裁判字號：臺灣臺中地方法院94年訴字第1782號民事判決
裁判日期：民國95年11月27日
裁判案由：履行契約
臺灣臺中地方法院民事判決94年度訴字第1782號原告丙○○訴訟代理人 許智捷 律師被告乙○○訴訟代理人 郭賢傳 律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國95年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台中縣大里市○○段肆參玖地號、地目田、面積貳肆肆陸點柒玖平方公尺土地之應有部分百分之壹拾壹點柒玖（即面積貳佰捌拾捌點肆柒平方公尺）、辦理移轉所有權登記與原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣貳佰陸拾伍萬元為原告預供擔保得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告應將坐落台中縣大里市○○段○○○○號、地目田、面積2446.79平方公尺之應有部分11.65%（即面積285平方公尺）之土地，辦理所有權移轉登記予原告所有；嗣於訴訟中，原告變更聲明，請求被告應將前開土地之持分11.79%（即面積288.47平方公尺），辦理所有權移轉登記予原告所有，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆之前揭說明，合於法律規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、兩造父親 謝元桐 原所有座落臺中縣大里市○○段○○○○號、87年間原登記面積登記為6626.87平方公尺（分割後現地號面積為2446.79平方公尺）、地目田之土地（以下稱系爭土地），於民國85年6月8日本擬將前開土地移轉登記於長子即原告丙○○、次子即被告乙○○，及三子訴外人丁○○，3人分別共有系爭土地，然因當時僅被告擁有自耕農身份，囿於土地法第30條之規定，故兩造與訴外人丁○○本諸父親謝元桐之真意，於85年6月22日訂立協議書（以下稱85年之協議書），並於協議書第4條約定：「嗣後法令變更，或地目變更，前述土地可由立協議書三人分別共有時，乙○○應無條件將該筆土地各移轉持分3分之1予丙○○及丁○○。」，謝元桐旋於85年10月9日將系爭土地先行移轉登記予被告所有。
二、89年間為增進系爭土地之利用，被告向臺中縣政府申請辦理非都市土地鄉村區通盤檢討變更，系爭土地依整體開計劃書將土地分割為瑞城段439、439-1、439-2、439-3、439-4地號，並將其中439-1、439-2、439-4地號依計劃作為道路及綠地使用。其後93年1月間，因原告欲與建商合建，需確認前揭協議書之履行，以便向主管機關提出申請，當時父親謝元桐擬將系爭土地之495.87平方公尺分配與5位姐姐，經徵得兩造及丁○○之同意後，兩造及丁○○於不變更85年協議書前提下合意限縮分配範圍，即原439地號面積6626.87平方公尺扣除捐贈公有地2009.06平方公尺，和5位姐姐應得之
495.87平方公尺土地面積後，總建地面積4121.94平方公尺，三人各可得1373.98平方公尺【計算式：(6626.87-2009.06-495.87)÷3=1373.98】。基此，兩造遂立協議書重申前旨，並於93年1月間由父親謝元桐見證再定協議書（以下稱93年之協議書），約定：「於原大里市○○段○○○○號整體開發完成後，乙方（即原告丙○○）分得土地面積約1,370平方公尺，其中約1,085平方公尺係座落於瑞城段439-3地號內…若乙方就439-3地號內所有部分之土地與建商協議合建，甲方（指被告乙○○）願無條件配合乙方及建商辦理土地分割、移轉事宜…」，前開事實可證93年之協議書僅在確認並重申85年協議書之義務。
三、嗣系爭土地分割出之上開493-3地號，復分割出439-5、439-6地號（此二筆土地面積合計為1085.51平方公尺），被告於93年4月2日將439-5地號土地贈與移轉登記與訴外人丁○○，並於94年3月11日基於節稅目的而以買賣名義將439-6地號土地移轉登記予訴外人丁○○之配偶 林映妥 所有，訴外人丁○○總計已取得1085.51平方公尺之土地。又被告於93年5月19日基於節稅目的，以買賣名義將493-3地號其中面積1085.51平方公尺土地移轉予原告；嗣原告欲與建商協議合建，復將前將439-3地號土地分割為439-7地號至439-18地號等12筆及分割後剩餘之439-3地號土地（現部分移轉予訴外人），惟原告依父親謝元桐分配財產之真意共可分得土地面積1373.98平方公尺，已如前述，被告雖依93年協議書約定履行前開1085.51平方公尺之土地分割及移轉登記，惟85年之協議條件成就後，原告尚可向被告請求移轉餘存面積
