裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第426號刑事判決
裁判日期：民國102年05月21日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第426號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告董永安
張美碧上二人共同選任辯護人 林伸全 律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1584號中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第9號、101年度偵字第10961號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、丁○○無罪部分撤銷。
其他上訴駁回。
戊○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日； 彰化 商業銀行霧峰分行取款憑條存戶簽章欄偽簽之「 董黃 彩雲 」署名壹枚沒收。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日； 烏日鄉 農會取款憑條存戶簽章欄偽簽之「董 黃彩雲 」署名壹枚沒收。
丁○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；彰化商業銀行霧峰分行取款憑條存戶簽章欄偽簽之「 董黃彩雲 」署名壹枚沒收。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；烏日鄉農會取款憑條存戶簽章欄偽簽之「董黃彩雲」署名壹枚沒收。
戊○○、丁○○撤銷改判部分與上訴駁回部分，各應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。彰化商業銀行霧峰分行取款憑條存戶簽章欄偽簽之「董黃彩雲」署名壹枚、烏日鄉農會取款憑條存戶簽章欄偽簽之「董黃彩雲」署名壹枚均沒收。
犯罪事實
一、戊○○與丁○○係夫妻，戊○○為董黃彩雲（民國【下同】00年0月0日生，於98年10月7日死亡）之姪子。董黃彩雲因無子嗣，年邁體弱，多由戊○○、丁○○照料生活瑣事、三餐，且為待其百年後有人祭祀供養，有意收養戊○○為子，而同意將其所有坐落臺中市 烏日區 （即改制前之臺中縣○○鄉○○里段○○○號土地（下稱北里段476號土地）移轉登記至戊○○名下，詎渠3人為節省稅金，明知董黃彩雲與戊○○間就上揭北里段476號土地並無買賣之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由丁○○於96年11月間某日，佯以董黃彩雲為出賣人、戊○○為買受人，並提供董黃彩雲之印鑑章、印鑑證明、戊○○之印章、上揭北里段476號土地所有權狀等，委託不知情已成年之代書 陳文洪 辦理上揭北里段476號土地所有權移轉登記相關事宜，陳文洪即先於96年11月27日代理董黃彩雲向臺中市烏日區公所（即改制前之臺中縣烏日鄉公所）申請農業用地作農業使用證明、於96年12月17日向臺中縣稅捐稽徵處申請農地買賣土地增值稅不課徵證明書後，以董黃彩雲於96年12月13日以新臺幣（下同）15,039,200元出售 上開 北里段476號土地予戊○○，填製上揭北里段476號土地之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書，並於96年12月24日持上開不實之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、董黃彩雲之印鑑證明、北里段476號土地所有權狀等文件，至臺中市大里地政事務所（下稱大里地政事務所），以買賣為原因，申請將董黃彩雲所有之上揭北里段476號土地所有權移轉登記至戊○○名下，致使大里地政事務所不知情之承辦公務員於形式審查後，誤認董黃彩雲與戊○○間確有上述買賣關係存在，於同日將此虛偽不實事項登載在職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，足以生損害於地政機關對不動產登記管理之正確性及土地登記之公信性。
二、戊○○、丁○○在董黃彩雲於98年10月7日過世後，復共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡：
㈠於98年10月8日，由戊○○驅車搭載丁○○，推由丁○○持
董黃彩雲所有之彰化商業銀行霧峰分行（下稱彰化 商銀霧峰 分行）帳號00000000000000號帳戶之存摺及印章，並由戊○○搭載丁○○前往彰化商銀霧峰分行，由丁○○冒用已死亡之董黃彩雲名義，將董黃彩雲之定期存款存單解約，另在取款憑條上填載63萬8650元，並在存戶簽章欄偽簽董黃彩雲之簽名及盜蓋董黃彩雲之印章，而以此方式偽造取款憑條並交付予不知情之彰化商銀霧峰分行承辦人員以行使之，致承辦人員誤認丁○○係經存戶董黃彩雲授權提領存款之人，即如數給付63萬8650元予丁○○，足以生損害於董黃彩雲之繼承人 黃虹雲 、丙○○（係董黃彩雲之妹）等人對董黃彩雲遺產繼承，及彰化商銀霧峰分行於存款戶帳戶存款提領管理之正確性。
㈡另於同日某時，復由戊○○搭載丁○○前往臺中市烏日區農
會（下稱烏日區農會），並由丁○○持董黃彩雲所有之烏日區農會帳號00000000000000號帳戶之存摺及印章，而冒用已死亡之董黃彩雲名義，將董黃彩雲之定期存款存單金額60萬565元到期解約匯入上開帳戶，另在取款憑條上填載金額92萬9400元，並在存戶簽章欄偽簽董黃彩雲之簽名及盜蓋董黃彩雲之印章，而以此方式偽造取款憑條並於同日下午2時17分交付予不知情之烏日區農會承辦人員以行使之，致承辦人員誤認丁○○係經存戶董黃彩雲授權提領存款之人，即如數給付92萬9400元予丁○○，足以生損害於董黃彩雲之繼承人黃虹雲、丙○○等人對董黃彩雲遺產繼承及烏日區農會於存款戶帳戶存款提領管理之正確性。
三、案經董黃彩雲之妹丙○○委由己○○律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於上訴範圍及本院審理範圍之說明：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件2人96年12月間行使使公務員登載不實之犯行，檢察官上訴書所附之理由稱：「本件原審判決被告戊○○、丁○○被訴行使偽造私文書、詐欺取財部分，固非無見，惟查：」 云云 ，雖未具體指摘原判決就此部分之犯行有何認事用法違誤或不當之處，僅於上訴狀末記載另告訴人丙○○具狀請求上訴，爰附送原書狀引為上訴理由，附此敘明云云，惟本案經原審判決後，原審檢察官不服提起第二審上訴，原審檢察官於上訴書記載：「上列被告等因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院於中華民國102年1月16日為第一審判決（101年度訴字第1584號），本檢察官於102年1月16日收受判決正本，認應提起上訴，茲將上訴理由敘述如下」云云，堪認檢察官上訴書並未聲明僅就原審判決無罪部分提起上訴，依前揭說明，被告2人行使使公務員登載不實犯行部分，亦在上訴範圍，應由本院併予審理。
二、證據能力部分：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。證人 林永和 、陳文洪、 蔡敏陽 、 魏周森 、 林慶珍 、 曾天成 、 廖吳膾 、 黃振福 、 廖光騰 於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且被告2人及其辯護人對於上開證人在偵查中之證詞，均未爭執其證據能力，另證人林慶珍已於原審審理中經傳喚到庭作證，由檢察官、被告2人及其辯護人對證人行對質詰問權，自應認證人林永和、陳文洪、蔡敏陽、魏周森、林慶珍、曾天成、廖吳膾、黃振福、廖光騰於偵查中之證述，具有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文
