裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第1073號刑事判決
裁判日期：民國108年04月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第1073號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳建宏選任辯護人柳柏帆律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8636號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號1至3主文欄所示之罪，各處如附表編號1至3
主文欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑伍年貳月，沒收部分併執行之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，且甲基安非他命屬安非他命類藥品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號1、2所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳 信衡 。
（二）又基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號3所示之時間、地點，以附表編號3所示之方式，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予 謝嘉璟 。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述（含書面）證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲○○及其辯護人均未曾於言詞辯論終結前爭執該等證據之證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料皆有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（臺灣彰化地方檢察署107年度他字第752號卷〈下稱他卷〉第176頁背面至177、208頁背面至209頁、本院107年度訴字第1073號卷〈下稱院卷〉第39、90至91、184、270至271、275至276頁），核與證人 陳信衡 於警詢及偵查中、謝嘉璟於偵查中之證述（他卷第84頁背面至85頁背面、100頁背面至101、212頁）情節相符，並有被告與陳信衡之Messenger通訊軟體對話內容（他卷第90至91頁）、被告本案犯行之相關通訊監察譯文（他卷第88至88頁背面、123至123頁背面）、交易現場、被告臉書帳號、監視器畫面翻拍照片（他卷第
89、95、129頁）等附卷可稽，足認被告就上開犯行之自白，均與事實相符。
二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告與購毒者陳信衡間縱有一定交情，然非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該人之理，且各該交易均一手交錢，一手交貨之方式為之，何以致此？考諸上情，被告各次販賣甲基安非他命之犯行，主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告之各該犯行均堪以認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、附表編號1至2部分：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
（二）核被告所為附表編號1至2所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、附表編號3部分：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且甲基安非他命屬安非他命類藥品，並經行政院衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得非法轉讓。
（二）次按1犯罪行為同時有2種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；又明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為1犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷，最高法院98年度台上字第3569號判決意旨可資參照。
（三）被告為附表編號3之轉讓甲基安非他命犯行時，92年7月9日修正公布、00年0月00日生效之毒品危害防制條例第8條第2項，明文規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」（無證據顯示被告轉讓之甲基安非他命數量達淨重10公克以上，故毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑），較104年12月2日修正公布、000年00月0日生效之藥事法第83條第1項，明文規定轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」為輕，且藥事法第83條第1項屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
（四）是核被告所為附表編號3所示犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告所為附表編號1至3所示各犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，最高法院99年度台上字第4962號判決意旨可資參照。查被告就其所為附表編號1至2所示犯行，曾經於警詢、偵查及本院審理中自白在卷（他卷第176頁背面至177、208頁背面至209頁、院卷第
39、90至91、184、270至271、275至276頁）。依前揭說明，被告所為附表編號1至2所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