288.47平方公尺之土地所有權登記。又前述移轉登記原因，雖均載以買賣名義為之，然觀之該買賣價金係以公告現值每平方公尺9,200元計算，而非以市價，足證係為履行協議書所為之無償移轉，僅因為節稅而改以買賣為登記原因，又因遺產及贈與稅法第5條第6款之規定，被告與原告及訴外人丁○○、林映妥屬2親等內之親屬，其等間之財產買賣，以贈與論，故依該法課徵贈與稅。
四、系爭85年之協議書既由兩造及訴外人丁○○三方協議訂立契約，是契約之全部內容均應三方同意，如協議部分內容其中一人不為同意，而該部又不影響契約全部時，則僅該不同意部分，三方未達成協議，其餘部分仍為有效成立。故該協議書第6條就房屋部分所有權之協議記載，既經訴外人丁○○記載「作廢」，表示不同意，是該部分三方並未達成協議，目前由三人各自按原登記占有使用中，是第6條記載自與前揭土地所有權移轉之請求無涉，該協議書第4條及第6條之約定非互為條件。況被告於93年4月2日將439-5地號土地贈與移轉登記與訴外人丁○○、94年3月31日將前揭439-6地號土地移轉登記與訴外人林映妥所有，及93年5月19日將439-3地號土地移轉予原告，此等均係依85年之協議書第4條為履行，並未因該協議書第6條之房屋仍為三人各自所有而有異，益證該協議書第4條及第6條間並未互為條件。
五、被告雖辯稱依85年之協議書約定，其與謝元桐就系爭土地間存有信託關係，惟謝元桐就系爭439地號土地移轉登記予被告時，並未表明其仍保有所有權，於93年間已由被告各移轉系爭土地1085.51平方公尺之所有權予原告及丁○○，顯與信託法之規定不符。另依證人丁○○、林己○○、甲○○於鈞院審理時所為之證詞及謝元桐於銀行有大筆金額之定期存款可支付醫療費用所需，足證謝元桐於85年間本欲將財產分配予兩造及丁○○，僅因被告有自耕農身分，且有能力將土地地目變更為住宅區，暫為所有權移轉登記於被告名義，且為避免日後分產爭執，於登記前先由三兄弟訂立85年之協議書，明確分配之範圍，況該協議書並未約定父親往生後始生分配效力，且由85年及93年間訂立之協議書觀之，謝元桐均非締約當事人，該協議書非屬信託契約，亦非生前為遺產處分，其真意係分配財產。
六、被告前取得澳洲國籍後，長期定居國外，迄今十餘年，兩造父親謝元桐於93年底於老家住宅中風住院起，原告積極為謝元桐之手術及住院費陸續支出591,538元，且均由原告隨伺在側，現因被告擬將全部財產予以處分，無再歸國之意，原告恐謝元桐臥病後無依，防止被告處分財產後，即滯留國外不歸，不得已提起本件訴訟等語。
七、89年1月26日立法院雖通過刪除土地法第30條關於農地承受人以能自耕者為限之規定，兩造依85年之協議書第4條約定，停止條件既已成就，被告即應負履行契約之義務，協同原告辦理系爭土地應有部分百分之11.79（即面積288.47平方公尺）之土地所有權移轉登記，被告迄今拒不依約履行，為此，依法請求履行契約。並聲明：被告應將座落臺中縣大里市○○段○○○○號、面積2446.79平方公尺之應有部分11.79%（即面積288.47平方公尺）、地目田之土地，辦理所有權移轉登記為原告所有。且願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告雖以85年6月22日兩造及訴外人丁○○所簽立之協議書為本件之請求，惟該協議書之前言載明「茲就座落於大里市○○段○○○○號之所有權歸屬及本協議書第6條所載之房屋達成協議」等情，可知系爭協議書之第4條及第6條互為條件，且互為履行義務，則於原告未對被告履行第6條義務時，被告履行第4條之義務條件尚未成就，又依民法第264條之規定，原告就第6條約定對被告給付前，被告自得拒絕第4條之給付義務。至於原告提出之協議書有訴外人丁○○記載之第6條作廢字樣，丁○○於立協議書後是否有此記載，及為何有此記載，被告毫無所悉。縱然上述記載屬實，亦僅止於訴外人丁○○與原告間之協議，與被告無關，該二人之協議並無拘束被告之效力。
二、系爭土地之分割後地號439-3之土地，被告已將其中1085.
