裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1177號刑事判決
裁判日期：民國108年04月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1177號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告王玉田選任辯護人何紫瀅（法扶律師）上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第821號中華民國107年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第7468號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分，撤銷。
甲○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑拾壹年陸月。
其他上訴駁回（原判決關於宣告沒收部分）。
事實
一、甲○○與 王承熙 、 龔盟策 、乙○○為相識友人。於民國106年4月21日晚間，甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載龔盟策至臺南市○區○○路之「大老爺韓式烤肉店」（下稱大老爺烤肉店）與王承熙等友人聚餐（乙○○未在場），席間王承熙因與某人有口角不快而獨自離席，逕前往「一佳燒烤海鮮」（設臺南市○區○○路二段6號，下稱一佳燒烤店）並電話邀同乙○○前來。王承熙於同日晚間9時30分許，在燒烤店與乙○○會面並向乙○○抱怨剛才於前一攤大老爺烤肉店與某人之口角糾紛後，王承熙遂依乙○○建議，致電邀請龔盟策前來一佳燒烤店，甲○○遂再駕駛上開自小客車搭載龔盟策於同晚10時25分許抵達一佳燒烤店，並將上開自小客車停放在該店前附近之 林森路 二段馬路旁。
二、甲○○、王承熙、龔盟策、乙○○4人在一佳燒烤店擺設在店前人行道上臨路之客桌（甲○○上開自小客車停放在該客桌附近道路旁）聚餐期間，龔盟策提及數年前在喝酒之場合，乙○○以言語揶揄甲○○之事，請乙○○解釋，然乙○○不當一回事而不願多解釋，甲○○聽聞後遂質問乙○○「不然你講一下我當時在臭屁什麼」，雙方因而發生口角爭執，甲○○因而心生不滿，遂離桌至其上開自小客車上拿取伸縮警棍1支，王承熙見狀即上前推開甲○○搶下該警棍丟至一佳燒烤店遮雨棚架上，並與甲○○發生拉扯之肢體衝突（下稱第1次肢體衝突），乙○○亦離桌在旁觀看，於衝突結束後，甲○○雖隨同王承熙、乙○○返回客桌上，惟隨即起身離桌駕駛上開自小客車離去，而留乙○○、王承熙、龔盟策
3人在客桌繼續喝酒。
三、甲○○於駕駛上開自小客車前行數十公尺後，不滿上情，遂於林森路二段路邊停車，持前已置於上開自小客車車上之已開鋒短武士刀1把（單刃開鋒、刀刃長29.3公分，非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之刀械）及另1支伸縮警棍下車，沿林森路二段徒步折返繞入該客桌後方人行道，乙○○、王承熙則因見甲○○開車離去，而未注意甲○○徒步折返繞至該客桌後方人行道。甲○○即在乙○○、王承熙未察覺其已在該客桌後方人行道之狀況下，基於以該短武士刀刺殺乙○○之殺人犯意，於同日深夜11時30分許，走至乙○○座位後方，以站立姿勢將該短武士刀朝背對其處於坐姿之乙○○右上背往左前下方之方向（即自右上背刺入點朝人體中線及心臟方向）刺入，乙○○遭刺後，因胸部第3、4節脊髓不完全截斷，傷及脊髓神經，於轉頭回看甲○○後隨即自座位上以左前半身正面朝地跌趴在地，王承熙見狀隨即起身推開甲○○並與甲○○發生扭打，該客桌鄰桌客人見狀均即起身四散，僅鄰桌客人 吳雨霖 上前欲拉開甲○○阻止其2人扭打，於王承熙奪下甲○○伸縮警棍，並將甲○○踢倒在地而持該伸縮警棍欲毆打倒地之甲○○時，吳雨霖改向前勸阻王承熙，王承熙遂未出手，甲○○則趁隙起身並趁亂逃逸離去。
四、乙○○於遭刺後以短武士刀插於右上背之急救救護狀態，於同日（21日）深夜11時55分送至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急救，於翌（22）日凌晨接受緊急開胸探查手術及傷口清創縫合手術，確認短武士刀自乙○○右上背刺入，往左前下方進入約15公分，刀尖落在左胸主動脈旁，造成右側斜方肌斷裂、胸椎第3節右側椎板骨折、胸部第