書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。
⑴上開所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之
紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書、死亡證明書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。本案卷附仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書、臺中縣烏日鄉000000000000號死亡證明書、急診病歷等影本各1份；及彰化商業銀行霧峰分行101年1月11日 彰霧 字第1010071號函暨檢附之顧客資料卡、存摺存款帳號資料及交易明細查詢、定期存款存單交易明細查詢各1份、烏日區農會101年1月10日烏農信字第0000000000號函暨檢附之董黃彩雲上開烏日區農會帳戶開戶資料查詢單、客戶往來交易明細表各1份等影本，均符合刑事訴訟法第159條之4第2款所定文書之要件，經查亦無顯不可信之情形，應有證據能力。
⑵又公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職
權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實性之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均經再三校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。卷附臺中市○里地0000000000000里地000000000000號函暨檢附之上開北里段476地號土地登記公務用謄本、異動索引、地政規費徵收聯單、土地所有權買賣移轉契約書、臺中縣稅捐稽徵處土地增值稅不課徵證明書、96年10月22日臺灣省臺中縣烏日鄉戶政事務所印鑑證明、土地所有權狀、臺中縣烏日鄉公所農業用地作農業使用證明書、臺中市○○區00000000000區00000000000000號函暨檢附之96年12月10日臺中縣烏日鄉○○○○○地0000000000000000地0000000000000里段000號土地登記謄本各1份、地籍圖2張等影本，均非為訴訟上之特定目的而製作，原係屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，或從事業務之人於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事公務或業務之人於公務或通常業務過程所製作之紀錄文書或證明文書，經查亦無顯有不可信之情況，故均得作為本案之證據。
㈢本案卷內所附之彰化銀行霧峰分行98年10月8日提領金額為
638650元之取款憑條影本1紙及烏日鄉農會同日提領金額為929400元之取款憑條影本1紙，因均非屬供述證據（按該等文書本身即係犯罪之內容）而無傳聞法則之適用，又非屬違法所取得之物，且均與本案具有關聯性，而被告2人及其辯護人於本院審理時對於檢察官函調之過程亦均未表示異議，主張係違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本案除上揭開所述證據能力部分外，其餘卷內所引用含言詞及書面陳述之供述證據，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分含言詞及書面陳述之供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告2人及其辯護人表示意見。當事人均已知上述供述證據乃傳聞證據，且被告2人均明示同意作為證據有證據能力，依上開規定，參酌此部分證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈤按自行透過錄音、錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎法
定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力。又以錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依法踐行調查證據程序，該勘驗筆錄非無證據能力（參考最高法院96年度台上字第1869號、95年度台上字第4023號、91年度台上第2363號判決意旨）。
再按刑事訴訟法所規定之勘驗，乃為調查證據及犯罪情形所實施之處分；法院就勘驗物之存在或狀態，本其五官作用所實施或認識之結果，應作成勘驗筆錄。依刑事訴訟法第212條規定，勘驗之主體，偵查中屬於檢察官，審判中屬於法院，然依同法第279條第2項規定，合議審判之受命法官亦有勘驗之權。勘驗筆錄之製作，在審判期日外勘驗者，依同法第43條、第44條規定，應製作勘驗筆錄；至於在審判期日之法庭內行勘驗者，依第44條第1項第10款規定，將實施勘驗之過程及結果記載於審判筆錄即可，未必另行製作「勘驗筆錄」始稱適法。查卷附之錄音光碟，係被告等人與案外人董黃彩雲生前對話內容之錄音，尚非不法取得之物，且經原審法院於101年12月6日勘驗上開錄音光碟，並製成勘驗筆錄（見原審卷第64反面至94頁），且被告亦坦承其錄音帶內之人為其之話語，又上開勘驗結果之筆錄於本院審理時均經合法調查，則上開錄音光碟及勘驗結果筆錄應具有證據能力。
㈥按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅
迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告2人於偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告2人於本院審理辯論終結前均未以書面或言詞提出其他可供證明被告2人下列經本院所引用之於偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，足認被告2人下列經本院所引用之於偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
㈦又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本案判決以下引用現場照片、祭拜照片等非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告2人及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○、丁○○就上開犯罪事實欄一有關渠等2人實際上並非買賣，惟買賣名義過戶案外人董黃彩雲土地至被告戊○○名下之使公務員登載不實文書犯行，迭於偵查中、原審及本院審理中坦承不諱，2人供述互核相符，另證人即受託辦理上開北里段476號土地所有權移轉登記事宜之代書陳文洪於偵訊時證述因被告丁○○找其辦理上揭北里段476號土地之所有權移轉登記，其有至被告戊○○、丁○○住處，向當時住在該處之董黃彩雲確認真意，董黃彩雲說要辦買賣，其並有告知過戶須申請農地農用證明，並有幫忙申請農用證明等情（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第228號卷【下稱偵卷】第9頁反面、101年度偵續字第9號卷【下稱偵續卷】第78頁反面至第79頁、第132頁反面至第133頁）、證人即董黃彩雲姪子 黃木春 於原審審理中證稱：董黃彩雲和其姑丈（按係董黃彩雲之夫）生前有跟其說過戊○○要給她作兒子，說這樣他們過世以後才有人祭拜，以後財產要給戊○○，其弟弟黃振福有跟其說過一次董黃彩雲名下的土地過戶到戊○○名下的事，但其沒有聽得很仔細，戊○○就是讓董黃彩雲和其姑丈作兒子，聽這些要做什麼等語（見原審卷第75頁反面至第80頁）等情，證人陳文洪證稱就土地過戶一事確有向案外人董黃彩雲確認真意，董黃彩雲說要辦買賣等情，證人 黃春木 亦證稱董黃彩雲夫妻生前確有財產欲給被告戊○○及聽聞土地過戶被告戊○○之事。