51平方公尺辦理所有權移轉予原告，其登記移轉之原因為買賣，可知並非基於85年之協議書約定為之，若係基於該協議書約定，何須於93年1月間另立協議書。況原告所陳493-3地號土地上開以買賣為原因之移轉，係為節稅之故，則被告逕可將1085.51平方公尺之土地全部以買賣原因移轉予原告即可，何以大費周章分別移登記予原告應有部分1085分之307、移轉登記予訴外人即原告妻舅 林正宗 應有部分1085分之778之理？又何須以不同之原因將土地移轉登記予訴外人丁○○、林映妥、林正宗及原告等人。此外，被告就系爭土地分割出來之439-5地號土地，係移轉登記予訴外人丁○○之妻林映妥，而就439-6地號土地則係移轉予訴外人丁○○，且移轉登記予上開二人之原因均為贈與，是原告所稱上情，顯不合情理。
三、系爭土地上目前尚有建築物存在，有建築線、法定空地、基地調整等事宜，依建築法令之規定，應經縣政府主管機關之許可，始得分割移轉，在未經主管機關許可，於法不得分割移轉，原告之請求於法不合。
四、被告雖於85年間因子女教育問題，舉家移民澳洲，惟自移民至今，被告每2個月均定期返回探視謝元桐，迄今從未間斷，況被告自89年至90年間，每月花費25000元聘請己○○照顧父親，又父親謝元桐中風時，亦係由被告之妻 林麗綺 於被告屋內發現，並即召請救護車送醫急救，而被告二子亦遠從澳洲專程探視祖父。又被告之妻及二子返回澳洲，被告仍依兄弟協議，輪流照顧謝元桐，惟恐因移民澳洲，無法多盡一份孝心，故留於國內時未敢稍懈，以盡為人子女之一份心。此外，兩造父親謝元桐自93年底住院至今，醫療費用已近
300萬元，原告所提之醫療費用，僅屬小部分，被告迄今已支付1,713,729元，為原告支付之3倍多等語置辯。
五、兩造與訴外人丁○○於85年簽立之協議書，僅係就父親謝元桐所有系爭土地移轉登記予被告後如何分配達成協議，自該協議書無法窺知謝元桐移轉登記系爭土地予被告之意思，惟
85年訂約時，謝元桐仍為所有權人，但既非立協議書人，亦非見證人，而在93年訂約時只做見證人，又謝元桐移轉登記予被告後，有關系爭土地之分割、移轉，謝元桐均立於主導地位，迄謝元桐中風昏迷，故被告認謝元桐移轉登記予被告時，雖無以契約或遺囑為之，但實有隱含信託之意思。又依證人丁○○之證詞，亦可證明謝元桐就該系爭土地係當作遺產處理，現謝元桐僅係罹病昏迷，原告何苦急切若此訴請被告移轉系爭土地之應有部分11.79%（面積288.47平方公尺）之所有權登記。又參酌原告所提93年協議書所載，及原告已分得之土地面積，兩相對照可知，原告分得之土地係根據
93年之協議書，而非85年協議書，且自93年協議書記載「若乙於就439之3地號內所有部分之土地與建商協議合建，甲願無條件配合乙方及建商辦理土地分割移轉事宜」等情，益證原告分得之土地面積1085.51平方公尺，其原因係與建商合建符合該協議書之約定，而非根據85年之協議書。從而，原告依據85年之協議書第4條之約定，訴請被告應將坐落臺中縣大里市○○段○○○○號、面積2446.79平方公尺之應有部分11.79%（即面積288.47平方公尺）、地目田之土地，辦理所有權移轉登記為其所有，陳明願供擔保，請准宣告假執行，顯無所憑，並聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
甲、不爭執事項：（本院參酌兩造所提證據，採為判決之基礎）
一、兩造及訴外人丁○○就其等父親謝元桐原所有之系爭土地，於85年6月22日訂立協議書，就系爭土地約定3人分別共有，惟因礙於當時土地法第30條法令之限制，先將系爭土地移轉登記予被告一人所有。
二、兩造於93年1月間在父親謝元桐見證下，就系爭土地整體開發完成後分割之439-3地號土地，約定移轉1085平方公尺予原告之事宜，另簽立協議書。
三、89年間增進系爭土地之利用，被告向臺中縣政府申請辦理非都市土地鄉村區通盤檢討變更，系爭土地依整體開計劃書將土地分割為瑞城段439、439-1、439-2、439-3、439-4地號，並將其中439-1、439-2、439-4地號（面積合計2009.06平方公尺）依計劃捐贈作為道路及綠地使用。嗣439-3地號土地，除部分土地保留為439-3地號土地外，另再分割為439-5至439-18地號。