3、4節脊髓不完全截斷，致脊髓神經損傷之傷勢，再於同年4月25日進行椎版切除減壓及硬膜囊修補手術後轉入加護病房，於同年4月27日轉入一般病房，乙○○雖倖免於死，惟其因上開脊髓神經之損傷，致其雙下肢無力，已達嚴重減損一肢以上之機能及其他於身體或健康，有重大不治或難治之重傷害程度。甲○○則於同年4月23日凌晨0時30分許，由警至「統帥賓館」（設臺南市○○區○○路○○○○○○號）
201室拘獲到案。
五、案經乙○○訴由臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人乙○○、證人龔盟策於警詢所為之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告甲○○及其辯護人亦爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷第104頁），且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，無證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證（最高法院104年度台上字第3500、3252號判決意旨參照）。經查，證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，且經依刑事訴訟法第
186條第1項規定命其具結，被告又未釋明證人乙○○經具結後，於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情況，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程式，揆諸前揭說明，證人乙○○於偵查中具結向檢察官所為之陳述，即得作為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，除上開被告及其辯護人爭執其供述之證據能力外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第102-107頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認後述㈠之客觀事實，惟仍矢口否認有何殺人之犯意，並辯稱：其駕駛上開自小客車離開一佳燒烤店約
1、20公尺後，將該自小客車停在路旁，持短武士刀1把及伸縮警棍1支下車後，係沿林森路二段正面走回一佳燒烤店準備修理王承熙，王承熙、龔盟策、乙○○3人坐的位置，不論其從何角度走進去，他們都會有1人可以看到，乙○○不可能看到其持武士刀進來而仍坐著讓其持刀刺；是後來其一返回現場後，王承熙等人即衝上來打其，其便持短武士刀亂揮防禦，過程中不小心將武士刀刺入乙○○之右上背，之後大家都嚇壞了，其便離開現場，且其與乙○○無冤無仇，不可能故意去殺乙○○，其並無殺人故意云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：被告與乙○○並無嫌隙，且被告係先遭王承熙毆打受傷後，才返回上開自小客車上持短武士刀1把及伸縮警棍1支下車，並無殺害乙○○之動機，嗣被告返回一佳燒烤店後，即遭王承熙奪取伸縮警棍及遭他人毆打，被告始持該短武士刀自衛，而被告係於揮舞防衛過程中，不慎刺傷乙○○，乙○○指證被告第2次前來立即朝其背部以短武士刀刺傷並不實在，又王承熙於原審之證詞避重就輕，且依被告與王承熙所簽立之和解書，及原審證三光碟於1：07、1：08、1：09、1：10之截圖，可知被告確係1人遭多人毆打，始持短武士刀自衛，且依王承熙、乙○○所坐之位置面對林森路二段，可以看到被告持短武士刀回來，之前又已發生第1次肢體衝突，乙○○不可能仍坐著讓被告持刀刺入，又倘被告有殺人故意何以是朝背部刺下，而未直接由正面刺向心臟或頭部等人體脆弱之處，且被告發現刺傷乙○○後，即未再有繼續攻擊乙○○之行為，可認被告並未有殺害乙○○之犯意云云。經查：
㈠、被告與王承熙、龔盟策均為朋友，經龔盟策之介紹認識乙○○。106年4月21日晚間，被告與王承熙、龔盟策及其他友人先在大老爺烤肉店聚餐（乙○○不在場），因王承熙與席間某人有言語衝突，乃先行離席，逕自前往一佳燒烤店喝酒，並邀約乙○○前往陪同。乙○○於同日21時30分許到場後，王承熙、乙○○2人邊喝酒，王承熙邊向乙○○抱怨其在前一攤的聚會與龔盟策及其他人有口角不快，乙○○表示其並不在場，王承熙如要講前一攤之事，應與當事人講，王承熙遂再電聯龔盟策，在電話中向龔盟策表示其現與乙○○在一佳燒烤店，要龔盟策立刻過來。龔盟策於接獲王承熙上開來電後，乃央求被告載其前往一佳燒烤店並與之共赴王承熙之續攤邀約。