最高法院109年度台非字第12號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台非字第12號刑事判決

裁判日期：民國109年12月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台非字第12號上訴人最高檢察署檢察總長被告 何財龍 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於本院中華民國108年9月4日非常上訴判決（108年度台非字第176號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第462、4825號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、原非常上訴判決就民國104年10月22日臺灣高等法院104年度上訴字第810號（下稱原因案件）刑事確定判決，以該案雖屬司法院釋字第775號解釋（下稱原解釋）之原因案件，但『經審酌被告前開第1至3案，分別係犯施用第二級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品等罪，而本件被告於附表編號10至21所犯則為單獨或共同販賣第二級毒品罪，其前、後犯罪均與第二級毒品有關，且由單純施用或持有毒品轉變為販賣毒品，其犯罪類型、行為態樣較之前更為嚴重並加劇。且被告甫於102年1月15日始易科罰金執行完畢，未及多時，旋又於同年8、9月間再犯附表編號10至21之罪，時間相距極短，犯罪次數甚多。又被告所犯附表編號10至21之罪均為販賣第二級毒品，其漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品之禁令，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，與施用毒品者原則上屬個人自戕行為，於他人之生命、身體、財產等法益較無實害之情形，自屬有間。再審酌原判決依刑法第57條規定就被告所犯上開各罪之酌量情形。足認被告具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱。準此，本件原因案件之判決，就被告附表編號10至21之罪，依刑法第47條第1項規定論以累犯，並就法定刑為有期徒刑、罰金部分加重其刑，而諭知如前之刑期，暨與其餘上訴駁回部分定應執行刑。經核並無罪刑不相當之情形，亦無違反司法院釋字第775號解釋意旨』之理由，因認本件非常上訴無理由，而予以駁回，固非無見。二、惟按『司法院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。』有司法院釋字第725號解釋可憑。經查：本件原因案件，業經原解釋於理由中載明：『聲請人何財龍，前因毒品案件，法院判處有期徒刑確定，執行完畢5年內，再犯販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院104年度上訴字第810號確定終局判決，判處有期徒刑，認所適用之系爭規定一加重本刑，有違憲疑義，聲請解釋。經核與司法院大法官審理案件法第5條第
1項第2款所定要件相符，爰予受理。』可知本案自屬原解釋之原因案件無訛。次查：依原解釋之理由：『刑法第47條第1項規定，一律不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。』之意旨。可知，在違憲條文完成立法修正前，不但檢察總長得立即就原因案件聲請非常上訴以資救濟，且最高法院受理原因案件非常上訴時，亦應參照原解釋所宣示內容違憲，『應立法修正意旨』揭示之實體法則及程序法則，重新裁量原因案件累犯各罪應否加重最低本刑以為救濟。否則原非常上訴判決即有違反大法官解釋意旨之適用法則不當之違法。三、次按原解釋宣示刑法第47條規定內容違憲，應立法修正之意旨有
二：㈠就累犯應否加重之實體要件部分：宣示『刑法第47條條第1項規定，有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其「特別惡性及對刑罰反應力薄弱」等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。』；次宣示『按刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關應衡量其「所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性」，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。』；換言之，有關累犯應否加重之實體要件，即使被告累犯各罪不符合刑法第59條所定要件之情形，仍不宜再不分情節，僅基於累犯有『特別惡性』及『對刑罰反應力薄弱等』之舊立法理由，即一律加重最低本刑，而應依原解釋所示之應立法修正意旨，改按『所欲維護法益之重要性』、『防止侵害（再犯）之可能性』及『事後矯正行為人之必要性』等情節，作為（包括原因案件在內之）累犯應否加重之實體要件。