四、兩造及訴外人丁○○承謝元桐之意，除擬將系爭土地之49
5.87平方公尺分配與5位姐姐外，其餘部分由兄弟3人均分，即原439地號面積6626.87平方公尺扣除損贈公有地2009.06平方公尺和5位姐姐應得之495.87平方公尺土地面積後，總建地面積4121.94平方公尺，如均分為三份，各應分得面積為1373.98平方公尺。
五、被告於93年4月2日將439-5地號土地贈與移轉登記與訴外人丁○○；復於94年3月11日將439-6地號土地移轉登記與訴外人丁○○之妻林映妥所有。訴外人丁○○已分得面積共1085.51平方公尺之土地。
六、被告於93年5月19日將493-3地號移轉該地持分1085分之307予原告，及移轉該地持分1085分之778予訴外人林正宗，原告已分得面積共1085.51平方公尺之土地。
七、89年1月26日立法院通過刪除土地法第30條規定，農地承受人如自然人者，已無任何身份限制。
八、85年6月22日協議書第6條所載之房屋，現仍為兩造及訴外人丁○○各依原所有之登記使用中。
肆、得心證之理由：
一、兩造於85年6月22日所簽立之協議書中第4條及第6條之約定，並非立於互為對待給付之關係，被告主張同時履行抗辯，顯無所憑。
(一)按所謂同時履行之抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。最高法院著有59年台上字第850號判例足參。
(二)本件被告陳稱85年所訂協議書之前言載明：「茲就座落於大里市○○段○○○○號之所有權歸屬及本協議書第6條所載之房屋達成協議」，認系爭協議書之第4條及第6條互為條件，且互為履行義務，則於原告未對被告履行第6條義務時，及被告未履行第4條之義務，條件即未成就，被告自得依民法第
264條之規定拒絕依該協議書第4條為履行之義務等語置辯，為原告所否認，並聲請傳喚證人丁○○。惟查上開85年協議書係立協議書人丙○○、乙○○、丁○○所簽訂，該約雖有該前言之記載，惟探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察，細繹該協議書之全文，其中第4條及第6條約定係就不動產之土地及房屋分類約定，前者係就大里市○○段○○○○號之土地所有權移轉設定條件，約定條件成就後履行給付移轉登記，而後者第6條所載之房屋4棟僅在確認各自擁有3分之1所有權，前者係附條件之給付，後者僅為所有權之確認，二者標的各自獨立，性質亦不相同，且未明文前者以後者之履行為條件，兩個條文之約定實為二個不同性質之契約聯立，二者互不干涉。況以，兩造於93年1月間另為協議後，被告除依該協議於93年5月19日將439-3地號土地面積1085.51平方公尺移轉予原告外，於同年4月2日將439-5地號土地1085.51平方公尺贈與移轉登記與訴外人丁○○及94年3月31日將前揭439-6地號土地移轉登記與訴外人林映妥(即丁○○之妻)所有，被告為此移轉行為顯係基於85年之協議書第4條約定所為履行，並未因協議書第6條之房屋仍為三人各自所有尚未履行而有異。又85年之協議書第4條及第6條約定，兩項雖同載於壹份協議書，似有密切關聯；惟觀85年之協議書全文並無約定第4條及第6條立於互為對待給付之關係，亦即兩項約定間並無其一方之給付，與另項他方之給付立於互為對待給付之關係；並參酌證人丁○○證述「（法官問：85年協議書是否你在場一起簽訂？）是的，當初因為土地是農地，限於法令只能移轉過戶給被告乙○○，因為我父親年紀大了，...，之後土地沒有再做任何的協議，...，對於原證三的協議（指93年所訂約），我當時沒有在場，是事後才聽說的，...，因為系爭土地在土地法相關法令修正後，已經有大部分過戶給我，...有保留小部份在被告的名義下，...我們三個兄弟就其他未移轉登記的部分，迄今沒有協議如何處理。對於原證一(指85年協議書)第6條部分下面附記"第六條作廢"，是我親自簽名為之，原告說要用