被告允諾並載龔盟策前往一佳燒烤店後，被告、王承熙、龔盟策、乙○○4人即同桌喝酒聊天，因甲○○、王承熙、龔盟策等人當天均已係續攤飲酒，渠等之情緒、口氣均較盛。嗣被告因聞及龔盟策、乙○○提及之前往事（即其他友人均感覺甲○○說話較為誇大、臭屁之事），心生不滿。後王承熙將被告持有之伸縮警棍搶下，過程中2人發生肢體衝突，俟王承熙返回席間，甲○○則憤而離開現場，乙○○、龔盟策、王承熙3人乃坐下繼續飲酒。嗣被告再持前已放置於上開自小客車車上之短武士刀1把（刀柄長15公分，刀刃長29.3公分，非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之刀械）及伸縮警棍1支，徒步返回一佳燒烤店，並持上開武士刀自乙○○右肩部斜向刺入，乙○○隨即自座位上跌趴在地。當晚乙○○右肩部插著該把武士刀經送成大醫院急救，於翌（22）日凌晨接受緊急開胸探查手術及傷口清創縫合手術，醫師發現該刀自乙○○右上背刺入，往左前下方進入約15公分，刀尖落在左胸主動脈旁，造成右側斜方肌斷裂、胸椎第3節右側椎板骨折、胸部第3、4節脊髓不完全截斷，致脊髓神經損傷之傷勢，再於同年4月25日進行椎版切除減壓及硬膜囊修補手術後轉入加護病房，於同年4月27日轉入一般病房，乙○○雖倖免於死，惟其因上開脊髓神經之損傷，致其雙下肢無力，上開傷勢經醫師依專業判斷，認符合嚴重減損一肢以上之機能及其他於身體或健康，有重大不治或難治之重傷害等情，為被告所不爭執（見本院卷第279-285、
317頁）。
㈡、上情核與證人乙○○於偵查及原審（見偵卷第140-143頁；原審卷一第154-166頁）、證人王承熙於警詢、偵查及原審（見警卷第12-13頁；偵卷第49-50頁；原審卷一第134-15
3頁；原審卷二第26-27頁）、證人龔盟策於偵查（見偵卷第49-50、134-135頁）、證人即一佳燒烤店老闆 王文明 於警詢及偵查（見警卷第8-10頁；偵卷第131-132頁）、證人即鄰桌客人吳雨霖於原審（見原審卷二第51-59頁）證述之情節大致相符。此外，並有臺南市警察局第一分局刑案現場勘查紀錄表、刑案現場照片〈包含衝突現場、告訴人受傷送醫、扣案短武士刀之照片等〉（見警卷第36-68頁）、臺南市政府警察局第一分局106年4月23日員警職務報告、臺南市警察局第一分局106年5月4日南市警一偵字第1060237840號函檢附之員警職務報告、員警與乙○○急診室對話譯文、臺南市政府警察局第一分局106年5月27日南市警一偵字第1060282614號函檢附之臺南市警察局106年5月3日函文及刀械檢驗圖示（見偵卷第7、35、42-44、81-83頁）、告訴人106年8月2日陳報二狀後附新聞照片（乙○○受傷倒地）、GOOGLE地圖林森路二段街景圖（見原審卷一第25-2
7、41-42頁）存卷足參，及扣案短武士刀1把可資佐證。又乙○○於遭刺後以短武士刀插於右上背之急救救護狀態，於106年4月21日深夜11時55分送至成大醫院急救，於翌（22）日凌晨接受緊急開胸探查手術及傷口清創縫合手術，確認短武士刀自乙○○右上背刺入，往左前下方進入約15公分，刀尖落在左胸主動脈旁，造成右側斜方肌斷裂、胸椎第3節右側椎板骨折、胸部第3、4節脊髓不完全截斷，致脊髓神經損傷之傷勢，再於同年4月25日進行椎版切除減壓及硬膜囊修補手術後轉入加護病房，於同年4月27日轉入一般病房，乙○○雖倖免於死，惟其因上開脊髓神經之損傷，致其雙下肢無力，已達嚴重減損一肢以上之機能及其他於身體或健康，有重大不治或難治之重傷害程度等情，有成大醫院10
6年4月28日出具之乙○○中文診斷證明書、成大醫院106年6月20日成附醫復字第1060010532號函及函覆之診療資料摘要表、病歷影本、成大醫院106年6月17日出具之乙○○中文診斷證明書（見偵卷第45、95-126、129頁）、成大醫院106年10月16日附醫醫事字第1060017979號書函及函覆之診療資料摘要表、106年12月28日成附醫醫事字第1060023262號書函及函覆之診療資料摘要表（見原審卷一第49-51、76-77頁）、成大醫院108年1月24日成附醫醫事字第1080000214號書函及函覆之診療資料摘要表（見本院卷第269-27
1頁）在卷可稽，並據證人即成大醫院醫師 洪國書 、 戴世煌 、 林裕晴 於偵查中證述明確（見偵卷第147-148、150-151、154-155頁）。綜上，堪認上開被告不爭執之客觀事實屬實，合先敘明。
㈢、被告係於第1次肢體衝突後駕駛上開自小客車離開，嗣持短武士刀1把走回一佳燒烤店，即直接走至乙○○座位後方，以站立姿勢將短武士刀自坐在座位之乙○○右上背往左前下方刺入，並非於返回現場後，先與王承熙等人發生肢體衝突後，再持短武士刀刺傷乙○○：
