裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1225號刑事判決
裁判日期：民國96年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1225號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5537號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案含第二級毒品MDMA成分之黃色圓型錠壹顆沒收銷燬之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品MDMA營利之意圖，於民國（下同）95年
2月16日凌晨2時40分許，在桃園縣桃園中華路3號9樓之「SKY舞廳」內，以2顆搖頭丸新臺幣（下同）1,000元之代價販賣予 林俊宏 ，並先由林俊宏在該舞廳內將1,000元交付給甲○○，甲○○取得價金後即與林俊宏一起進入該舞廳之男廁所內，並各自進入該廁所之小隔間，甲○○即利用該小隔間底部之空隙將搖頭丸遞給林俊宏。嗣經在場便衣執行專案之警員發現有異後，通知警員 林獻祥 尾隨林俊宏進入該男廁所而當場查獲，並自林俊宏身上扣得黃色圓形錠2顆（其中1顆因檢驗而滅失，含MDMA成分）、綠色圓形錠1顆（因檢驗而成碎錠，含PMMA【對-甲氧基甲基安非他命，95年8月8日始公告為第三級毒品】）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5就此分別定有明文。經查證人林俊宏於警詢中所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，被告及其辯護人於本院準備程序中，就上開證人之警詢陳述之證據能力，未曾表示爭執，迄本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提上開證據並非公務員違法取得之證據，無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據，先予敘明。
二、訊之被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品MDMA之犯行，辯稱：案發時伊從廁所隔間出來就被警察臨檢，警察就對伊說有賣搖頭丸給證人林俊宏，但伊並不認識證人林俊宏云云。經查：
㈠本件犯罪事實之查獲，係桃園縣政府警察局桃園分局執行「
清源專案」，於95年2月16日凌晨零時許，依勤務規劃施檢場所進入「SKY舞廳」內查緝毒品，而經喬裝舞客之警員發現證人林俊宏形跡可疑，通知警員林獻祥尾隨進入該舞廳男廁所內，待證人林俊宏自該廁所中間隔間出來後，警員林獻祥即上開盤查，當場查獲證人林俊宏手上持有3顆藥丸，經證人林俊宏當場指稱係其右手邊隔間內之人，將藥丸經由隔間底部空隙遞送過來後，警員林獻祥即上前請該隔間之人出來而查獲被告等情，業經證人林獻祥於審理時證述明確（本院卷第57頁之95年10月16日審判筆錄），核與證人林俊宏於審理時證稱確於上開「SKY舞廳」男廁所內為警查獲持有搖頭丸，同時在該廁所隔間內同時查獲被告等情相符（本院卷第54頁之95年10月16日審判筆錄）。而上揭證人林獻祥於該次查獲經過之陳述，亦為被告所是認（本院卷第60頁之95年10月16日審判筆錄）。此外，並有桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄1份、採證照片8張等件在卷可資佐證（本院卷第20、26至29頁）。再自證人林俊宏身上扣得之藥丸3顆經送驗結果，其中外觀為黃色圓形錠部分，送驗數量為2顆，驗餘數量為1顆，檢出MDMA成分；外觀綠色圓形錠部分，送驗數量為1顆，驗餘為碎錠，檢出PMMA（對-甲氧基甲基安非他命）成分等情，則有行政院衛生署管制藥品管理局95年
3月13日管檢字第0950002850號鑑定書1紙在卷可按（偵查卷第56頁）。是依上開證據顯示，被告甲○○、證人林俊宏確有於上開時、地為警同時查獲，並自證人林俊宏身上查獲上開搖頭丸等事實，已經可以認定。
㈡再證人林俊宏於警詢及檢察官訊問時均證稱：本件被查扣的
藥丸3顆，係伊於案發時在「SKY舞廳」向1名男子買的，伊是先交付1,000元給該名男子，該名男子要伊至舞廳內的男廁所，然後該名男子也緊隨伊進入廁所內，並且叫伊進入上大號的隔間內，並敲擊隔間門而將3顆藥丸從隔間底下空隙交付到伊手上，伊拿到毒品走出隔間後就被警察查獲，同時被告甲○○也在隔壁隔間內被警察查獲，所以上開藥丸確實是被告甲○○交給伊的等語（偵查卷第16頁附95年2月16日警詢筆錄、第35頁之95年2月16日訊問筆錄），核與上揭證人林獻祥證述於查獲證人林俊宏後，經由證人林俊宏指示，在證人林俊宏所處之隔壁小隔間查獲被告，且於該廁所內除查獲被告與證人林俊宏外，並無他人等情，均相符合，且有上開扣案搖頭丸可資佐證。是上開證人林俊宏於警詢及偵查時之證述，確與事實相符而堪採信。則依前開查獲時之客觀情狀，核對證人林俊宏於警詢、偵訊時之證述，足認本件自證人林俊宏身上查獲之搖頭丸，確實是證人林俊宏向被告所購買，且經被告利用該廁所隔間底部之空隙遞送給證人林俊宏。
㈢雖然證人林俊宏於審理時改稱：案發當日凌晨1時許，有人