200萬元買三分之一的所有權，但他並未付給我任何的價款，也只有在原告的協議書上有這樣的記載，此是訂約後原告與我講的，被告沒有在場。」等語，可知兩造及丁○○於簽訂85年協議書時，並無第6條約定作廢記載，但被告就系爭土地已依第4條之約定為履約，將大部分面積分割移轉登記予原告及丁○○暨所指定之人，並未因協議書第6條之房屋仍為原告及丁○○各自所有而有異，益徵該協議書關於第4條及第6條之約定，並無互為對待給付之關係甚明，是被告主張同時履行抗辯云云，不足採憑。
二、兩造之父謝元桐就其所有系爭土地，於85年及93年協議書雖未自任締約當事人，惟該協議書之約定應係生前為財產之分配，非立遺囑處分遺產，亦非信託登記財產予被告。
(一)按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又遺囑應依左列方式之一為之：⑴自書遺囑。⑵公證遺囑。⑶密封遺囑。⑷代筆遺囑。⑸口授遺囑。民法第1189、1187條均定有明文。又稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託法第1條亦定有明文。是遺囑人訂立遺囑自由處分遺產，或締約人間真意係訂立信託契約，自應符合法律所規定之要件。
(二)本件兩造與訴外人丁○○於85年簽立之協議書，除就父親謝元桐所有系爭土地先移轉登記予被告，及將來如何分配予三子達成協議外，尚包括房屋4棟部分所有權確認誰屬等多項財產分配達成約定；該次協議書訂立時，謝元桐仍為系爭土地之所有權人，竟未同為協議書之當事人訂約，亦未擔任見證人等，有該次協議書附卷為佐。嗣於93年訂立協議書時雖謝元桐為見證人，但其主導將系爭土地之495.87平方公尺分配與5位女兒及扣除捐贈公有地2009.06平方公尺之面積，總餘建地面積4121.94平方公尺，如均分為三份予三子，各應分得面積為1373.98平方公尺乙節，故於93年1月訂約前已告知兩造、丁○○及所有女兒等節，為兩造所不爭執，並經證人丁○○、兩造之姊林己○○、甲○○、戊○○證述屬實，堪信謝元桐於85年10月間雖將系爭土地移轉登記予被告，其後89年1月26日立法院通過刪除土地法第30條規定之限制，但有關系爭土地之分割及移轉，多年間仍延未辦理移轉登記予原告及丁○○，迄93年1月間兩造另立協議書時，謝元桐擔任見證人，該次協議書始約定「乙方(指原告)分得土地面積約1370平方公尺，其中約1085.51平方公尺係坐落於瑞城段439之3地號土地內，若乙方...與建商協議合建，甲方(指被告)願無條件配合乙方及建商辦理土地分割、移轉事宜，特立本協議書」等情，其後才陸續辦理將系爭土地分割後其中各1085.51平方公尺之面積所有權移轉登記予原告及丁○○指定之人，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本附卷為憑，堪認兩造之父謝元桐自85年起至93年間對於系爭土地之處分，係立於主導之地位。
(三)惟謝元桐就系爭土地移轉登記予被告時，並未表明其仍保有所有權，僅表示被告於條件成就得移轉所有權時，即應移轉土地所有權予原告及丁○○，堪認謝元桐並無保留實質所有權之意思，即與信託意旨不符，其真意係為將系爭土地分配予三子，僅因囿於法律規定而先登記予被告。又依信託法第
2條之規定，如謝元桐欲信託系爭土地，該土地即屬應登記之財產，則其信託行為即應以契約為之，並經登記，然系爭土地並未經被告與謝元桐辦理信託登記，本不得對抗第三人即原告，復未以契約為之，與信託法強行規定不符，謝元桐將系爭土地移轉登記予被告之行為，非發生信託之效力，其真意為避免日後三子分產衍生爭執，於登記前先由三兄弟訂立85年之協議書，明確三兄弟分得財產之範圍。復參以信託法於85年1月26日已公布施行，謝元桐於85年6月間主導三子訂立該協議書、於同年10月間將系爭土地移轉登記予被告時，如有隱含信託之真意，亦可徵求見證人律師之協助，訂立信託契約，更能夠保障其權益，且由85年及93年之協議書之文義均無法窺知謝元桐移轉登記系爭土地予被告係基於信託之意思，尚難以謝元桐主導系爭土地之分割及移轉事宜，遽認該協議係信託契約。
