裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院110年上訴字第1001號刑事判決
裁判日期：民國111年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第1001號上訴人即被告 陳禹宏 選任辯護人 林靜如 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第420號，中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第24704號、110年度偵字第7950號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳禹宏明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）為毒品危害防制條例所明定第三級毒品，依法不得販賣，於民國109年10月25日某時，接獲 鄭聖翰 以微信通訊軟體撥打語音通話，至其搭配門號為0000000000號之行動電話，欲向其購買毒品咖啡包，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於同日15時前不久，前往約定地點即高雄巿新興區七賢一路75號騎樓等待，鄭聖翰旋於同日15時許騎乘機車前來，陳禹宏即以每包新臺幣（下同）400元之價格，將摻有第三級毒品Mephedrone之毒品咖啡包3包（毛重共17.55公克，純質淨重合計0.05公克）販售予鄭聖翰，並向鄭聖翰收取1,200元後離開現場，鄭聖翰後因該時所騎機車違規停在紅線而為警盤查，並當場扣得上開毒品咖啡包3包。嗣經警調閱路口監視器循線追查及鄭聖翰指認後，於同年11月26日12時30分許前往陳禹宏住處搜索，並扣得陳禹宏所有供販毒所用之行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1枚），而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、上訴人即被告陳禹宏及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用具傳聞性質之審判外供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第59頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見偵一卷第37頁、原審院卷第71、155頁、本院卷第84頁），核與證人鄭聖翰證述之情節大致相符（見警一卷第14至22頁、第25至28頁、偵一卷第49至51頁），並有監視器翻拍照片9張、高雄市警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院110年5月10日高市凱醫驗字第67771號濫用藥物成品檢驗鑑定書（扣案咖啡包經驗出含Mephedrone成分）可證（見警一卷第12至13頁、第40至45頁、原審院卷第63頁），足認被告之任意性自白與事實相符，得為本件論科之依據。又被告於警詢及審理中自承以1包300元之價格購入前揭毒品咖啡包後，再以1包400元之價格販賣予鄭聖翰（見警卷第4頁、本院卷第57頁），足見被告有牟利之意圖及事實甚明。從而，本件事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，足堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級
毒品罪。另本案被告所販賣摻有第三級毒品Mephedrone之毒品咖啡包3包，毛重雖重達17.55公克，惟經員警將之送往鑑定結果，3包毒品咖啡包內所含第三級毒品Mephedrone之純質淨重合計僅0.05公克，有前開高雄市立凱旋醫院前揭濫用藥物成品檢驗鑑定書可參，與毒品危害防制條例第11條第5項「持有第三級毒品純質淨重5公克以上」之構成要件不符，是被告本次販賣前持有第三級毒品之行為，不構成犯罪，無為販賣行為所吸收之問題，併予敘明。
㈡刑之減輕事由：
1.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項，定有明文。經查，被告於偵查、原審及本院審理中，均自白上開販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.被告雖於警詢時供稱其毒品之來源是在微信通信軟體上暱稱為「阿凡達」之人，然經原審及本院函詢後，高雄市政府警察局新興分局分別以110年7月19日、12月17日高市警新分偵字第11072328800號、00000000000函文回覆：未因被告之供述而查獲其他犯嫌等語（見原審院卷第59頁、本院卷第77頁）；另臺灣高雄地方檢察署則以110年12月14日雄檢 榮雨 109偵24704字第1100082532號函回覆稱：綽號「阿凡達」之人查無所獲，該偵查案件業已簽結等語（見本院卷第75頁），是本案未因被告供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情，並無毒品危害防制第17條第1項減刑規定之適用。
三、上訴論斷㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告
明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第三級毒品，所為犯行實足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，且其本案販賣之第三級毒品數量不多，金額非鉅、販賣對象僅1人，惡性與情節均較大盤毒梟為輕。復兼衡被告之智識程度、生活經濟狀況（因涉個人隱私，故不予揭露，詳見原審院卷第103、105、161頁）、犯罪動機、素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告提出之參與公益活動資料）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月；並就沒收部分說明：1.扣案所示行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告所有及供本案販賣毒品咖啡包所用之物，為被告自承在卷（見原審院卷第71頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。2.未扣案之販毒所得1,200元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3.另扣案之第三級毒品愷他命2包（毛重共2.86公克）、含愷他命之香菸3支（毛重共2.07公克）、K盤1個，尚無證據證明與本案販賣毒品犯行有關，爰均不宣告沒收。4.檢察官雖聲請將扣案之電子磅秤1台、被告販賣並交付予鄭聖翰之毒品咖啡包3包均諭知沒收。然查：⑴被告供陳：扣案之電子磅秤是用來秤我自己要施用的愷他命之工具，與本案無關等語（見原審院卷第72頁）。審酌實務上毒品咖啡包以密封狀況供移轉所有權者，實屬常見，卷內又無證據證明與該電子磅秤與本案犯行相關，故不予宣告沒收。⑵於賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（參最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。查前揭毒品咖啡包3包業已交付購毒者鄭聖翰，而為警查扣，依上開說明，自無從於本案中諭知沒收。經核原判決認事用法，均無不合。
㈡被告上訴意旨略以：被告販賣第三級毒品對象僅1人，次數僅
1次，獲利甚微，惡性尚輕，且於偵、審中坦承犯行，供出毒品來源，犯後態度良好，佐以被告品行良好，未有任何犯罪前科，平日積極從事公益慈善工作，對社會具有高度貢獻，又為家中經濟來源，需奉養身體狀況不佳之父母，是本案有情輕法重之情形，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。經查：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。被告係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生危害深遠，卻為賺取利益而販賣第三級毒品，所為對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，尤其被告販賣第三級毒品犯行，依前開減刑事由減刑後，最低法定刑為有期徒刑3年6月，相較原先法定最低度刑為7年有期徒刑，已大幅降低，並無情輕法重之情形，難認在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，自無從援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要。是原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。至辯護人雖提出他案行為人販賣第三級毒品，曾經原審法院以刑法第59條規定減刑之判決供本院參考，然此為該案合議庭審酌該案卷證資料後依職權自由裁量之結果，並不拘束本院於本案依職權所為之上開認定，辯護人以他案販賣第三級毒品案件之量刑，爭執原判決量刑失當，亦非有據。是本件被告上訴並無理由，依法應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務中華民國111年1月19日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年1月19日
書記官秦富潔毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。