，原本是不輸不贏，不會有立法者處罰賭博行為預設的法益保護侵害實害，但一旦只沒收賭贏的彩金，上開案例行為人要被沒收100萬元，且不能扣除100萬元的成本，行為人受有100萬元的財產損失，反而造成原本的賭博行為不會有法益的侵害實害，卻因國家沒收100萬元，反而造成行為人受有財產損害，使賭博罪所欲保護之法益受到侵害的結論。
⒊因此，被告贏得81萬3,150元，此為直接產自於犯罪，為不
法利得，雖然被告也賭輸了85萬6,600元，但基於立法者宣示的總額原則，此為被告投入犯罪的成本，不應扣除，本案不法利得的總額應為81萬3,150元，如果沒收此部分的不法利得，被告將因此損失166萬9,750元，雖然在形式上可以實現立法者預防犯罪、任何人不得保有犯罪所得的制度目的，但實質上導致立法者在賭博罪所要保護的法益，反而因為不法利得沒收而受到更嚴重的侵害，我們應該動用刑法第38條之2第2項的過苛條款進行個案調解，避免個案法律適用，有不當侵害憲法財產權保障的疑慮，據此，本案沒收，不具刑法重要性，應不予沒收。
四、撤銷改判之理由㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，且諭知不法利得沒收，固非無見。
㈡然而：
⒈本案應為接續犯，原審將被告與組頭蔡雯俐匯款、計算的日期、金額，認為是各次獨立的賭博犯行，稍有誤會。
⒉本案之不法利得沒收，欠缺刑法重要性，不應沒收，原審認為應該沒收被告贏得的彩金，容待商榷。
㈢因此，本案被告提起上訴認為原審所諭知之不法利得沒收過
重，為有理由，且原審認為本案應為數罪併罰，亦有未恰，自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告賭博之行為，可能會造成家庭生活支出之排擠效應，導致其經濟地位更加惡化，尤其賭客傾家蕩產之後，為了償還賭債，有實施其他財產犯罪的可能，且如果賭博成癮，也有可能無法保護自己的財產，產生經濟上的剝削，本案被告與蔡雯俐匯算賭博的金額甚多，犯罪時間長達1年多，本案犯罪情節較為嚴重，而被告於本院審理時自述：我的學歷是高職畢業，目前已婚，但跟先生是分居中，我有2個小孩，目前跟小孩一起居住，都是我在照顧，我先生則是負責照護我公公；我的工作是保險業務員，一個月收入約6、7萬元，除了房屋貸款約300萬元外，還有車貸款約50萬元，及信用貸款約250萬元，我每月的收入幾乎都要償還這些貸款，若不足會向爸爸預支，下個月薪資再還他，因為媽媽要洗腎，我會陪同她去醫院，我的經濟壓力很大，看到朋友簽賭的結果好像不錯，於是我就心動，想要透過簽賭，看看可否獲得意外之財等語之教育程度、職業、家庭生活狀況，被告之前並無賭博前科，從稅務電子閘門財產所得調件明細表看來，被告從103年至106年度，每年都有固定的薪資收入，名下亦有房屋、土地、汽車（見本院簡上卷第33頁至第47頁），且被告並非中低收入戶（見本院簡上卷第51頁之彰化縣政府107年12月17日府社工助字第1070442018號函），此一財產、工作狀況，亦應充分考量，而被告另提出戶口名簿、其公公、母親的中華民國身心障礙手冊、學費收據、被告之財團法人金融聯合徵信中心當事人綜合信用報告為證（見本院簡上卷第133頁至第163頁），可以證明被告確實負擔家中經濟開銷等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，且諭知易服勞役之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌聲請簡易判決處刑，檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中華民國108年4月2日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官徐啓惟法官陳德池以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國108年4月2日
書記官蔡亦鈞