五、又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院98年度台上字第6342號判決意旨可資參照。查毒品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，係眾所皆知之事，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫之現象，被告前於98年4月間、12月間，均曾有販賣、轉讓毒品之犯行，並經法院判處罪刑確定（院卷第189至224頁），然被告竟不知悔改，無視法律規定而於假釋期間再為本案各該犯行，本院審酌此等犯罪情狀，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情，是本院綜合各情，認被告所為附表編號1至2之販賣第二級毒品犯行，經減輕其刑後，已無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
六、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔，最高法院99年度台上字第2218號判決意旨可資參照。查檢察官及員警均未因被告之供述，查獲其所稱之毒品上游等情，有臺灣彰化地方檢察署彰檢玉和107偵8636字第1079011128號函（院卷第49頁）、員警製作之職務報告書等在卷可憑（院卷第59至60頁），自不能認被告符合上揭「供出毒品來源，因而查獲」之要件，併予指明。
七、爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法所列之禁藥，經政府宣導並查緝甚嚴，為圖降低自身施用毒品之成本，竟鋌而走險為本案前揭各次犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品及禁藥流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實應嚴懲，又被告前有販賣、轉讓、施用毒品、違反兒童及少年性剝削防制條例等前科，素行亦難謂良好；惟考量被告於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，另斟酌被告販毒之動機僅為賺取少量利益，及其販賣毒品、轉讓禁藥之種類、數量、所獲取之利益等情，兼衡被告曾以貼磁磚為業、與母親同住、未婚但有1個小孩由前女友扶養之生活狀況，高職肄業之智識程度（院卷第92、278至279頁）等一切情狀，量處被告如附表編號1至3主文欄所示之各刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
八、沒收：
（一）依被告與陳信衡之Messenger通訊軟體對話內容(他卷第90至91頁)、通訊監察譯文（他卷第88至88頁背面）、被告於本院審理中之供述（院卷第276頁），可知被告均係以未扣案之門號0000000000號行動電話與陳信衡聯絡，當屬供被告犯本案附表編號1至2各罪所用之物，又無證據證明上開未扣案之行動電話已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為上開各犯行之罪刑項下，宣告沒收之，又於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。
（二）被告所為附表編號1至2各次販賣毒品犯行之所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各該犯行之罪刑項下，宣告沒收之，又於上開犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲提起公訴，檢察官賴政安、張嘉宏到庭執行職務。
中華民國108年4月2日
刑事第七庭審判長法官黃玉齡
法官黃麗玲法官黃士瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月2日
書記官陳文俊附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬────┬──────┐│編號│行為對象│行為時間│行為地點│行為方式│販毒所得│主文│├──┼────┼────┼────┼──────┼────┼──────┤│1│陳信衡│107年3月│彰化縣員│陳信衡以Mess│新臺幣│甲○○犯販賣││（起││10日晚間│林市南平│enger通訊軟│（下同）│第二級毒品罪││訴書││11時47分│街與南平│體與甲○○持│1,000元│，處有期徒刑││犯罪││許│二街路口│用門號090019││參年捌月；未││事實│││之OK便利│8628號行動電││扣案之門號09││㈠│││商店│話安裝之同一││00000000號行││）││││通訊軟體聯繫││動電話壹具、││││││後，相約在左││販賣第二級毒││││││列時地，由陳││品所得新臺幣││││││建宏販賣甲基││壹仟元均沒收││││││安非他命予陳││之，於全部或││││││信衡││一部不能沒收││││││││或不宜執行沒││││││││收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼────┼────┼──────┼────┼──────┤│2│陳信衡│107年4月│彰化縣員│甲○○以持用│2,000元│甲○○犯販賣││（起││8日晚間│林市南平│之門號090019││第二級毒品罪││訴書││11時30分│街與南平│8628號行動電││，處有期徒刑││犯罪││許│二街路口│話與陳信衡持││參年捌月；未││事實│││之OK便利│用之門號0970││扣案之門號09││㈡│││商店│777330號行動││00000000號行││）││││電話聯繫後，││動電話壹具、││││││相約在左列時││販賣第二級毒││││││地，由甲○○││品所得新臺幣││││││販賣甲基安非││貳仟元均沒收││││││他命予陳信衡││之，於全部或││││││││一部不能沒收││││││││或不宜執行沒││││││││收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼────┼────┼──────┼────┼──────┤│3│謝嘉璟│107年6月│彰化縣田│謝嘉璟駕駛車│無│甲○○犯轉讓││（起││17日晚間│中鎮員集│牌號碼AWV-11││禁藥罪，處有││訴書││7時後不│路3段339│71號自用小客││期徒刑柒月。││犯罪││久│號「月萊│車，將甲○○││││事實│││汽車旅館│載至左列地點││││）│││」309號│後，於左列時│││││││房內│間，由甲○○││││││││轉讓甲基安非││││││││他命（淨重未││││││││達10公克）予││││││││謝嘉璟當場施││││││││用│││└──┴────┴────┴────┴──────┴────┴──────┘