裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上字第35號民事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上字第35號上訴人甲○○訴訟代理人 張慶宗 律師複代理人 何孟育 律師訴訟代理人 李添興 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 許智捷 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國95年11月27日臺灣臺中地方法院94年度訴字第1782號第一審判決提起上訴，本院於96年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造父親 謝元桐 原所有座落臺中縣大里市○○段○○○○號、
地目田、民國87年間原登記面積登記為6626.87平方公尺（分割後現地號面積為2446.79平方公尺）之土地（下稱系爭土地），於85年6月8日本擬將前開土地移轉登記於長子即被上訴人乙○○、次子即上訴人甲○○，及三子訴外人 謝明仁 ，3人分別共有系爭土地，然因當時僅上訴人擁有自耕農身分，囿於土地法第30條之規定，故兩造與訴外人謝明仁本諸父親謝元桐之真意，於85年6月22日訂立協議書（以下稱85年之協議書），並於協議書第4條約定：「嗣後法令變更，或地目變更，前述土地可由立協議書三人分別共有時，甲○○應無條件將該筆土地各移轉持分三分之一予乙○○及謝明仁。」，謝元桐旋於85年10月9日將系爭土地先行移轉登記予上訴人所有。
㈡89年間為增進系爭土地之利用，上訴人向臺中縣政府申請辦
理非都市土地鄉村區通盤檢討變更，系爭土地依整體開計劃書將土地分割為瑞城段439、439-1、439-2、439-3、439-4地號，並將其中439-1、439-2、439-4地號依計劃作為道路及綠地使用。其後93年1月間，因被上訴人欲與建商合建，需確認前揭協議書之履行，以便向主管機關提出申請，當時父親謝元桐擬將系爭土地之495.87平方公尺分配與5位姐姐，經徵得兩造及謝明仁之同意後，兩造及謝明仁於不變更85年協議書前提下合意限縮分配範圍，即原439地號面積6626.87平方公尺扣除捐贈公有地2009.06平方公尺，和5位姐姐應得之495.87平方公尺土地面積後，總建地面積4121.94平方公尺，三人各可得1373.98平方公尺【計算式：(6626.87－2009.06－495.87)÷3=1373.98】。基此，兩造遂立協議書重申前旨，並於93年1月間由父親謝元桐見證再訂協議書（以下稱93年再訂之協議書），約定：「於原大里市○○段○○○○號整體開發完成後，乙方（即被上訴人）分得土地面積約1370平方公尺，其中約1085平方公尺係座落於瑞城段439-3地號內…若乙方就439-3地號內所有部分之土地與建商協議合建，甲方（指上訴人）願無條件配合乙方及建商辦理土地分割、移轉事宜…」，前開事實可證93年之協議書僅在確認並重申85年協議書之義務。
㈢嗣系爭土地分割出之上開493-3地號，復分割出439-5、439-
6地號（此二筆土地面積合計為1085.51平方公尺），上訴人於93年4月2日將439-5地號土地贈與移轉登記與訴外人謝明仁，並於94年3月11日基於節稅目的而以買賣名義將439-6地號土地移轉登記予訴外人謝明仁之配偶 林映妥 所有，訴外人謝明仁總計已取得1085.51平方公尺之土地。又上訴人於93年5月19日基於節稅目的，以買賣名義將493-3地號其中面積1085.51平方公尺土地移轉予被上訴人；嗣被上訴人欲與建商協議合建，復將前439-3地號土地分割為439-7地號至439-18地號等12筆及分割後剩餘之439-3地號土地（現部分移轉予訴外人），惟被上訴人依父親謝元桐分配財產之真意共可分得土地面積1373.98平方公尺，已如前述，上訴人雖依93年協議書約定履行前開1085.51平方公尺之土地分割及移轉登記，惟85年之協議條件成就後，被上訴人尚可向上訴人請求移轉餘存面積288.47平方公尺之土地所有權登記。㈣89年1月26日立法院通過刪除土地法第30條關於農地承受人
以能自耕者為限之規定，兩造依85年之協議書第4條約定，停止條件既已成就，上訴人即應負履行契約之義務，協同被上訴人辦理系爭土地應有部分100分之11.79（即面積288.47平方公尺）之土地所有權移轉登記，上訴人迄今拒不依約履行，為此，依85年之協議書請求履行契約。訴之聲明：⑴上訴人應將座落臺中縣大里市○○段○○○○號、面積2446.79平方公尺之應有部分100分之11.79（即面積288.47平方公尺）、地目田之土地，辦理所有權移轉登記為被上訴人所有；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以下列各詞置辯：㈠被上訴人雖以85年6月22日兩造及訴外人謝明仁所簽立之協
議書為本件之請求，惟該協議書之前言載明「茲就座落於大里市○○段○○○○號之所有權歸屬及本協議書第6條所載之房屋達成協議」等情，可知系爭協議書之第4條及第6條互為條件，且互為履行義務，則於被上訴人未對上訴人履行第6條義務時，上訴人履行第4條之義務條件尚未成就，又依民法第264條之規定，被上訴人就第6條約定對上訴人給付前，上訴人自得拒絕第4條之給付義務。至於被上訴人提出之協議書有訴外人謝明仁記載之第6條作廢字樣，謝明仁於立協議書後是否有此記載，及為何有此記載，上訴人毫無所悉。縱然上述記載屬實，亦僅止於訴外人謝明仁與被上訴人間之協議，與上訴人無關，該二人之協議並無拘束上訴人之效力。㈡系爭土地之分割後地號439-3之土地，上訴人已將其中1085.