在舞廳入口處詢問伊是否要購買搖頭丸，伊當場給了那個人1,000元，而該人也當場給伊3顆藥丸，因為伊想去小便，所以就先進廁所，等伊上完廁所打開小隔間的門，就看到警察站在門口，伊並沒有向被告購買搖頭丸，警詢筆錄的內容都是警察講給伊聽，伊只要依照警察指示，如果點頭就說好，如果搖頭就說不是，有此內容是警察把錄音切掉，講給伊聽後，要伊按照所說的內容回答云云。惟查，經本院當庭勘驗證人林俊宏95年2月16日第2次警詢錄音帶，發現證人林俊宏於該警詢時有下列之陳述：「（那3顆搖頭丸是怎麼取得？）在廁所。」、「（怎麼買？）錢是先給他。」、「（拿什麼交易給你？）叫我先錢給他，他等一下去廁所拿給我。」、「（然後你進廁所以後他人呢？）我打給他過去拿給我，他叫我去廁所等他。」、「（誰叫你進去的？）就剛剛對我喊的那一個嘛。」、「（進去以後呢？）用敲門的阿。」、「（他是敲那邊的門？）牆壁的門。」、「（然後怎麼將毒品交給你？）下面縫隙那邊。」、「（跟你交易的人剛好在你隔壁？）對啊。」、「（警方請他打開門出來，是不是他跟你交易的？）嗯。」、「（現在警方告訴人那個人叫甲○○，是不是？）嗯。」、「（認不認識甲○○？）剛認識而已啊，在舞廳認識的。」等語（本院卷第100頁之95年
11月20日勘驗筆錄）。是核閱上開證人林俊宏警詢錄音帶之勘驗筆錄，證人林俊宏就本件重要之交易毒品經過，確有具體而詳細之陳述，並非單純回答是或不是。雖然證人林俊宏於審理中另稱：警詢錄音帶裡面有一段錄音中斷，那個過程中，警察對伊說「我等一下問問題的時候，我點頭就答對，搖頭就說不是，做完筆錄讓你回去。」等語，然而證人林俊宏於審理時亦證稱：製作警詢時，僅有一次錄音中斷，該次中斷約有4到5分鐘，警察只是要求伊指認被告等語（本院卷第127頁之96年1月15日審判筆錄），則核對證人林俊宏於警詢時確有具體之指述情形，顯然無法於短短的4至5分鐘內，經由警察陳述，證人林俊宏記憶後即能作出上開詳細之回答。是經本院比對證人林俊宏於警詢、偵訊及審理時之陳述，認為證人林俊宏於警詢、偵訊時之證述與前揭證人林獻祥證述查獲經過及扣得毒品之情形，均相符合，應屬實在。而證人林俊宏於審理時之更異前詞，既與卷內所存證據不符，且經本院當庭勘驗證人林俊宏警詢錄音帶後，亦查無有何經警察以不正方法製作該警詢筆錄之情形，顯然證人林俊宏於審理時改稱，應係迴護被告之詞，不能採信。
㈣販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，衹須意圖
營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成。另所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，末按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）；且販賣MDMA等毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告甲○○雖矢口否認販賣第二級毒品MDMA之行為，至無從認定渠實際獲利如何，然據證人林俊宏上開證述，以1,000元代價向被告購買毒品MDMA，並非無償，被告確有因販賣第二級毒品MDMA而從中牟取利益，故其有營利犯意甚明。
㈤綜上所述，依證人林俊宏於警詢及偵查時之證述，核對證人
林獻祥證述查獲本案之經過，及扣案毒品等情事，足認被告確有意圖營利販賣第二級毒品之事實，被告上開所辯，不足採信，本件事證明確，被告之犯行已經可以認定，應依法論罪科刑。
三、核被告販賣MDMA以圖利之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其販賣毒品MDMA前持有毒品MDMA之低度行為，販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告明知毒品危害他人身體健康，竟為牟求不法利益而販賣毒品，不僅助長他人濫用毒品風氣，且亦戕害國民健康至鉅，因而衍生之治安問題更屬層出不窮，並參酌其年輕識淺及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案含有MDMA成分黃色圓形錠1顆（原送驗數量為2顆，驗餘數量為1顆），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。被告販賣MDMA所得1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又PMMA（對-甲氧基甲基安非他命），係於95年8月8日始經公告為第三級毒品，此有行政院95年8月8日院臺法字第0950034892號函1紙在卷可按（本院卷第140頁），是關於扣案之含有PMMA成分之綠色圓形錠1顆，於被告行為時，既未經行政院公告為毒品，顯非違禁物，且該含有PMMA成分之綠色圓形錠已非被告所有，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如
主文。中華民國96年1月29日
刑事第七庭審判長法官江振義
法官林惠霞法官劉為丕上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官顏美惠中華民國96年1月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。