並有臺中市○里地0000000000000里地000000000000號函暨檢附之上開北里段476地號土地登記公務用謄本、異動索引、96年12月24日收件之土地登記申請書、地政規費徵收聯單、土地所有權買賣移轉契約書、臺中縣稅捐稽徵處土地增值稅不課徵證明書、96年10月22日臺灣省臺中縣烏日鄉戶政事務所印鑑證明、土地所有權狀、臺中縣烏日鄉公所農業用地作農業使用證明書影本各1份（見偵續卷第35至41頁、第57至67頁）、臺中市○○區00000000000區00000000000000號函暨檢附之96年12月10日臺中縣烏日鄉公所農業用地作農業使用證明（稿）、96年11月27日農業用地作農業使用證明申請書、核發農業用地作農業使用證明書審查表、96年12月4日會勘紀錄表委託書、北里段476號土地登記謄本各1份、現場照片2張、地籍圖2張等影本（見偵續卷第95至106頁）、臺中市烏日區戶政事務所101年3月2日中市00000000000000號函暨檢附之96年10月22日印鑑登記證明申請書、印鑑變更登記申請書影本各1份（見偵續字第107頁、第110至111頁）可參。堪認被告戊○○、丁○○與案外人董黃彩雲間確無買賣上開北里段476號土地之真意，而以虛偽買賣之方式，將上開北里段476號土地所有權移轉登記至被告戊○○名下，是被告戊○○、丁○○與案外人董黃彩雲對於上揭使公務員登載不實之犯行，確有犯意聯絡至明。
二、被告2人固坦承確有於案外人 董黃美雲 死亡後，至彰化銀行烏日分行、烏日鄉農會就案外人董黃美雲之定存解約並持案外人董黃彩雲印章蓋用於取款憑條後交付各該銀行及農會承辦人員而自上開各該戶內提現金之事實，惟矢口否認有何行使偽造文書、詐欺取財等犯行，被告戊○○辯稱：董黃彩雲因沒有子女，叫其在她過世後祭拜她，生前表示所有的東西都要送給其，逢年過節要拜拜云云。另被告丁○○辯稱：董黃彩雲生前生病時，均係其照顧，住在其家中時，東西亦都交給其處理，且說金錢其隨時去領沒關係，她過來其那邊，生病沒人照顧，都是其在照顧；去銀行也是其載去的，所以她存摺都放其那邊；董黃彩雲還交待說渠等夫妻很節儉，萬佛寺還沒蓋好，等萬佛寺蓋好其會拿一筆錢過去，要其祭拜她及祖先，董黃彩雲生前交待說財產要保護好，等去世後要給其夫妻處理；董黃彩雲存摺放在其這邊，並說要領都可以領，還說不要領太多，以後可以慢慢用；因董黃彩雲有交待要領出來辦後事，所以其把錢領出來；董黃彩雲說渠等姓董，才有資格，所以委託戊○○云云。經查：
㈠案外人董黃彩雲於98年10月7日因呼吸衰竭而死亡一節，有
臺中市烏日區衛生所101年3月14日 烏衛 字第0000000000號函暨檢附之臺中縣烏日鄉衛生所行政相驗申請書2份、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書、切結書、臺中縣烏日鄉000000000000號死亡證明書影本各1份（見偵續卷第119至127頁)、董黃彩雲個人除戶資料查詢結果1張（見偵續卷第14頁)在卷可稽；又被告戊○○、丁○○於董黃彩雲死亡翌日即100年10月8日即共同前往彰化商業銀行霧峰分行，由被告丁○○辦理解除董黃彩雲於該銀行之定期存款契約，將定期存款金額599,440元轉入董黃彩雲上開彰化商銀帳戶內，再由被告丁○○於取款憑條上簽署董黃彩雲之署名及蓋用董黃彩雲之印章，而領取該帳戶內存款638,650元；復又於同日下午2時8分許，再共同前往烏日區農會，由被告丁○○辦理解除董黃彩雲於該農會之定期存款契約，將定期存款金額600,565元轉入董黃彩雲上開烏日區農會帳戶內，再由被告丁○○於取款憑條上簽署董黃彩雲之署名及蓋用董黃彩雲之印章，而領取該帳戶內存款929,400元等情，業據被告戊○○於偵查中、原審及本院審理中（見偵卷第25頁、偵續卷第79頁反面至第80頁、第134頁反面、原審卷第25頁反面、本院卷第57頁反面、第59頁）、被告丁○○於偵訊及本院審理時坦認不諱（見偵續卷第134頁、原審卷第25頁反面、本院卷第59頁），並有彰化商業銀行霧峰分行101年1月11日彰霧字第0000000號函暨檢附之顧客資料卡、存摺存款帳號資料及交易明細查詢、定期存款存單交易明細查詢各1份（見偵續卷第19至23頁）、101年1月30日彰霧字第0000000號函暨檢附之98年10月8日彰化銀行定存中途解約取息憑條、98年10月8日存摺支領取款憑條影本各1份（見偵續卷第71至71-2頁）、101年12月5日彰霧字第0000000號函暨檢附之定期存款存單（存單號碼OY653646號）影本1份（見原審卷第70至72頁）、原審公務電話紀錄表2份（見原審卷第67至68頁)、烏日區農會101年1月10日烏農信字第0000000000號函暨檢附之董黃彩雲上開烏日區農會帳戶開戶資料查詢單、客戶往來交易明細表各1份（見偵續卷第24至31頁）、101年1月30日烏農信字第0000000000號函暨檢附之烏日鄉農會取款憑條、收入傳票影本各1份（見偵續卷第72至73頁）在卷可稽，此部分事實，應堪認定。
㈡被告2人雖以案外人董黃彩雲生前既已將存摺、印章交付保
管且要求身故後由被告祭祀、保護財產云云。惟按人之權利能力，始於出生，終於死亡，繼承，因被繼承人死亡而開始，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；前條公同共有之遺產，得由繼承人中互推一人管理之。民法第6條、第1147條、第1148條、第1151條、第1152條分別定有明文。另按人之權利能力，終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由全體繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由全體繼承人為之，被繼承人縱令於生前曾授權他人為之，亦因其死亡權利主體不存在而授權關係歸於消滅，自不得再以授權人之名義為法律行為（最高法院80年度臺上字第916號判決意旨參照）。查被告2人明知案外人董黃彩雲業已於100年10月7日死亡，已無法取得案外人董黃彩雲之同意及授權前往領款，縱認案外人董黃彩雲生前就其財產有授權被告2人提領，在未經告知繼承人以合法程序處理遺產事宜之情況下，竟持其保管由案外人董黃彩雲所申設之彰化商銀霧峰分行帳號00000000000000號帳戶之存摺及印章，冒用已死亡之案外人董黃彩雲名義，將案外人董黃彩雲之定期存款存單解約，另在取款憑條上填載63萬8650元，並在存戶簽章欄偽簽案外人董黃彩雲之簽名及盜蓋董黃彩雲之印章，而以此方式偽造取款憑條並交付予不知情之彰化商銀霧峰分行承辦人員以行使之，致承辦人員誤認被告丁○○係經存戶董黃彩雲授權提領存款之人，即如數給付63萬8650元予丁○○，致使案外人董黃彩雲該帳戶內之存款（即遺產）減少，自足生損害於董黃彩雲之繼承人對案外人董黃彩雲遺產繼承；及彰化商銀對於存款戶帳戶存款提領管理之正確性；另被告2人持烏日區農會帳號00000000000000號帳戶之存摺及印章，而冒用已死亡之案外人董黃彩雲名義，將案外人董黃彩雲之定期存款存單金額60萬565元到期解約匯入上開帳戶，另在取款憑條上填載金額92萬9400元，並在存戶簽章欄偽簽案外人董黃彩雲之簽名及盜蓋案外人董黃彩雲之印章，而以此方式偽造取款憑條並於同日下午2時17分交付予不知情之烏日區農會承辦人員以行使之，致承辦人員誤認被告丁○○係經存戶董黃彩雲授權提領存款之人，即如數給付92萬9400元予丁○○，致使案外人董黃彩雲該帳戶內之存款（即遺產）減少，亦足生損害於董黃彩雲之繼承人對案外人董黃彩雲遺產繼承及烏日區農會對於存款戶帳戶存款提領管理之正確性。
㈢綜上，被告2人否認此部分犯行，不足採信。此部分事證明確，被告2人此部分犯行均堪認定，應予依法論科。