１、證人乙○○於偵查中結證：案發當晚第1次肢體衝突後，被告坐回客桌1秒鐘，就又站起來，沒有講話即駕車離開，之後從伊背後走過來，當伊發現被告時，已經遭被告持短武刀士由上往下插下去了，當時伊是坐著背對被告，伊轉身看到被告後即倒下去，在伊發現遭被告持短武刀士插下去之前，被告並沒有與伊或其他人發生口角或打架，伊倒下去之後，有看到王承熙看到伊被插了一刀，就趕快上前踹了被告等語（見偵卷第143-144頁）；於原審結證：案發當晚第1次肢體衝突後，被告坐回客桌一下子就駕車自林森路二段離開，之後被告不知道從哪個方向走回來，當時伊坐著被告就直接從伊背後方捅伊一刀刺下去，伊根本沒有看到被告走回來，不然伊就閃了，被告走回來之後至持武士刀直接刺伊之前，並沒有與王承熙或其他人發生肢體糾紛，伊被刺後直接倒在變電箱旁邊，大家嚇得尖叫起來，但伊沒有昏迷還清醒，後來王承熙就起來把被告推開等語（見原審卷一第156-161、164頁）。
２、證人王承熙於警詢證述：案發當晚吃到一半時乙○○與被告發生口角，被告就不爽自行駕車離去，之後伊看到被告徒步返回，並手持武士刀從乙○○的右肩膀插入，伊見到此狀況馬上出手與被告發生扭打，原想要將他壓制住，最後還是被他逃離現場等語（見警卷第12頁）；於偵查中結證：案發當晚吃飯的過程中乙○○與被告有發生口角，第1次肢體衝突後，被告即駕車離開現場，伊與龔盟策、乙○○3人仍留在現場繼續吃，之後被告不知為何又回到現場，他回來後就直接持刀往乙○○的右肩背後插下去，當時乙○○是坐著背對被告，因為伊也是背對被告，所以來不及阻止，被告插下去後，伊起身先把被告推開，避免他繼續對乙○○造成傷害，當時被告手上還有1支警棍等語（見偵卷第50頁）；於原審結證：案發當晚第1次肢體衝突前， 伊有 看到被告與乙○○口角，第1次肢體衝突後，被告有離開現場，之後乙○○後背被插了1把刀倒下後，伊才發現被告返回現場，這次被告回來持刀插乙○○之前，並沒有人去打被告；被告再回來持武士刀插乙○○時，另外1隻手有持警棍，伊把被告推開制止他，然後把他手中的警棍搶起來，並有大聲吶喊，所以老闆和其他客人有來幫忙等語（見原審卷一第136-144頁；原審卷二第27頁）。
３、證人吳雨霖於原審結證：案發當日晚上伊在隔壁鄰桌，在被告離開之前，乙○○這桌有發生類似口角的小衝突，被告之後再回來後自馬路持武士刀從乙○○後面進來，就直接將武士刀插進乙○○的背，在插進乙○○的背之前，被告並沒有與原和被告同桌之人對話，乙○○被武士刀插了之後就沒有再站起來，一直趴著等救護車來都沒有站起來，武士刀仍插在乙○○的背上，伊見狀有先去拉開被告，王承熙則有衝過來與被告互毆，被告有跌倒，伊才換去拉王承熙等語（見原審卷二第51-59頁）。
４、經核前揭證人乙○○、王承熙、吳雨霖之證述大致相符，且其等指證被告持短武士刀1把，走至乙○○座位後方，以站立姿勢將短武士刀自坐在座位之乙○○右上背往下刺入乙節，核與乙○○係受有自右上背刺入往左前下方進入刀傷之客觀事實相符，堪認被告係於第1次肢體衝突駕駛上開自小客車離開後，嗣持短武士刀1把走回一佳燒烤店，趁乙○○、王承熙等人不注意之際，即直接走至乙○○座位後方，以站立姿勢將短武士刀自坐在座位之乙○○右上背往左前下方刺入，並非於返回現場後，先與王承熙等人發生肢體衝突，再持短武士刀刺殺乙○○。再參以證人王文明於警詢證述：案發當晚伊在廚房內炒菜時聽到外面有吵雜的聲音，出來查看時就看到乙○○之人右肩上插著1把日本刀倒臥在地，伊就立即撥打電話報案，當時伊有看到王承熙及龔盟策在攔阻被告等語（見警卷第9-10頁），及於偵查中結證：案發當晚第
1次肢體衝突後，伊又繼續忙著炒菜，後來又聽到店外傳來更大聲的聲音，伊出來外面看時就看到乙○○的肩膀上插著
1支刀，伊就趕快叫救護車；伊並沒有看到刀子是誰插的，但因為當時王承熙就一直推被告，將他推離開乙○○所在位置，另外過程中也一直罵被告，後來被告就走了，伊是從這樣的現場感覺，覺得刀子應該是被告插的等語（見偵卷第131-132頁），足以佐證證人乙○○、王承熙、吳雨霖證述被告於第1次肢體衝突駕駛上開自小客車離開後，嗣持短武士刀1把走回一佳燒烤店，即直接走至乙○○座位後方，以站立姿勢將短武士刀自坐在座位之乙○○右上背往下刺入，之後證人王承熙見狀始推開被告等情屬實可信。
５、被告及辯護人辯稱：王承熙於原審之證詞避重就輕，且依被告與王承熙所簽立之和解書，及原審證三光碟於1：07、1：08、1：09、1：10之截圖（年代新聞、畫面翻攝臉書爆料公社，見原審卷一第187頁），可知被告確係1人遭多人毆打，始持短武士刀自衛，另依王承熙、乙○○所坐之位置面對林森路二段，可以看到被告持短武士刀回來，之前又已發生第1次肢體衝突，乙○○不可能仍坐著讓被告持刀刺入云云。惟查：