(四)至證人丁○○雖證述謝元桐就系爭土地係當作遺產處理等語，惟85年及93年之協議書均未約定自謝元桐死亡時始生分配效力，該協議書自非生前為遺產處分，其真意係分配財產贈與三子。復謝元桐如為處分遺產，應依法定遺囑之規定訂立之，其捨此未為，併參酌該兩次協議書之約定，均不符遺囑之法定要件規定，其約定恐亦侵及特留份之情形，而謝元桐自94年間起中風迄今已無意識能力，無從到院證述其詳，自應通觀協議書之全文，從締約目的及經濟價值作全面性之斟酌，本院認原告所稱該協議書係謝元桐生前所為財產之分配，並已徵得所有子女之同意，應為父親將財產贈與子女較符締約實情，委實可採，被告辯稱協議書之約定係謝元桐所為遺產之處分云云，尚不足取。
三、93年之協議書是確認重申85年之協議書之約定，兩者非全無關聯；且被告基於85年及93年之協議書約定，已將系爭土地各1085.51平方公尺移轉所有權登記予原告及丁○○，被告移轉之原因為履行協議書之約定，並非買賣或贈與。
(一)解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。又解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準。最高法院著有39年台上1053號、49年台上字第303號判例足資參照。
(二)被告雖以原告所提93年協議書所載，及原告已分得之土地面積，兩者對照，陳稱原告分得之土地係根據93年之協議書，而非85年協議書，且自93年協議書記載「若乙於就439之3地號內所有部分之土地與建商協議合建，甲願無條件配合乙方及建商辦理土地分割移轉事宜」等文義，並稱原告分得之土地1085.51平方公尺之面積，其原因係原告與建商合建，而非依據85年之協議書等語。惟查，兩造之父謝元桐欲就其所有系爭土地分配財產，初由其三子即兩造及丁○○於85年訂立協議書，就其所有之土地及房屋為公平之分配協議，並於該協議書第2條明定「乙○○先生取得前述土地（指系爭土地）所有權，乃由於法律之限制，乙○○先生深切瞭解該筆土地應非其個人所有，而係立協議書三人實際平均共有，每人三分之一之持分。」等情，嗣89年1月26日立法院通過刪除土地法第30條規定，農地承受人已無任何身份限制。則85年之協議書第4條之停止條件已然成就，但因89年間為增進系爭土地之利用，被告向臺中縣政府申請辦理非都市土地鄉村區通盤檢討變更，系爭土地依整體開計劃書將土地分割為瑞城段439、439-1、439-2、439-3、439-4地號，並將其中439-1、439-2、439-4地號依計劃作為道路及綠地使用，且當時兩造之父謝元桐擬將系爭土地之495.87平方公尺分配與5位姐姐，經徵得兩造及 謝明元 之同意，且93年1月間原告欲與建商合建，需確認前揭協議書之履行，以便向主管機關提出申請，是兩造於不變更85年協議書前提下合意限縮分配範圍，即原439地號面積6626.87平方公尺扣除捐贈公有地2009.06平方公尺，和5位姐姐應得之495.87平方公尺土地面積後，總建地面積4121.94平方公尺，三人各可得1373.98平方公尺【計算式：(6626.87-2009.06-495.87)÷3=1373.98】基此，兩造於93年1月間在謝元桐見證下另立協議書，兩造雙方就分得土地面積，由原系爭土地三分之一（即6626.87之3分之1，為2208.96）減縮變更為1373.98平方公子中途有變更立約部分內容之同意，應從其變更以為解釋外，餘自應以當事人立約當時之真意為準，況該二次協議書之約定均由謝元桐主導，兩造且於93年之協議書訂立後，始為系爭土地面積各1085.51平方公尺所有權移轉登記，毋寧為子女感念父親饋贈財產並遵其指示辦理相關移轉產權手續，並參酌被告嗣後辦理移轉登記系爭土地1085.51平方公尺予兩位兄弟之情節，堪信93年之協議書雖就三子分得面積所有變更，仍意在確認並重申85年協議書之約定，兩份協議書之約定，並非全無關聯。