三㈠按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院著有73年臺上字第1710號判例可資參照；又土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，被告等明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性(最高法院80年度臺上字第614號判決意旨參照)；再地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度臺非字第278號判決參照)。是被告戊○○、丁○○、案外人董黃彩雲利用不知情之代書陳文洪向大里地政事務所辦理上揭北里段476號土地所有權移轉登記，致該地政事務所不知情之承辦公務員，將不實買賣事項登載在職務上所掌管之土地登記簿上，核被告戊○○、丁○○就犯罪事實欄一所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。起訴書雖記載被告2人係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實罪，惟起訴之犯罪事實並未敘及大里地政事務所承辦公務員於土地登記簿上，將上開北里段476號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記至被告戊○○名下後，被告2人有何將上開土地登記簿持之行使之行為，卷內亦無證據證明被告2人有將上開登載不實之土地登記簿持之行使，是起訴書記載被告2人犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實罪，應屬誤載，附此說明。
㈡按所謂行使偽造之文書，乃指依文書之用法，以之充作真正
文書而加以使用之意，是以行為人如就所偽造文書之內容向他方有所主張即屬之（最高法院72年度台上字第4709號判例意旨參照）。又金融機構為便利存款人取款，事先印妥任人索取填寫之取款憑條，係由存款人在取款憑條填寫金額等字樣並蓋章，足以表示提領存款之意思，係屬刑法第210條之私文書；次按刑法第210條之偽造私文書罪，只須所偽造之私文書有足以生損害於公眾或他人之虞為已足，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而受到實質損害，則非所問；而偽造文書罪之成立，係以無制作權人，冒用他人名義作成之文書，足以生損害於公眾及他人為要件。蓋偽造文書罪，係以其信用為保護法益，茲所謂他人，除自己之外，不問已經死亡或尚未出生者，均包括在內。故核被告2人就犯罪事實欄二㈠、㈡所為，均各係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。另被告分別盜蓋董黃彩雲印章於彰化商銀霧峰分行、烏日區農會取款憑條之行為，均係偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告戊○○、丁○○與案外人董黃彩雲間就犯罪事實欄一上
開使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告戊○○、丁○○等人利用不知情之代書陳文洪遂行上揭犯行，均為間接正犯。又被告戊○○、丁○○就犯罪事實欄一㈠、㈡行使偽造私文書犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告2人所犯上開使公務員登載不實文書罪（1罪）、行使偽
造私文書罪（2罪）各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四㈠原審認被告2人所犯使公務員登載不實文書罪部分事證明確
，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，第2項前段等規定，並爰審酌被告戊○○、丁○○均前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2份在卷可稽，素行尚佳，惟被告2人明知戊○○與董黃彩雲就上揭北里段476號土地並無買賣之實，仍以虛偽買賣為由，向地政機關為所有權移轉登記，損害地政機關對於土地管理之正確性，兼衡酌其等犯罪之動機、品行、生活狀況、智識程度、犯罪後坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算壹日核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡檢察官就此部分上訴意旨逕以告訴人丙○○具狀請求上訴並
引用原書狀引為上訴理由云云，而告訴人丙○○刑事請求上訴狀記載略以：被告2人於案外人董黃彩雲生前移轉其名下北里段476號土地至被告戊○○名下涉嫌詐欺取財或竊佔土地云云，證人即代書陳文洪本案中為土地以買賣關係以外原因證述，必身陷刑責，且代書陳文洪與被告之選任辯護人林伸全為同一事務所，難免有串證可能，不可採信；而被告戊○○原於偵查中供稱其與代書說以買賣過戶稅金比較便宜，就這麼辦，代書沒問其是否真買賣；而證人陳文洪於偵查中卻證稱被告戊○○夫妻並沒有跟其說用買名義過戶，彼此說法不一，且被告戊○○於偵查中具狀陳稱：因為節省贈與稅，委由不知情之代書陳文洪將土地以買賣為原因移轉登記與戊○○等情，而代書亦隨之配合被告戊○○之說詞；而證人廖吳膾證稱其曾至派出所等情，其所指係案外人董黃彩雲要回被偷過戶之土地，如何會於當時說將土地過予被告？證人廖吳膾說詞有問題，且如何是要給被告，為何董黃彩雲會至派出所報案云云；而案外人董黃彩雲無子女，如有意收養被告戊○○為養子，依理應辦理收養程序才會辦理財產過戶是否贈與之問題，本案係被告戊○○私下找代書辦理土地過戶後，即將案外人董黃彩雲由霧峰送回烏日老家家中，最後在無人照顧下死亡，案外人董黃彩雲有意收養其為兒子或報答被告戊○○一節，顯然大有問題；且被告戊○○自承其母反對其為他人收養，且戊○○係家中長子，長子出養他人，與民間習俗不符；且縱案外人董黃彩雲有收養之意，難道不怕被告戊○○不真心？根本不必將生前數千萬元土地過戶給被告戊○○；而案外人董黃彩雲生前有數筆土地，除本案土地外餘為共有土地，如移轉過戶有通知共有人優先承買之問題，易致曝光且涉及過戶無效，如為報答被告戊○○之照顧，給予現金即可，豈有必要將最值錢土地於生前過戶予被告戊○○，而土地過戶時點適值案外人董黃彩雲生病出院後住在被告戊○○家中，且土地過戶後不久，案外人董黃彩雲即遭送回自己家中；而案外人董黃彩雲生前亦曾對娘家親戚黃振福、林慶珍及告訴人丙○○子女多人表示欲收養為養子，非僅對被告戊○○表示過，而證人黃春木亦證稱他們過世後才有人祭拜，以後財產要給戊○○一節，並未說生前土地要過戶給被告戊○○，且證人黃木春證稱董黃彩雲其姑丈有說過戊○○要給她作兒子一節，但案外人董黃彩雲及其配偶 董坤霧 分別於98年10月7日、93年6月14日去世，縱證人黃春木所述屬實，惟經隔5年仍未辦理收養，顯見收養可能性渺茫，不足說明戊○○生前有收養之意思。而證人黃木春與證人黃振福就本件土地過戶前由何人耕作情形亦有不符；而證人陳文洪證稱被告丁○○向其表示是她在幫董黃彩雲耕作等情，與證人黃木春、黃振福均不符；證人廖光騰復證述詢問土地為何過戶至被告戊○○名下，董黃彩雲當時有哭，戊○○之妻將權狀等資料交給林代表即林慶珍保管，說過幾天再辦理印鑑證明再把土地過戶；證人林慶珍復證稱：董黃彩雲向其表示土地遭偷過戶，戊○○說其根本不要財產、什麼都不拿後一直拖；董黃彩雲一直催，戊○○才把權狀拿出來；沒有戊○○的印鑑證明；一直拖；之後就過世云云；董黃彩雲亦在旁說沒有要把土地給他，他並沒有給我兒子云云，可說明董黃彩雲沒有要把土地給被告戊○○；且依證人陳文洪證述，董黃彩雲土地過戶沒有私契，顯無移轉土地之意思，而被告丁○○自承董黃彩雲住在其處，存摺、印章都由其保管，可見董黃彩雲土地移轉過係被告2人一手包辦，反觀董黃彩雲配偶董坤霧所遺留部分其他共有財產，並未辦理過戶，而案外人董黃彩雲名下之財產，應是遭被告2人違法據為己有。而案外人董黃彩雲係肺部積水疾病死亡，被告戊○○竟讓其住在放置充滿粉塵之做粿材料及器具空間，顯然被告2人並未真心照顧案外人董黃彩雲；被告自承只住在一起約半年，被告2人接案外人董黃彩雲之目的，並非真心照顧，況案外人董黃彩雲過世當天，並未與被告同住；且依被告提出之喪葬費用可知，僅共支出13萬4千元，照片所示喪禮場面冷清，被告卻可取得案外人董黃彩雲連同土地加存款計4千多萬元，公理何在；而被告提出錄音係土地過戶後，被告誘導董黃彩雲所存錄，董黃彩雲係年老體弱且吃素唸佛之人，不敢或不願得罪被告，故回答被告丁○○質問時，語多附和推拖，敷衍且未直接肯定被告有照顧其，甚至恐嚇董黃彩雲稱其與被告戊○○再去被關以後，你就成為姓董的罪人，並誘導等一下也要這麼說等情，該錄音譯文不足為有利被告之認定云云。惟查：