⑴、經原審當庭勘驗TVBS新聞案發當天案發現場光碟（畫面翻攝
臉書爆料公社）及三立新聞案發當天案發現場光碟（畫面翻攝臉書爆料公社）後之勘驗截圖（見原審卷一第201-234頁；原審卷二第5-19頁），可知於影像中發生衝突人士有肢體動作時，鄰近該等衝突者之客席上之客人均已或正在走避，其中有1名男子（以紅圈標示）做出拉長物品往下之動作，其右側則有另1名男子伸手拉該以紅圈標示之男子，地上有
1名男子伸手呈阻擋狀，另有1男子呈蹲狀起身伸手攔阻，未見有男子持武士刀插刺另1男子右上背部等情，再 佐以 證人王承熙於原審證述：原審卷二第9、10頁勘驗截圖紅圈標示之男子為其本人，影片中右手拿一個直的東西是短警棍，因為被告再回來持武士刀插乙○○時，另外1隻手有持警棍，伊把被告推開制止他，然後把他手中的警棍搶起來，影片是乙○○遭被告持武士刀插到背部之後的影像等語（見原審卷二第24、26頁）、證人乙○○於原審則證述：影片拍攝時伊已經遭被告持武士刀插到背部倒在地上，大概是在螢幕的右下角，影片是伊遭被告持武士刀插到背部後，隔壁客人拿手機出來拍的等語（見原審卷二第25、27頁）、證人吳雨霖於原審更明確結證：上開伸手拉紅圈標示男子（即證人王承熙）之人為伊本人，影片是比較後面的影像，當時乙○○已經被刺趴著，被告跌倒等語（見原審卷二第51-52、58-59），並有依證人吳雨霖證述內容標記之勘驗截圖（見原審卷二第74頁）存卷足參。
⑵、是依前揭勘驗截圖及證人王承熙、乙○○、吳雨霖之證述，
可知爆料公社之拍攝畫面，係被告持短武士刀直接走至乙○○座位後方，以站立姿勢將短武士刀自坐在座位之乙○○右上背往左前下方刺入後，證人王承熙見狀上前推開被告，並搶下被告手中伸縮警棍後之畫面，並非被告持短武士刀及伸縮警棍甫返回一佳燒烤店，即遭證人王承熙毆打之畫面甚明，且益徵證人乙○○、王承熙、吳雨霖證述被告於第1次肢體衝突駕駛上開自小客車離開後，嗣持短武士刀1把走回一佳燒烤店，即直接走至乙○○座位後方，以站立姿勢將短武士刀自坐在座位之乙○○右上背往下方刺入，之後證人王承熙見狀始推開被告等情屬實。又於影像中發生衝突人士而有肢體動作時，鄰近該等衝突者之客席上之客人均已或正在走避遠離該處之情狀，衡情於拍攝之前必先已經發生相關事件，始引起在場民眾關注而開始拍攝，再參諸前揭之說明，更足認該等影像內容，並非被告持短武士刀及伸縮警棍返回一佳燒烤店後即發生之客觀事實，而係乙○○遭被告持短武士刀刺倒在地後，吳雨霖攔阻王承熙持警棍欲毆打倒地被告之影像無訛。再參以乙○○係退休警職人員身分，如被告持短武士刀與王承熙等人已發生肢體衝突，衡情實難認乙○○會不管衝突，而仍安穩坐在坐位上背對被告而使自己身體可能遭受波及之處境，況被告係持短武士刀自乙○○右上背往左前下方刺入約15公分，刀尖落在左胸主動脈旁，依此一刺入之位置、角度，衡情顯非持短武士刀揮舞、砍劈所致。是被告辯稱：後來其一返回現場後，王承熙等人即衝上來打其，其便持短武士刀亂揮防禦，過程中不小心將武士刀刺入乙○○之右上背云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。況被告就其持武士刀一返回一佳燒烤店後，如何遭王承熙等人毆打乙節，先於偵查中供稱：他們過來打伊，裡面王承熙伊認識，其他人伊不認識，但沒有看到乙○○等語（見偵卷第13頁），後於偵查中則供稱：伊一下車走沒2步，王承熙及另1名伊不認識的人就衝上來，乙○○沒有衝上來等語（見偵卷第62頁）；嗣於原審則改稱：伊帶著武士刀回到一佳燒烤店，這個時候乙○○和王承熙2個人有翻桌，然後衝過來攻擊伊等語（見原審卷一第14頁）；後又於原審改陳：伊持武士刀及警棍與王承熙衝突之過程中，一開始乙○○都坐在那邊沒有動等語（見原審卷二第67頁），前後矛盾不符，益徵其所辯之不足採憑。
⑶、證人王承熙固不爭執卷附（見原審卷一第68頁）載稱「本人