㈡次就累犯應否加重之科刑審理程序部分，宣示：『對累犯者加重本刑涉及科刑。目前刑事訴訟法，僅規定科刑資料之調查時期，應於罪責資料調查後為之（刑事訴訟法第288條第4項參照），及賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會（刑事訴訟法第289條第3項參照），對於科刑資料應如何進行調查，及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如。為使法院累犯科刑判決，符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後再由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。』。換言之，原解釋為補正現行法對於科刑資料，應如何進行調查及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如之現象，不但揭示：1、有關累犯應否加重之科刑審理程序，應修正成：先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，次由當事人進行周詳調查與充分辯論，最後再由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，如此之科刑審理程序，始符憲法保障人身自由之正當法律程序。復就2、有關累犯應否加重之科刑資料調查事項，明定縱被告累犯各罪不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件，但為使累犯應否加重之科刑裁量，符合憲法第8條之罪刑相當原則及憲法第23條比例原則，當事人所應舉證、辯論之量刑資料，除刑法第57條及第58條各款規定事項外，並應及於是否有刑法第47條第1項及第59條至第62條等其他依法應加重減輕免除其刑之事項。可知，法院為累犯應否加重之科刑資料調查時，除應審酌刑法第57條及第58條之事項外，還應調查審酌被告是否有刑法第47條第1項及第59條至第62條及其他法定之刑罰應加、減、免除事由。如僅審酌刑法第57條及第58條之事項，卻漏未審酌被告其他依法應減輕、免刑等有利事項，逕為累犯加重其刑之科刑判決，即與原解釋意旨尚有不符，不但有適用法則不當之違法，且有依法應調查之量刑證據未予調查，致影響判決結果之違法。四、經查：㈠、本件原非常上訴判決就累犯應否加重之科刑審理程序，並未在最高法院審理時，採由當事人到庭舉證、調查、辯論之程序，卻僅依原因案件卷內之現存資料，以書面審查後遽駁回上訴。既未讓檢察官到庭舉證累犯加重之資料，復未予被告到庭舉證、辯論及主張其累犯不應加重有利事證之機會。核原非常上訴判決不但違反原解釋所揭示：『應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，次由當事人進行周詳調查與充分辯論，最後再由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由』之正當法律程序意旨，復未予『被告到庭陳述對其有利事證』之機會，顯已侵害憲法保障被告到庭陳述科刑意見之訴訟防禦權利，其科刑審理程序違反大法官解釋意旨，即有適用法則不當之違法。㈡、雖原非常上訴判決就累犯應否加重之實體要件事項，其中『防止侵害（再犯）可能性』之事項，已憑依『被告前後犯罪均與第二級毒品有關，且由單純施用或持有毒品轉變為販賣毒品，其犯罪類型、行為態樣較之前更為嚴重並加劇；甫易科罰金執行完畢，未及多時，旋又於再犯附表編號10至21之罪，時間相距極短，犯罪次數甚多』等事實，審認其累犯應予加重。次就『侵害法益重要性』之事項，憑依『被告所犯附表編號10至21之罪均為販賣第二級毒品，其漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品之禁令，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，與施用毒品者原則上屬個人自戕行為，於他人之生命、身體、財產等法益較無實害之情形，自屬有間』等事實，審認其累犯應予加重。惟就『事後矯正行為人必要性』之量刑事實，雖以：『經審酌刑法第57條規定事項，足認被告所犯上開各罪有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱』，作為被告原因案件之累犯應加重之事由，並認如此審認已符合釋字第775號累犯加重之解釋意旨，固非無見。惟按原解釋就此部分，已特別指出：『法院為累犯應否加重之科刑資料調查時，除應審酌刑法第57條及第58條之事項外，還應調查審酌被告是否有刑法第47條第1項及第59條至第62條等其他法定刑罰應加、減、免除之事由』之意旨，以本件被告所犯原因案件之累犯各罪，於原因案件判決理由中，皆認定被告所犯附表編號10至21之罪，被告不但於偵查及審判中均自白附表編號10至21上開販賣或共同販賣第二級毒品甲基安非他命諸犯行，復於本件販賣或共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為警查獲後，於警詢時供出其毒品來源，使員警因而循線查獲吳宗諺販賣毒品之犯行，故原因案件乃依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑。此除有卷附各該偵審自白筆錄可憑，復有被告之警詢筆錄及臺北市政府警察局刑事警察大隊103年北市警刑大司字第00000000000號函暨函附之臺北市政府警察局刑事警察大隊102年12月24日北市警刑大移七字第00000000000號刑事案件移送書影本各1份在卷可按。足認縱在原因案件中，被告累犯各罪無刑法第59條之顯可憫恕事實，但以被告累犯各罪，既有上述『依法應遞減其刑』之有利事實存在，則法院審認被告累犯各罪應否加重其刑時，就『事後矯正行為人之必要性』之『行為人責任』實體科刑事項，即應認被告『事後矯正行為人之必要性』較低，而為被告有利之認定。乃原非常上訴判決僅審酌刑法第57條之事項，卻漏未調查被告有上開『依法應遞減其刑』之有利事由，致於認定本件累犯加重時，漏未審酌此項對被告有利之實體事項，仍僅依舊立法之被告『具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱』等累犯加重事由，作為原解釋後本件原因案件審認被告累犯應否加重之實體事由，足認原非常上訴判決就審酌累犯應否加重之實體事由，核與原解釋意旨尚有不符，不但有適用法則不當之違法，且有依法應調查之量刑證據未予調查之違法，並致生不利於被告之判決結果。五、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。
二、本院按：
㈠、按非常上訴之提起，以發見確定案件之審判違背法令者為限，刑事訴訟法第441條規定甚明。又憲法第78條、第79條規定，司法院設大法官若干人，掌理憲法第78條所規定解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。賦予大法官維護法規範位階及憲政秩序之重大職責，就憲法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義，或解決適用憲法之爭議，抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力。惟大法官依司法院大法官審理案件法就憲法所為之解釋，係指解釋文及理由書中關於形成解釋文具有必要性或不可或缺之法律上意見，始有拘束各機關及人民之效力，但與解釋文之作成，不具有必要性或非不可或缺之理由，則屬旁論，尚無法律上拘束力。準此，司法院釋字第775號解釋文第1項宣示：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等旨，及其解釋理由書敘明：「惟系爭規定一不分情節，一律加重最低本刑。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等旨，係就刑法第47條第1項有關累犯一律加重本刑，是否違反憲法罪刑相當原則之爭點所宣示之解釋內容，該解釋意旨係指法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情節原應量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則；倘若該個案可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，固可藉此緩和或避免上述罪刑不相當之情形。但若該個案不能適用上述酌量減輕其刑之規定，法院即應依上開解釋意旨加以裁量而不依累犯規定加重其最低本刑，以避免發生罪刑不相當或違反比例原則之情形。因此依該解釋文所闡述之意旨，僅限縮在個案不符合刑法第59條酌減其刑規定之要件，及不分情節一律加重最低本刑，致該個案量刑過苛，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔罪刑者，法院始有進行裁量之必要性。至於解釋理由書另段理由所提及：「對累犯者加重本刑涉及科刑。目前刑事訴訟法，僅規定科刑資料之調查時期應於罪責資料調查後為之（刑事訴訟法第288條第4項參照），及賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會（刑事訴訟法第289條第3項參照），對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如。為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第
1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。相關機關應依本解釋意旨儘速修法，以符憲法保障人權之意旨，併此指明」等旨，並非該號解釋聲請人聲請解釋之爭點，且與該解釋文主要意旨無關，僅係大法官呼籲立法者儘速修改刑事訴訟法有關科刑資料之調查與辯論等程序等規定之相關提示與說明，性質上僅屬旁論而不具有法律拘束力。