⑴被告2人均辯稱案外人董黃彩雲過世前口頭上有說要認被告
戊○○做兒子，過世前都是渠等在照顧，被告丁○○會送餐去給案外人董黃彩雲，而且她在過世前2年，因為生病住院一個月，出院後需要人照顧，渠等將她接回來一起住，有半年的時間跟渠等住在一起，後來因為97年初時，農曆過年要祭拜祖先，案外人董黃彩雲才搬回去烏日住，案外人董黃彩雲跟我們同住時，把土地權狀放在丁○○這裡保管；她日常花用都是被告丁○○拿給她；後來因為跟證人林慶珍發生爭執，證人林慶珍要求渠等還給案外人董黃彩雲，所以大年初六渠等就拿到警察局把案外人董黃彩雲的土地權狀都拿給案外人董黃彩雲，但被證人林慶珍拿走等語。
⑵本件告訴人具狀提出告訴時，雖指稱案外人董黃彩雲過世前
曾多次就被告戊○○擅自將上開北里段476號土地過戶之事向烏日區南里村村長蔡敏陽、北里村村長林永和、前代表會主席魏周森投訴云云。然證人即臺中市烏日區北里里里長魏周森於偵訊時證稱：因為其之前擔任過北里村村長、代表會主席，董黃彩雲過世前，有跟她的親戚黃木春一起到其辦公室找其，請其跟她一起去霧峰找她的親戚協調田地的事情，她沒有講是何事，只知道是在烏日的土地，其不曉得是哪個親戚，也不清楚是土地的何事，去的時候對方不理我們，因為路不熟，其也不知道是去哪裡，時間其已不記得了，之後董黃彩雲有請她的親戚到其辦公室，她的親戚是一對夫妻，也是談土地的事，當時董黃彩雲跟對方講的不愉快，講沒幾句話，雙方就不歡而散。董黃彩雲生前住家與其住家很近，也比較認識，但董黃彩雲沒有跟其提過她的土地被過戶到別人名下的事等語(見偵續卷第77頁、第80頁)，核與證人黃木春於原審審理中證述：董黃彩雲是其姑姑，其姑丈過世後，董黃彩雲曾經有叫其、村長魏周森、其弟弟黃振福一起去霧峰找一個叫「 阿倫 」（臺語）的處理伊姑丈名下的土地，「阿倫」（臺語）是其姑丈大姊的兒子等語（見原審卷第78頁反面至第79頁）相符；證人即北里村村長林永和於偵訊時證稱：董黃彩雲生前精神狀況普通，講話都還很正常，看不出有精神不正常的情形；其有聽別人說董黃彩雲要來找其，但她不知道其住處，其之後有去她家找她，問她什麼事情，董黃彩雲跟其說，她跟隔壁的工廠有發生糾紛，說隔壁的工廠很吵，其就幫她排解，她沒有跟其說過土地被過戶的事等語(見偵續卷第77頁反面至第78頁）；證人即南里里里長蔡敏陽於偵訊時證稱：其沒有直接跟董黃彩雲接觸等語（見偵續卷第78頁）。揆諸上開證人證述，均無從認定有告訴人所指案外人董黃彩雲發現上開北里段476號土地過戶至戊○○名下一事四處投訴之情事。
⑶而案外人董黃彩雲生前日常生活、三餐確曾有經被告戊○○
、丁○○照料，且案外人董黃彩雲生前確有意收養被告戊○○為子，由案外人戊○○祭祀香火等情，業據證人黃木春於原審審理中證述：董黃彩雲是其姑姑，生前住在其家附近約600公尺，董黃彩雲生前，身體比較不行時，有跟她姪孫戊○○他們同住3、4個月，她自己住在烏日時，會自己處理三餐，但她比較沒有安全感，因為她住的地方是6、7間房子連在一起，董黃彩雲都會撿紙箱，如果開火忘了關瓦斯，水火無情，她身體變差時就不能煮了，都是她姪孫媳婦丁○○會送飯去給她吃，逢年過節還會送東西讓董黃彩雲去祭拜，其有看過2、3次，是其去拜土地公廟時經過有看到；董黃彩雲和其姑丈生前有跟其說過戊○○要給她作兒子，說這樣他們過世以後才有人祭拜，以後財產要給戊○○，戊○○要祭拜他們的香爐，因為戊○○比較乖，比較有她的眼緣，董黃彩雲有說戊○○的母親比較不願意，因為戊○○是長子，其姑丈就說以後再慢慢處理，但最後有無去辦理收養其不知道；其沒有幫董黃彩雲處理過土地的事，只有其姑丈過世後，幫她做農耕，是其姑丈和董黃彩雲名下的土地，大概做5年，因為其膝蓋不好，董黃彩雲跟其說如果其不做就給戊○○做，戊○○給她做兒子，她當然要給他做；其姑丈的喪事是戊○○處理的，其有參加，董黃彩雲過世時，戊○○、丁○○有來跟其說，其跟被告說伊現在運勢比較不好，其不參與，你們去處理，董黃彩雲後事是戊○○、丁○○處理的，現在董黃彩雲和其姑丈的祖先牌位是戊○○、丁○○在祭拜，因為已經說好戊○○要給他們當兒子等語（見原審卷第75頁反面至第80頁)。以證人黃木春為告訴人丙○○之姪、證人林慶珍之表兄弟，彼此間為血緣至親，其與被告戊○○則僅姻親關係，衡情其所述應無偏袒被告戊○○、丁○○之可能，復經具結擔保其證詞之真實性，苟無前揭情事，證人黃木春應不致甘冒偽證罪責，而為虛偽陳述之理，其所證應堪採信。而案外人董黃彩雲雖未收養被告戊○○，惟揆諸證人黃木春證述，案外人董黃彩雲生前確曾有與被告2人同住、且迭有意收養被告戊○○，被告2人亦與案外人董黃彩雲多有探視互動，而案外人董黃彩雲夫婦亡故後牌位亦係由被告2人祭祀等情。
⑷再者，案外人董黃彩雲於00年0月0日生，於98年10月7日死
亡，死亡時為81歲高齡，其夫董坤霧於93年6月14日死亡時，董黃彩雲亦已年屆76歲，此有上揭董黃彩雲之個人除戶資料查詢結果1紙可參（見偵續卷第14頁），以董黃彩雲之年歲，衡之常情，其日常生活起居確須有人協助照料；而依證人廖吳膾於偵訊時證述：其與戊○○住同棟大樓，董黃彩雲過世前人不舒服，戊○○帶她去醫院，看完醫生來戊○○這裡住，應該有住半年，快過年時戊○○說給董黃彩雲住的房子要做稞，董黃彩雲才回去她住處等語（見他字卷第47頁）；證人林慶珍於偵訊時證稱：其知道董黃彩雲有去戊○○住處住過，董黃彩雲有跟其說等語（見偵續卷第143頁反面）；證人曾天成於偵訊時證稱：鄰居有說戊○○有去照顧董黃彩雲，鄰居是說沒有每餐都送餐去等語(見他字卷第47頁），且本案亦係被告丁○○於送餐時發現董黃彩雲過世之情，亦有卷附上揭切結書可憑（見偵續卷第123頁），由上開證詞可知，縱案外人董黃彩雲亡故時並未與被告2人同住，惟被告2人對案外人董黃彩雲確曾同住且偕同就醫，參以案外人董黃彩雲先前有意收養被告戊○○，被告2人亦與案外人董黃彩雲多有探視互動，而案外人董黃彩雲夫婦亡故後牌位亦係由被告2人祭祀等情觀之，縱認被告2人對案外人董黃彩雲並無隨侍一旁、晨昏定省，惟被告2人與獨居孤寡之董黃彩雲確係關係密切一節，應無疑義。
⑸本案告訴人丙○○具狀告訴被告戊○○、丁○○有此部分犯