王承熙於106年4月21日，因酒醉後毆打甲○○成傷（下唇挫裂傷、右臂鈍傷...），造成甲○○因而誤傷乙○○先生，本人以萬分之誠意願對甲○○之傷害負起賠償責任，經雙方協議，以賠償臺幣十五萬元達成和解，本人承諾於106年9月16日先付現金五萬元正，並開具本票二張（五萬元），恐口無憑據，特立此為證。」之和解書，係其所簽立，然仍於原審結證：伊並不是毆打被告，伊是去調解勸架，過程中有誤傷到被告；和解之事被告有透過龔盟策來對伊說，被告說他有去驗傷有受傷，也有帶驗傷害單給伊看，並說要對伊提告，該和解書是被告寫的，伊是做室內裝潢的，有家庭、小孩，想讓事情趕快落幕，才會和解，而伊在簽名的當下沒有很注意看內容等語（見原審卷一第137-138、145頁），而被告於106年4月23日至成大醫院應診後，經診斷受有下唇擦挫傷、右手背鈍傷之事實，有成大醫院106年4月23日出具之中文診斷證明書（見警卷第69頁）存卷可參，堪認被告所受之傷勢與和解書所載之傷勢相符。準此，堪認證人王承熙應係恐遭被告對其提起傷害之告訴，為顧及家庭、子女與息事寧人等情，而在未深究和解書所載之內容是否與事實相符之情況下，即貿然簽立該和解書，則是能否據該和解書敘及「造成甲○○因而『誤傷』乙○○先生」，而遽為有利於被告之認定，實有疑問。況依前揭之諸多說明，本件被告於第1次肢體衝突後，再持短武士刀返回一佳燒烤店，並自乙○○右上背往左前下方刺入乙節，顯非「誤傷」，該和解書載稱「誤傷」乙情，核與事實不符，亦不足採。
⑷、又關於乙○○遭被告持短武士刀自右上背往左前下方刺入時
，證人王承熙、龔盟策、乙○○所坐位置之方位，被告及乙○○均不爭執如警卷第38頁上幀照片所示（見本院卷第316頁），並有在警卷第38頁上幀照片標示甲○○、王承熙、龔盟策、乙○○等人位置之列印照片（見本院卷第353頁）存卷可稽，可知案發當時王承熙、乙○○2人所坐之位置均面對林森路二段，龔盟策則背對林森路二段。縱被告當時確係持短武士刀及伸縮警棍自林森路二段朝王承熙、乙○○2人正面而來，且之前已發生第1次肢體衝突，惟是時被告已駕駛上開自小客車離開一段時間，即便乙○○、王承熙主觀上認被告有可能再返回一佳燒烤店滋事，是時戒心應已鬆懈，且當時王承熙、龔盟策、乙○○3人仍繼續飲酒，衡情注意力亦不可能隨時注意、警戒被告是否返回，又姑不論乙○○是否係退休警職人員身分，一般人於先前已有第1次肢體衝突之情況下，倘確見被告嗣後持短武士刀及伸縮警棍返回現場，焉有不起身閃避，而仍安穩坐在座位上背對被告而使自己身體可能遭受刺殺之理！足見證人王承熙、乙○○證述其等於乙○○遭刺之前，並未發現被告持短武士刀返回現場，確係屬實，故自難以前揭王承熙、乙○○2人所坐之位置，即遽為有利於被告之認定。雖王承熙、乙○○證述被告係自該桌即乙○○座位背對之東門路方向人行道走至乙○○座位後方，與吳雨霖證述之被告係沿林森路二段走回一佳燒烤店後繞進店前行人道客席不符，惟此有可能係因王承熙、乙○○因見被告駕車離去，未再注意現場狀況而僅依事發情狀推測被告折返路徑之結果，然依前述，此並不影響王承熙、乙○○於乙○○遭刺之前，確未發現被告持短武士刀返回現場之認定。至辯護人主張正當防衛乙情，因被告係於第1次肢體衝突結束駕車離去後，始再持短武士刀折返，且於持短武士刀刺殺乙○○之前，未有任何肢體衝突發生，並無任何現在不法之侵害，核與正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立之要件不符，是辯護人就此之辯護意旨，亦難採認。
㈣、被告係基於殺人之犯意，持短武士刀以站立姿勢將短武士刀自坐在座位之乙○○右上背往左前下方刺入：
１、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1、2項定有明文。是刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。又按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨可資參照）。申言之，行為人犯罪時內心之主觀犯意，非他人輕易即得察覺，故加害人之行為，究屬基於殺人之犯意或僅係傷害之故意，應詳查審認案內所有事證，深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、被害人受傷之情形、部位、加害人下手之方法、輕重、犯後態度等因素予以綜合評析。
２、查本件扣案短武士刀，經鑑驗係「單刃開鋒、刀刃長29.3公分、刀柄長15公分」，有臺南市警察局106年5月3日南市警保字第1060227040號函及刀械檢驗圖示（見偵卷第82-83頁）在卷可參。又該短武士刀插入乙○○體內之情形，係自乙○○右上背刺入，往左前下方進入約15公分，刀尖落在左胸主動脈旁，造成右側斜方肌斷裂、胸椎第3節右側椎板骨折、胸部第3、4節脊髓不完全截斷，致脊髓神經損傷，乙○○雖倖免於死，惟其因上開脊髓神經之損傷，致其雙下肢無力，已達嚴重減損一肢以上之機能及其他於身體或健康，有重大不治或難治之重傷害程度，已如前述。