㈡、本件原確定判決即臺灣高等法院104年度上訴字第810號判決就被告何財龍於民國101年間，因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經臺灣基隆地方法院以101年度基簡字第845號判決處有期徒刑2月確定（第1案）；復於
101年間，因違反毒品危害防制條例（意圖販賣而持有第二級毒品）案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以10
1年度訴字第244號判決處有期徒刑3年，分別經臺灣高等法院以102年度上訴字第373號及本院以102年度台上字第2956號（以不合法律上程式）判決駁回上訴確定（第2案）；再於101年間，因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經士林地院以101年度審簡字第1402號判決處有期徒刑4月確定（第3案）。上開3案經臺灣高等法院於10
2年11月13日，以102年度聲字第3601號裁定應執行有期徒刑3年4月，並於102年11月25日確定；惟其中第1案所處有期徒刑2月，業於102年1月15日先行易科罰金執行完畢。詎被告竟不知警惕，於102年1月15日受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯如原確定判決附表編號10至21所示販賣第二級毒品共12罪，經原確定判決均論以累犯。本院108年度台非字第176號非常上訴判決（下稱原非常上訴判決）已審酌被告前開第1至3案分別係犯施用第二級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品等罪，而本件被告所犯如原確定判決附表編號10至21所示共12罪則為單獨或共同販賣第二級毒品罪，其前、後犯罪均與第二級毒品有關，且由單純施用或持有毒品轉變為販賣毒品，犯罪類型及行為態樣之惡性，亦較之前嚴重。且被告甫於102年1月15日始易科罰金執行完畢，旋於同年8、9月間再犯如原確定判決附表編號10至21所示各罪，前後犯罪時間相距極短，犯罪次數增多。並審酌被告所犯如原確定判決附表編號10至21所示共12罪均為販賣第二級毒品，其漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品之禁令，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，與施用毒品者原則上屬個人自戕行為，於他人之生命、身體、財產等法益較無實害之情形自屬有間。再斟酌原確定判決依刑法第57條規定就被告所犯上開各罪之酌量情形，足認被告本件犯罪情節非輕，並具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，因認原確定判決就被告所犯如其附表編號10至21所示共12罪，依刑法第47條第1項規定論以累犯，並就上開罪名法定刑為有期徒刑、罰金部分加重其刑後，分別量處有期徒刑2年1月（10次）及有期徒刑2年3月（2次），並無罪刑不相當，亦無違反司法院釋字第775號解釋意旨之情形，而駁回上訴人所提起之原非常上訴，已於理由內剖析論敘綦詳。茲本院原非常上訴判決已審酌被告有多次與第二級毒品有關犯罪前科紀錄，其由前案所犯施用第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品犯行，轉變（即加重或惡化）成本件販賣第二級毒品共12罪，其犯罪行為態樣已較之前更為嚴重，並兼衡其有多次毒品犯罪前科紀錄以及刑之執行情形，依被告甫執行完畢即再犯本案多罪，前後案犯罪時間相距甚近，犯罪次數快速增加，行為態樣則愈犯愈嚴重，除認被告確實具有特別惡性，並對刑罰反應力薄弱外，復斟酌被告本件販賣第二級毒品共12罪已嚴重危害國人身心健康及社會治安，亦已考量有預防矯治被告再犯危險性之必要。則原非常上訴判決認定被告並無應量處法定最低度刑之情形，原確定判決就被告所犯如其附表編號10至21所示販賣第二級毒品共12罪，均依累犯規定就其所犯各罪法定刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑，而諭知如前之刑期，尚不致發生被告所承受之刑罰超過其所應負擔罪責之問題，因認原確定判決並無違背法律之規定，在實質上亦未違反司法院釋字第775號解釋意旨，原非常上訴意旨指摘原確定判決違反司法院上開解釋意旨，應係誤解，尚無可取，因而駁回上訴人原所提之非常上訴，於法尚無違誤，亦難遽認有違反該解釋意旨之情形。本件非常上訴意旨仍執司法院釋字第775號解釋理由書中與該解釋文不具有必要性，或非不可或缺等屬於旁論之法律意見，指摘原非常上訴判決就累犯應否加重之科刑審理程序，僅審查原因案件卷內現存資料，未經當事人到庭舉證、調查及辯論，有違反司法院釋字第775號解釋之違法情形云云，揆諸前揭說明，亦屬誤解，其上訴難謂有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國109年12月17日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月23日