行，依告訴代理人乙○○於偵訊時所述，係由證人林慶珍聯繫告知後始知情(見他字卷第16頁)；證人林慶珍於偵訊時證稱：是董黃彩雲告知其上開北里段476號土地遭偷過戶，97年農曆年後有去 溪南 派出所協調；是幫董黃彩雲做田的黃振福跟董黃彩雲說有人去測量土地，董黃彩雲才知道她名下的土地被戊○○偷過戶，董黃彩雲自己先去溪南派出所報案，後來董黃彩雲才通知叫其過去，其過去後，董黃彩雲叫戊○○把權狀拿去溪南派出所，但戊○○沒有去派出所；是董黃彩雲堅持要向戊○○拿回來，因為其知道事實上董黃彩雲沒有買賣這筆土地；後來第一次在派出所協調時，當時是在派出所門口，其有問戊○○是否未經董黃彩雲同意就把土地過戶，戊○○說是董黃彩雲要給他的，當時董黃彩雲就在旁邊說她沒有要把土地給戊○○，戊○○沒有給她當兒子；之後也是約在溪南派出所，戊○○把土地所有權狀拿給董黃彩雲，董黃彩雲用袋子裝好交給其，叫戊○○要把土地過戶回去給她，溪南派出所的廖姓警員、所長曾天成也知道此事，但到董黃彩雲過世，戊○○也沒有把土地過戶給董黃彩雲；且戊○○於董黃彩雲過世後，衛生所吳主任開死亡證明書時，向衛生所主任說董黃彩雲親戚都已經過世，沒有其他親戚，其去跟衛生所吳主任說董黃彩雲還有2個妹妹，吳主任就不敢開死亡證明書，戊○○當時有寫悔過書給其母親表示歉意，但其母親現已過世，找不到悔過書了云云（見他字卷第15頁、偵續卷第143頁反面至第144頁）。然證人黃振福於偵訊時證稱：董黃彩雲係其姑姑，其從94年開始耕種董黃彩雲的地，沒有看過戊○○找人來測量土地，其在耕種時沒有看過戊○○，也不曾與董黃彩雲談論過戊○○的事；其是有一次董黃彩雲說要查其姑丈的一筆土地為何她不能繼承，其載董黃彩雲到霧峰的代書那裡，其發現董黃彩雲那塊地已過給戊○○，所以其97年就沒有耕作了，因為時間久了，董黃彩雲當時的反應其不記得了等語（見偵卷第10頁），就有關證人林慶珍所稱證人黃振福向案外人董黃彩雲說有人去測量土地，案外人董黃彩雲才知道她名下的土地被戊○○偷過戶一節，顯與證人黃振福證述迥異，且證人黃振福上開證述係案外人董黃彩雲猶向其詢問為何姑丈一筆土地為何其不能繼承等情，顯見案外人董黃彩雲就本案土地外，尚另在瞭解就其夫生前名下土地繼承事宜。告訴人與證人林慶珍此部分所述，即難信實。
⑹證人林慶珍於偵訊時復證稱烏日分局溪南派出所警員曾天成
、廖姓警員均知董黃彩雲與被告協調返還土地之事云云，告訴人亦於偵查中具狀指稱證人曾天成、廖光騰可證明此情屬實(見他字卷第25頁)。惟證人曾天成於偵訊時證稱：97年間當時是林慶珍還有告訴人的一名親戚來報案說有董黃彩雲的土地被假買賣，當時董黃彩雲沒有到場、戊○○沒有來，此事是由廖光騰處理，事後其有問廖光騰事情如何處理，廖光騰說兩造有協調返還土地的事，就讓他們自己處理；這件事是董黃彩雲過世後才又浮現出來的，董黃彩雲應該不會自己主張這件事等語(見他字卷第46頁)、證人廖光騰於偵訊時證稱：當時其記得戊○○、丁○○、林慶珍、董黃彩雲、黃振福有來派出所來講土地過戶的問題，戊○○有帶權狀來，當天是林慶珍帶董黃彩雲來的，林慶珍有問為何土地會過到戊○○名下，董黃彩雲沒有說什麼話，只有哭，丁○○有說是董黃彩雲要把土地過給戊○○的，後來他們在那邊談，丁○○就把權狀等資料給林慶珍保管，說過幾天後辦印鑑證明再把土地過戶等語（見偵卷第10頁）。準此，本案顯非董黃彩雲主動向溪南派出所報案後再通知證人林慶珍前來處理，且案外人董黃彩雲係經證人林慶珍帶同至警局，而董黃彩雲在場僅係哭泣而未多言，而就其名下土地過戶一事反由被告戊○○、丁○○外，反由證人林慶珍、黃振福等其他親戚出面處理，彼等親人間就案外人董黃彩雲財產過戶事宜爭執，致使董黃彩雲依違失據，並無從佐證告訴人指述及證人林慶珍證述上開北里段476號土地係被告戊○○、丁○○於董黃彩雲不知情之情形下擅自移轉所有權之情屬實。
⑺再原審勘驗被告丁○○與案外人董黃彩雲等人對話之錄音光
碟內容（見原審卷第84頁反面至第94頁），其中被告丁○○與案外人董黃彩雲對話內容，無非係綽號「 阿豐 」（即證人林慶珍）之證人林慶珍欲帶同案外人董黃彩雲至警察局，而被告丁○○至案外人董黃彩雲處詢問有無委託他人提告「他說他委託你，委託你把我們兩人，要告我們，要給我們，要拿回去」、而案外人董黃彩雲反質問「 阿真 夭壽，他有說要告你們，要讓你們被關，要關什麼？要偷拿什麼？我就跟他說嗯。」等情，被告丁○○另稱「嘿，沒，你自己要拿定主意。因為這跟他們姓林的沒關係，也跟姓黃的，也不是你姓黃的帶來的，阿是叔公是姓董，阿你如果想說以後要讓姓董的處理。」，案外人董黃彩雲答以：「阿那是我們兩個經營的啦。」等語，另被告丁○○另稱「你去我那裡，我有對你不孝嗎」等彼等相處情形質問案外人董黃彩雲，並稱「你阿豐說你委託他啦。」，案外人董黃彩雲則稱：「這個死小孩，要我罵，委託爛啦，委託，誰給他委託，他這（聽不懂），夭壽阿。你有聽他的話嗎？」等語，另「（被告丁○○：）阿就跟你說，你孫子就這樣一下叫警察，一下叫代書，盧到讓我這樣。」、「（案外人董黃彩雲：）真夭壽，一下叫警察（一邊笑一邊說話，聽不懂）看他要請幾桌，來去給他請。阿他馬上來喔。」、「（丁○○：）就是要去警察局阿，我就是怕找不到你，我才會打電話找你找整天，我怕你沒去。」、「（董黃彩雲：）他跟我說，叫我不要去。（聽不懂），他自己去。」、「（丁○○：）阿他自己去，就我跟他弄而已，阿我～要給我～，我哪有辦法，警察押的溜，不是什麼溜，警察押說要去的溜。」、「（董黃彩雲：）真夭壽。我怕你沒辦法，你不要給我吃阿。（聽不清楚）。吃飽不會消，真的。」、「（丁○○：）你自己拿主意，你如果說要過回去，我現過給你。」、「（董黃彩雲：）過什麼，過日子，過什麼，我不要過啦。、「（戊○○：沒多久阿，你要講一下。你如果說～。、「（董黃彩雲：）過了，過了不用錢嗎？」、「（丁○○：）你去那裡要自己拿定主意，你要講。」、「（戊○○：）嘿啦。你如果說要過回去，我就真的要過還你，不然他警察，常常來警察說，說該當你有要過回去，說我給你偷過的。」、「（丁○○：）他說我給你偷過的。那是你心甘情願，去領印鑑證明，你自己講的，如果我過世後，你給我做一做沒有目的，我幫你做這麼多，你自己這樣說，我會沒有目的，那是你自己講的，你上次在我那邊住的時期，在不舒服的時候講的。」、「（董黃彩雲：）阿你不要跟我說幫我把屎把尿啦，阿說這樣過就好了。」等情（詳見原審卷第84頁反面至第94頁），對話中固可認被告2人刻意設題引導案外人董黃彩雲陳述有委託被告過戶一事，惟就案外人董黃彩雲就細節過程並無明確之表示，且多有提及「要拿回去」、「過給你」等應指過戶事宜，然均未提及其過戶原因為何，且被告丁○○質問案外人董黃彩雲有無委託綽號「阿豐」者提告，案外人董黃彩雲則並未為肯定，並語多抱怨，至多僅可認被告等2人與案外人董黃彩雲間確有過戶事宜，且事後「阿豐」者出面欲就此過戶一事有所爭執，然其究係被告2人未徵得案外人董黃彩雲同意而過戶，或因其他親友得知土地過戶與被告戊○○而為其他繼承人利害算計而出面爭執，或案外人董黃彩雲離開被告2人住處後再行獨居，見被告2人不復往日殷勤而事後反悔過戶土地一事，亦難遽認，未足以此內容而認被告2人並非與案外人董黃彩雲合意以買賣為由過戶土地。
⑻本案就被告2人此部分犯行原經檢察官以涉嫌使公務員登載
不實文書罪（贅載行使）提公訴，並未起訴有關被告2人就土地過戶一事有何偽造文書之情事，此觀諸起訴書犯罪事實欄記載載甚明。至案外人董黃彩雲之夫先行謝世，復無子女，本案土地過戶時已年近八旬，日暮年高，孤孑一身，雖坐擁土地、現金等財產，其死亡後並無直系親屬或配偶繼承，縱有遺產，無非係由旁系親屬繼承，衡情其已無一般人聚財已遺子孫之算計，其生前就財產如何之處分，其情狀已難與有子女近親繼承者等量齊觀。而被告2人是否係覬覦案外人董黃彩雲財產而一時間佯為親近照顧、案外人董黃彩雲生前認其親疏而如何處分其財產，亦未可一概而論，未足以其他繼承人及親友主觀懸揣，即認被告2人必然有何冒名過戶土地之情事。況本件土過戶時案外人董黃彩雲尚屬健在，惟並未就本件土地過戶一事提出告訴，而係於98年10月7日死亡後始於99年5月11日由告訴人即其妹丙○○委由告訴代理人己○○具狀對被告戊○○提出告訴等情，此觀諸被告2人臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑事告訴狀（見他卷第1至3頁）可憑，且至警局猶係證人林慶珍事後帶其前往，過程中亦無多言，僅在場哭泣，更無提出告訴情事，已如前述，其究係何本意前往警局，無從得知，且倘被告2人既有諸多不義之舉，案外人董黃彩雲土地猶遭被告2人私下過戶價值甚高土地，案外人董黃彩雲亦無提出告訴，殊與常情有悖。而告訴人具狀上開所陳，無非為就親戚間親疏遠近及證人彼此間細節出入而為主觀懸揣，而檢察官上訴理由內亦無未就此部分犯行詳述理由，逕引用告訴人請求上訴狀，揆諸上開說明，應認檢察官關於此部分之上訴為無理由，應予以駁回。
五㈠另原審疏未詳查犯罪事實欄一㈡被告2人被訴就案外人董黃