另證人乙○○於偵查中結證：案發當晚在一佳燒烤店，被告與龔盟策下車入座各喝1杯後就開始聊前一攤的事，在大家繼續喝酒之過程中，龔盟策就有提到伊跟被告之前的事，伊就回說伊跟被告的事已經很久了（伊跟被告第一次見面是2、3年前，也是在喝酒的場合，龔盟策也在場，當時因為被告講話比較誇大，大家整桌人都在噹他，他就愛面子，受不了離席，當天伊也有噹他），到底要講什麼，因為當下伊不當一回事。結果被告可能有聽到伊在解釋，就回伊說「不然你講一下我當時在臭屁什麼」，伊回他說都那麼久了，伊已經忘記了，之後就發生第1次肢體衝突的事情等語（見偵卷第142-143頁）；其於原審結證：當天晚上龔盟策一開始跟王承熙扯上一攤的事情，後來龔盟策就說大家講一講之前伊與被告的事情，伊說那種事情哪有什麼好說的，要講什麼，在那邊喝酒噹來噹去而已，有什麼好講的等語（見原審卷一第155、165頁）；其復於本院陳稱：本件案發之前約2年前，伊曾向被告說過揶揄的話，王承熙要伊向被告講一下，被告不高興就出去等語（見本院卷第324頁）。
３、依上開乙○○之傷勢狀態，可知短武士刀之一半刀刃插入乙○○體內，截斷胸椎椎板與脊髓骨，足見被告刺入時係以相當大之力道刺入，且刺入方向係自右上背朝左前下方（即向人體中線與心臟方向），堪認被告出手時，係站在處於坐姿之乙○○後方，以自右上背朝左前方向乙○○心臟之位置用力刺入，幸因刀尖僅止於左胸主動脈旁，而未刺入會造成心囊或胸腔部位積血，而導致心包填塞之出血性休克死亡之左胸主動脈或心臟等部位，是其持刀朝乙○○右上背刺入之行為，顯已達於足以致死之程度，客觀上自屬殺人行為。又按人體之胸肺部為人體重要部位，一般人遭他人以武士刀等利刃刺入，刀刃將貫穿其內之人體重要器官，應足以導致死亡結果，此為具通常知識之人所知悉，被告為一具有通常知識之成年人，其對此應知之甚明，竟仍持扣案短武士刀，自乙○○右上背用力刺入，往左前下方進入約15公分，乙○○雖倖免於死，惟仍受有上開重傷害，被告主觀上具有殺人之故意，灼然可見。況依前揭２證人乙○○於偵查、原審及本院之證述，再參以證人王承熙證述於乙○○遭被告持刀刺殺之前，被告與乙○○2人確有口角爭執（詳前揭證人王承熙於警偵訊及原審之證述）及證人王文明於警詢證稱：於第1次肢體衝突被告駕車離開之前，伊有聽到被告與乙○○2人爭執的聲音（見警卷第9頁），及佐以被告並不爭執其聞及龔盟策、乙○○提及之前往事（即其他友人均感覺甲○○說話較為誇大、臭屁之事），心生不滿乙情。堪認係因案發當晚於席間，龔盟策提及數年前在喝酒之場合，乙○○以言語揶揄被告之事，請乙○○解釋，乙○○不當一回事不願多解釋，被告聽聞後遂質問乙○○「不然你講一下我當時在臭屁什麼」，雙方因而發生口角爭執，被告因而對乙○○心生不滿，並非毫無持短武士刀刺殺乙○○之動機可言。
㈤、綜上所述，被告及辯護人上開所辯，俱無足採。本件被告基於殺人之犯意，持扣案短武刀刺入乙○○右上背部之殺人未遂犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、本件被告基於殺人之犯意，以扣案短武士刀刺入乙○○右上背部之該足以致死之刺殺行為，雖未致乙○○死亡，然造成乙○○受有上開脊髓神經之損傷，致其雙下肢無力，已達嚴重減損一肢以上之機能及其他於身體或健康，有重大不治或難治之重傷害程度。核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡、刑之加重與減輕事由：
１、累犯部分：
⑴、按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（108年2月22日司法院釋字第775號解釋文參照）。是依前揭司法院釋字第775號解釋意旨，刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，固不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，然於修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院仍得就個案依前述解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，而非一律不得依刑法第47條第
1項累犯之規定，加重其刑。
⑵、查被告前因犯偽造有價證券罪，於102年1月24日經臺灣臺