(三)又查，依85年之協議書前言已載明就謝元桐所有系爭土地及第6條所載之房屋所有權歸屬達成協議，其第1條亦明示「系爭土地因礙於法令限制，謝元桐僅能將前述土地移轉登記予乙○○」，第2條約定「系爭土地係立協議書3人平均共有，每人3分之1持分」，第4條約定「嗣後法令變更，前述土地可由立協議書3人分別共有時，乙○○應無條件將該筆土地各移轉持分3分之1予丙○○及丁○○」等，且依93年之協議書僅約定被告應移轉系爭土地面積1085.51平方公尺給原告，訴外人丁○○並未與被告再訂協議書等情，已如前述。惟被告確已移轉系爭土地面積各1085.51平方公尺給原告及指定之林正宗，給丁○○及指定之妻等，此為兩造所不爭執之事，且經證人丁○○證述明確，並有原告提出之土地登記簿謄本9件附卷為憑，如依93年之協議書約定，被告與丁○○並無訂立該協議，似無移轉系爭土地面積1085.51平方公尺予丁○○及其指定之妻之義務，被告如非基於85年之協議書約定為履行，顯與常情有違。是原告陳稱被告將系爭土地1085.51平方公尺移轉所有權登記乙節，其原因為履行85年及93年之協議書約定，較屬可採；至系爭土地移轉登記之原因載為買賣乙節，被告稱係原告請求代書如此辦理，並謂謝元桐及原告較為瞭解實情，無買賣實情，惟依民法第87條第
2項之規定以觀，該法律行為隱藏兩造父親謝元桐於85年分產贈與之協議，被告於93年10間辦理上開移轉土地之無償行為，係為履行85年及93年之協議書約定，僅因節稅而以買賣為登記原因，原告陳稱此因二親等以內之親屬其間之財產買賣以贈與論，故課徵贈與稅等語，尚符常情，是被告辯稱原告分得之土地1085.51平方公尺其原因係與建商合建云云，不足憑採。原告主張被告依85年及93年之協議書約定，將系爭土地各1085.51平方公尺移轉所有權登記予原告及丁○○，係為履行協議書之約定，堪信為真。
四、原告請求被告依85年及93年之協議書約定，辦理系爭土地應有部分11.79%（約面積288.47平方公尺）所有權登記與原告，合於兩造之約定，為有理由。
(一)兩造於85年訂立協議書後，到93年再訂協議書，所載乙方（指原告）分得土地面積為1370平方公尺，係因兩造之父謝元桐要求三位兄弟各自將一部分土地分給姊姊，故乙方自行限縮請求分得面積約1370平方公尺，但因為當時未計算清楚，實則原告可分得面積為1373.98平方公尺等情。於審理中本院整理兩造不爭執事項為「兩造及訴外人丁○○承謝元桐之意，除擬將系爭土地之495.87平方公尺分配與5位姐姐外，其餘部分由兄弟3人均分，即原439地號面積6626.87平方公尺扣除損贈公有地2009.06平方公尺和5位姐姐應得之
495.87平方公尺土地面積後，總建地面積4121.94平方公尺，如均分為三份，各應分得面積為1373.98平方公尺」，已如前述，並有85年及93年之協議書附卷為佐，堪認原告可分得系爭土地面積為1373.98平方公尺，被告就此計算方式符合其父謝元桐分產贈與三子之原意，堪以採憑。
(二)被告已於93年間將系爭土地面積1085.51平方公尺辦理移轉登記與原告及指定登記之林正宗，業據原告提出土地登記簿謄本附卷為憑，原告主張依兩造之協議書約定，尚餘面積
288.43平方公尺(即1373.98-1085.51=288.43，為現系爭地號土地應有部分11.79%)未依約辦理所有權移轉登記，訴請履行契約之約定，該移轉登記之條件已然成就，其請求自合於協議書之約定。至被告陳稱系爭土地上目前蓋有被告所有之農舍，依建築基地法定空地分割辦法之規定，目前無法辦理分割等情，惟原告並非請求被告將上開所餘土地面積分割移轉登記，且依兩造所定85年之協議書第4條之約定「嗣後法令變更，前述土地可由立協議書3人分別共有時，乙○○應無條件將該筆土地各移轉持分3分之1予丙○○及丁○○」等文義觀之，被告迄未舉證有何無法辦理分別共有登記之情事，其空言主張，不足為據。從而，原告本於上開協議書之約定訴請被告將系爭土地應有部分11.79%辦理所有權移轉登記為原告所有，為有理由，應予准許。
丙、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。
丁、本判決基礎已經明確，雙方其餘陳述、主張及證據方法，核與判決結果無影響，不再一一論述。
戊、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年11月27日
民事第一庭法官張惠立正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月27日
書記官