彩雲死亡後冒名領款部分之犯行，就被告被訴行使偽造私文書部分，遽為被告無罪之判決，尚有未洽檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判（詐欺取部分本院認仍應為不另為無罪之諭知，詳後述）。爰審酌被告戊○○、丁○○均前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2份在卷可稽，素行尚佳，惟明知案外人董黃彩雲業已往生，竟仍持其印章前往彰化商銀霧峰分行、烏日區農會提款，雖渠等認案外人董黃彩雲生前多由渠等關照、款項多由渠等提領而有本件犯行，惟渠等所為影響案外人董黃彩雲繼承人之權益非輕，兼衡酌其等犯罪之動機、品行、生活狀況、智識程度、犯罪後坦認客觀事實，惟否認犯罪之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第3、4項所示之刑，並與上開上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文第5項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡按上訴人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被
害人收受，則該物非屬上訴人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年臺上字第747號判例意旨參照）。從而：被告丁○○在彰化商銀霧峰分行及烏日鄉農會取款憑條存戶簽章欄偽簽之「董黃彩雲」署名1枚（見偵續卷第71─2頁、第73頁）雖均未扣案，然無證據證明確實不存在，不問屬於犯人與否，上開偽造署名2枚，均應依刑法第219條之規定予以宣告沒收。至前開偽造之彰化商銀霧峰分行、烏日區農會取款憑條各1紙，已因臨櫃持向彰化商銀霧峰分行、烏日區農會辦理提款而成為該銀行所有，另盜用之董黃彩雲印章所蓋用之印文各1枚，並非屬偽造之印文，依法均不得宣告沒收。
六㈠公訴意旨另以：被告2人上開於98年10月8日推由被告丁○○
持董黃彩雲所有之彰化商銀霧峰分行帳號00000000000000號帳戶之存摺及印章，並由戊○○搭載丁○○前往彰化商銀霧峰分行，由被告丁○○冒用已死亡之案外人董黃彩雲名義，將案外人董黃彩雲之定期存款存單解約，另在取款憑條上填載63萬8650元，並在存戶簽章欄偽簽案外人董黃彩雲之簽名及盜蓋董黃彩雲之印章，而以此方式偽造取款憑條並交付予不知情之彰化商銀霧峰分行承辦人員以行使之，致承辦人員誤認丁○○係經存戶董黃彩雲授權提領存款之人，即如數給付63萬8650元予被告丁○○。另於同日復由被告戊○○搭載被告丁○○前往烏日區農會，並由被告丁○○持案外人董黃彩雲所有之烏日區農會帳號00000000000000號帳戶之存摺及印章，而冒用已死亡之案外人董黃彩雲名義，將案外人董黃彩雲之定期存款存單金額60萬565元到期解約匯入上開帳戶，另在取款憑條上填載金額92萬9400元，並在存戶簽章欄偽簽案外人董黃彩雲之簽名及盜蓋案外人董黃彩雲之印章，而以此方式偽造取款憑條並於同日下午2時17分交付予不知情之烏日區農會承辦人員以行使之，致承辦人員誤認被告丁○○係經存戶董黃彩雲授權提領存款之人，即如數給付92萬9400元予被告丁○○等情，因認被告2人此部分尚涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，且與上開論罪科刑之行使偽造私文書罪，有想像競合犯之法律關係云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨可資參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。再按刑法第339條第1項之詐欺罪，除行為人主觀上有不法所有之意圖外，尚須施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，始足構成（最高法院86年度臺非字第252號判決意旨參照）。
㈢公訴人認被告戊○○、丁○○涉有上開詐欺取財罪嫌，無非
以被告戊○○、丁○○於偵訊時之供述；證人林慶珍於偵訊時之證述；彰化商銀霧峰分行101年1月11日彰霧字第1010071號函及董黃彩雲之帳戶開戶資料、交易明細資料、彰化商銀霧峰分行101年1月30日彰霧字第0000000號函及取款憑條；烏日區農會101年1月10日烏農信字第0000000000號函、董黃彩雲帳戶之交易往來明細資料、烏日區農會101年1月30日烏農信字第0000000000號函、取款憑條；臺中市烏日區衛生所101年3月14日烏衛字第0000000000號函文及行政相驗申請書、死亡證明書等，為其論罪之主要依據。
㈣訊據被告戊○○、丁○○固均不否認渠等確有於上揭時間，
共同前往彰化商銀霧峰分行、烏日區農會，由被告丁○○在取款憑條上簽署案外人董黃彩雲之署名及蓋用案外人董黃彩雲之印章，提領案外人董黃彩雲上開2帳戶內之款項，惟皆堅詞否認有何上開詐欺取財犯行，均辯稱：案外人董黃彩雲過世前口頭上有說要認被告戊○○做兒子，過世前都是渠等在照顧，被告丁○○會送餐去給案外人董黃彩雲，而且她在過世前2年，因為生病住院一個月，出院後需要人照顧，渠等將她接回來一起住，有半年的時間跟渠等住在一起，後來因為97年初時，農曆過年要祭拜祖先，案外人董黃彩雲才搬回去烏日住，案外人董黃彩雲跟我們同住時，把土地權狀、存摺、印章放在丁○○這裡保管，由被告丁○○去提領，她日常花用都是被告丁○○拿給她，案外人董黃彩雲有交代她將來過世後，要用這些錢去祭拜、處理後事；後來因為跟證人林慶珍發生爭執，證人林慶珍要求我們還給案外人董黃彩雲，所以大年初六我們就拿到警察局把案外人董黃彩雲的土地權狀、存摺、印章都拿給案外人董黃彩雲，但被證人林慶珍拿走，案外人董黃彩雲過世前一年跟其說都沒有人拿錢給她，叫其將烏日區農會及彰化商銀帳戶的存摺、印章辦理掛失補領，補辦後的存摺、印章就一直放在被告丁○○這邊，被告丁○○平常也會去幫她領錢，案外人董黃彩雲去世後，因為案外人董黃彩雲之前的囑託，才去把錢領出來，花10幾萬元作為喪葬費，另外一部份留下來當作逢年過節祭拜的費用等語。
㈤經查：
⑴本件告訴人具狀提出告訴時，雖指稱案外人董黃彩雲過世前
曾多次就被告戊○○擅自將上開北里段476號土地過戶之事向烏日區南里村村長蔡敏陽、北里村村長林永和、前代表會主席魏周森投訴云云。然證人即臺中市烏日區北里里里長魏周森、南里里里長蔡敏陽於偵訊時證述、證人黃木春於原審審理中證述，均無從認定有告訴人所指案外人董黃彩雲發現上開北里段476號土地過戶至戊○○名下一事四處投訴之情事，已如前述，尚難認彼等有因土地過戶事宜已有過節糾紛。
⑵而案外人董黃彩雲生前日常生活、三餐確曾有經被告戊○○
、丁○○照料，且案外人董黃彩雲生前確有意收養被告戊○○為子，由案外人戊○○祭祀香火等情，業據證人黃木春於原審審理中證述甚明：董黃彩雲是其姑姑，生前住在其家附近約600公尺，董黃彩雲生前，身體比較不行時，有跟她姪孫戊○○他們同住3、4個月，她自己住在烏日時，會自己處理三餐，但她比較沒有安全感，因為她住的地方是6、7間房子連在一起，董黃彩雲都會撿紙箱，如果開火忘了關瓦斯，水火無情，她身體變差時就不能煮了，都是她姪孫媳婦丁○○會送飯去給她吃，逢年過節還會送東西讓董黃彩雲去祭拜，其有看過2、3次，是其去拜土地公廟時經過有看到；董黃彩雲和其姑丈生前有跟其說過戊○○要給她作兒子，說這樣他們過世以後才有人祭拜，以後財產要給戊○○，戊○○要祭拜他們的香爐，因為戊○○比較乖，比較有她的眼緣，董黃彩雲有說戊○○的母親比較不願意，因為戊○○是長子，其姑丈就說以後再慢慢處理，但最後有無去辦理收養其不知道；其沒有幫董黃彩雲處理過土地的事，只有其姑丈過世後，幫她做農耕，是其姑丈和董黃彩雲名下的土地，大概做5年，因為其膝蓋不好，董黃彩雲跟其說如果其不做就給戊○○做，戊○○給她做兒子，她當然要給他做；其姑丈的喪事是戊○○處理的，其有參加，董黃彩雲過世時，戊○○、丁○○有來跟其說，其跟被告說伊現在運勢比較不好，其不參與，你們去處理，董黃彩雲後事是戊○○、丁○○處理的，現在董黃彩雲和其姑丈的祖先牌位是戊○○、丁○○在祭拜，因為已經說好戊○○要給他們當兒子等語（見原審卷第75頁反面至第80頁)。顯見案外人董黃彩雲生前確曾有與被告2人同住、且迭有意收養被告戊○○，被告2人亦與案外人董黃彩雲多有探視互動，而案外人董黃彩雲夫婦亡故後牌位亦係由被告2人祭祀等情。