南地方法院以101年度訴緝字第51號判決，判處有期徒刑2年確定，入監執行後於103年7月3日假釋付保護管束出監，於104年2月20日所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第365-374頁）在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之殺人未遂罪，為累犯。然本件被告前係因犯偽造有價證券罪，經判處有期徒刑2年確定，入監執行後於103年7月3日假釋付保護管束出監，於104年2月20日所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而其前罪有期徒刑之執行，係犯偽造有價證券罪，與本件被告與乙○○因故發生口角爭執後，另行起意所犯之殺人未遂罪，犯罪類型、行為態樣，俱屬不同，難認其有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認無依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑之必要。
２、未遂犯部分：被告所犯係殺人未遂罪，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
參、撤銷改判部分（原判決關於罪刑部分）：
一、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，就被告所犯殺人未遂罪，逕依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，容有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，並無理由（詳如前述）；另檢察官上訴意旨，認被告於偵審中仍飾詞狡辯，犯罪後態度顯無悔意，且犯罪之手段兇殘，犯罪所造成之損害甚鉅，導致乙○○身殘而需復健終生，難以回復，認原審量處被告有期徒刑12年過輕，而有從重量刑之必要。
惟原判決已審酌刑法第57條諸多所列情狀而為量刑，並已衡酌被告僅因一時言語不快，即持刀刺殺乙○○，雖幸未造成乙○○死亡結果，惟仍使乙○○留有終身殘疾之重傷害，所為顯屬非是，及兼衡被告之年齡、教育程度、素行、行兇之動機、原由、手段、犯後態度等情狀，且經依累犯、未遂犯之規定，先加後減其刑後，仍量處逾法定最低本刑有期徒刑10年之有期徒刑12年，難謂其量刑有過輕之處，是檢察官之上訴，亦無理由。然原判決關於罪刑部分，既有上開違誤，自應由本院將原判決關於此部分，予以撤銷改判，期臻妥適。
二、量刑：爰審酌被告僅因上開原因與乙○○發生口角爭執，即對乙○○心生不滿，嗣竟持利刃短武士刀1把，在眾人用餐之公共場所當眾刺殺乙○○，雖幸未造成乙○○死亡結果，惟乙○○因上開脊髓神經之損傷，致其雙下肢無力，已達嚴重減損一肢以上之機能及其他於身體或健康，有重大不治或難治之重傷害程度，被告所為嚴重危害社會治安，惡性非輕，且被告尚知其因本件所受傷害，要求證人王承熙賠償其15萬元，惟迄今仍未與乙○○達成和解，並為任何之金錢賠償，並兼衡被告之品性、犯罪之動機、目的、所生之危險、損害，及被告自陳陸軍上尉退伍，已婚，與前妻育有1成年兒子，與現任大陸配偶育有1未成年小孩，父母親均已去世，大陸配偶在餐聽打雜，之前在大陸從事類似開UBER工作之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第109、323頁），及犯後猶飾詞否認殺人未遂犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑11年6月，以資懲儆。
肆、上訴駁回部分（即原判決關於宣告沒收部分）：原審以扣案短武士刀1把，經鑑驗並非槍砲彈藥刀械管制條例規定之管制刀械，惟係被告持有而為被告持以為本案殺人未遂犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段諭知沒收。
核原判決認事用法，並無不合，且沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），是被告及檢察官此部分之上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項，第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳梓榕提起公訴，檢察官蔡佰達提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國108年4月11日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國108年4月11日附錄法條：
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。