⑶再者，案外人董黃彩雲於00年0月0日生，於98年10月7日死
亡，死亡時為81歲高齡，其夫董坤霧於93年6月14日死亡時，董黃彩雲亦已年屆76歲，此有上揭董黃彩雲之個人除戶資料查詢結果1紙可參（見偵續卷第14頁），以董黃彩雲之年歲，衡之常情，其日常生活起居確須有人協助照料；而依證人廖吳膾於偵訊時證述：其與戊○○住同棟大樓，董黃彩雲過世前人不舒服，戊○○帶她去醫院，看完醫生來戊○○這裡住，應該有住半年，快過年時戊○○說給董黃彩雲住的房子要做稞，董黃彩雲才回去她住處等語（見他字卷第47頁）；證人林慶珍於偵訊時證稱：其知道董黃彩雲有去戊○○住處住過，董黃彩雲有跟其說等語（見偵續卷第143頁反面）；證人曾天成於偵訊時證稱：鄰居有說戊○○有去照顧董黃彩雲，鄰居是說沒有每餐都送餐去等語(見他字卷第47頁），且本案亦係被告丁○○於送餐時發現董黃彩雲過世之情，亦有卷附上揭切結書可憑（見偵續卷第123頁），由上開證詞可知，縱案外人董黃彩雲亡故時並未與被告2人同住，惟被告2人對案外人董黃彩雲確曾同住且偕同就醫，參以案外人董黃彩雲先前有意收養被告戊○○，被告2人亦與案外人董黃彩雲多有探視互動，而案外人董黃彩雲夫婦亡故後牌位亦係由被告2人祭祀等情觀之，縱認被告2人對案外人董黃彩雲並無隨侍一旁、晨昏定省，惟被告2人與獨居孤寡之董黃彩雲確係關係密切一節，應無疑義。
⑷又案外人董黃彩雲於00年0月0日生，於98年10月7日死亡，
死亡時為81歲高齡，其夫董坤霧於93年6月14日死亡時，董黃彩雲亦已年屆76歲，此有上揭董黃彩雲之個人除戶資料查詢結果1紙可參（見偵續卷第14頁），以案外人董黃彩雲之年歲，衡之常情，其日常生活起居確須有人協助照料；而依證人廖吳膾於偵訊時證述：其與戊○○住同棟大樓，董黃彩雲過世前人不舒服，戊○○帶她去醫院，看完醫生來戊○○這裡住，應該有住半年，快過年時戊○○說給董黃彩雲住的房子要做粿，董黃彩雲才回去她住處等語（見他字卷第47頁）；證人林慶珍於偵訊時證述其知道董黃彩雲有去戊○○住處住過，董黃彩雲有跟其說等語（見偵續卷第143頁反面）；證人曾天成於偵訊時證稱：鄰居有說戊○○有去照顧董黃彩雲，鄰居是說沒有每餐都送餐去等語（見他字卷第47頁），且本案亦係被告丁○○於送餐時發現董黃彩雲過世一節，亦有卷附上揭切結書可憑（見偵續卷第123頁）；復參以卷附董黃彩雲上揭烏日區農會帳戶之97年10月1日存單摺掛失止付申請書（見原審卷第54頁），係由被告丁○○為保證人，協同董黃彩雲至烏日區農會辦理存摺掛失止付程序，且同日並由被告丁○○在取款憑條上簽署董黃彩雲之署名並蓋用董黃彩雲之印章，提領2萬元存款等情，此經被告丁○○於原審審理時供認在卷（見原審卷第96頁），並有該取款憑條存卷足憑（見原審卷第51頁），堪信被告2人於案外人董黃彩雲生前確有董黃彩雲照顧日常生活起居，並有經案外人董黃彩雲授權提領上揭烏日區農會帳戶內存款之情事。
⑸又告訴人具狀提出告訴時雖指稱被告戊○○因董黃彩雲過世
，衛生所開立死亡證明書時虛偽告知衛生所吳姓主任說董黃彩雲已無其他親人，而有書寫悔過書留存於衛生所云云（見他字卷第2頁）；證人林慶珍復於偵訊時證稱：戊○○於衛生所吳主任開死亡證明書時，向衛生所主任說董黃彩雲親戚都已經過世，沒有其他親戚，戊○○當時有寫悔過書給其母親表示歉意云云（見他字卷第144頁反面）。然被告戊○○、丁○○向烏日區衛生所申請行政相驗時，係因其等僅提供董黃彩雲之醫院診斷書及病歷，所提供者為董黃彩雲過去病史，故填具切結書以說明現況，並非書立悔過書等情，有前揭卷附臺中市烏日區衛生所101年3月14日烏衛字第0000000000號暨檢附之臺中縣烏日鄉衛生所行政相驗申請書、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書、病歷、切結書可查（見偵續卷第119至123頁），又證人黃木春於原審審理時證稱：被告2人於董黃彩雲過世後有來跟其說，其跟他們說其現在運勢比較不好，其不參與，你們去處理等語(見原審卷第76頁反面)觀之，顯見被告戊○○、丁○○於董黃彩雲過世後，確有 通知渠 等所知之董黃彩雲親屬，則其等縱有未通知董黃彩雲胞妹，亦難因此遽認其等係有意為之而有不法意圖。⑹證人林慶珍於原審審理時雖證稱：董黃彩雲從戊○○那邊回
來後說她的錢被盜領，要其去阻止，其載董黃彩雲去彰化銀行霧峰分行止付，銀行有叫董黃彩雲簽名，其有看到董黃彩雲簽名，但不知道簽什麼，其只知道董黃彩雲說要去凍結，簽完名後我們就走了云云(見原審卷第84頁)。惟董黃彩雲所有上揭彰化商銀帳戶，自96年1月15日起至98年10月7日董黃彩雲過世時止，僅按月由定期存單轉入定存利息，並無其他任何存款、提領或申請止付之紀錄，有彰化商業銀行霧峰分行101年1月11日彰霧字第0000000號函檢附之存摺存款帳號資料及交易明細查詢、定期存款存單交易明細查詢各1份存卷可參（見偵續卷第19至23頁）。證人林慶珍此部分所述，尚未足採。
⑺再觀之董黃彩雲過世後，被告戊○○確有委請禮儀公司辦理
後續喪葬事宜，並持續祭祀，亦有臺中市殯葬管理所火化證明書及使用規費收據各1張、上云禮儀公司收付一覽表1份、二聯式統一發票各1張、董黃彩雲喪禮照片6張、萬佛山出具之感謝狀（含晉塔、供三寶、誦經、普渡等）8張（見他字卷第31至42頁、偵續卷第151頁）、祭拜照片3張（見偵續卷第154至155頁）在卷可參，益徵證人黃木春所述，應屬實在。案外人董黃彩雲年高獨居，亦無配偶子女，既有意收養被告戊○○為子，且彼等關係互動較為密切，被告丁○○復有提領其所有上揭烏日區農會帳戶之款項，被告戊○○、丁○○辯主觀認案外人董黃彩雲生前有表示遺留之財產於作為喪葬、祭祀使用及遺留渠等等情，與一般生活經驗及我國國情倫常並無悖理違情之處。縱認被告2人提領金額遠逾實際支出金額，惟國人在長輩彌留之際，未及慎思密慮，急於自取印章至銀行提領帳戶內款項致蹈法網，而有行使偽造文書犯行者，所在多有，且有關提領款項之事後支出後事相關金額若干，尚非被告2人在案外人董黃彩雲身故時即得以明知，尚未足以被告2人確有提款之事實，即認渠等對提領之款項有不法所有之意圖。
㈥綜上，本件尚難認被告2人於提款時主觀上有何不法所有之
意圖，揆諸前開說明，即不該當於刑法上詐欺取財罪之主觀不法構成要件，自不能以該罪名相繩。公訴人所舉之證據，尚未能使本院形成被告就此部分有犯詐欺取財行為之有罪確信，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有為公訴意旨所指此部分之犯行，亦即不能證明其此部分之犯罪。本件並無證據證明被告有公訴人所指之詐欺取財之犯行，原應為無罪之諭知，惟因公訴人認被告所涉此部分犯行與前開論罪科刑之行使偽造私文書部分間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、又告訴人請求上訴狀所陳請求傳訊臺中市烏日區衛生所主任 吳翩翩 證明戊○○有向其表示案外人董黃彩雲無其他親人不用再通知及有無簽悔過書；另再傳訊證人黃振福證明董黃彩雲亦曾對其表示欲收養、黃振福有無耕種本件土地、時間、發現過戶過程及有無代為保管案外人董黃彩雲證件等情，其中悔過書及證人黃振福於偵查中證述土地耕種及知悉過戶等情形均已甚明確，有無保管證件一事亦難認與本案有何關連，上開調查均無必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第219條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年5月21日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
使公務員登載不實部分不得上訴。
其他部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國102年5月21日