51平方公尺辦理所有權移轉予被上訴人，其登記移轉之原因為買賣，可知並非基於85年之協議書約定為之，若係基於該協議書約定，何須於93年1月間另立協議書。況被上訴人所陳493-3地號土地上開以買賣為原因之移轉，係為節稅之故，則上訴人盡可將1085.51平方公尺之土地全部以買賣原因移轉予被上訴人即可，何以大費周章分別移登記予被上訴人應有部分1085分之307、移轉登記予訴外人即被上訴人妻舅 林正宗 應有部分1085分之778之理？又何須以不同之原因將土地移轉登記予訴外人謝明仁、林映妥、林正宗及被上訴人等人。此外，上訴人就系爭土地分割出來之439-5地號土地，係移轉登記予訴外人謝明仁之妻林映妥，而就439-6地號土地則係移轉予訴外人謝明仁，且移轉登記予上開2人之原因均為贈與，是被上訴人所稱上情，顯不合情理。
㈢系爭土地上目前尚有建築物存在，有建築線、法定空地、基
地調整等事宜，依建築法令之規定，應經縣政府主管機關之許可，始得分割移轉，在未經主管機關許可，依法不得分割移轉，被上訴人之請求於法不合。
㈣85年訂約時，謝元桐仍為所有權人，既非立協議書人，亦非
見證人，而在93年訂約時只做見證人，又謝元桐移轉登記予上訴人後，有關系爭土地之分割、移轉，謝元桐均立於主導地位，迄謝元桐中風昏迷，故上訴人認謝元桐移轉登記予上訴人時，雖無以契約或遺囑為之，但實有隱含信託之意思。又依證人謝明仁之證詞，亦可證明謝元桐就該系爭土地係當作遺產處理，現謝元桐僅係罹病昏迷，被上訴人何苦急切若此訴請上訴人移轉系爭土地之應有部分100分之11.79（面積
288.47平方公尺）之所有權登記。又參酌被上訴人所提93年協議書所載，及被上訴人已分得之土地面積，兩相對照可知，被上訴人分得之土地係根據93年之協議書，而非85年協議書，且自93年協議書記載「若乙方就439之3地號內所有部分之土地與建商協議合建，甲方願無條件配合乙方及建商辦理土地分割移轉事宜」等情，益證被上訴人分得之土地面積10
85.51平方公尺，其原因係與建商合建符合該協議書之約定，而非根據85年之協議書。從而，被上訴人依據85年之協議書第4條之約定，訴請上訴人應將坐落臺中縣大里市○○段○○○○號、面積2446.79平方公尺之應有部分100分之11.79（即面積288.47平方公尺）、地目田之土地，辦理所有權移轉登記為其所有，陳明願供擔保，請准宣告假執行，顯無所憑。答辯之聲明：⑴駁回被上訴人之訴；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、本件原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人敗訴。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張兩造及訴外人謝明仁就其等父親謝元桐原所有之系爭土地，於85年6月22日訂立協議書，約定系爭土地3人分別共有，惟因礙於當時土地法第30條法令之限制，先將系爭土地移轉登記予上訴人所有，嗣兩造於93年1月間在父親謝元桐見證下，就系爭土地整體開發完成後分割之439-3地號土地，約定移轉1085平方公尺予被上訴人之事宜，另簽立協議書，89年間為增進系爭土地之利用，上訴人向臺中縣政府申請辦理非都市土地鄉村區通盤檢討變更，系爭土地依整體開計劃書將土地分割為瑞城段439、439-1、439-2、439-3、439-4地號，並將其中439-1、439-2、439-4地號（面積合計2009.06平方公尺）依計劃捐贈作為道路及綠地使用。嗣
439-3地號土地，除部分土地保留為439-3地號土地外，另再分割為439-5至439-18地號。其後兩造及訴外人謝明仁承謝元桐之意，除擬將系爭土地之495.87平方公尺分配與5位姐姐外，其餘部分由兄弟3人均分，即原439地號面積6626.87平方公尺扣除捐贈公有地2009.06平方公尺和其5位姐姐應得之495.87平方公尺土地面積後，總建地面積4121.94平方公尺，如均分為3份，各應分得面積為1373.98平方公尺。現系爭土地變為同段439號、地目田、土地面積2446.79平方公尺、使用地類別為乙種建築用地；上訴人於93年4月2日將439-5地號土地贈與移轉登記與訴外人謝明仁；復於94年3月11日將439-6地號土地移轉登記與訴外人謝明仁之妻林映妥所有；訴外人謝明仁已分得面積共1085.51平方公尺之土地。
上訴人於93年5月19日將493-3地號移轉該地持分1085分之307予被上訴人，及移轉該地持分1085分之778予訴外人林正宗，被上訴人已分得面積共1085.51平方公尺之土地；另85年6月22日協議書第6條所載之房屋，現仍為兩造及訴外人謝明仁各依原所有之登記使用中等情，業據被上訴人提出85年6月22日所訂協議書影本、土地登記謄本、93年1月間再訂協議書影本、整體開發計劃書節本之影本、土地分配表影本、地籍圖謄本等件為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。
五、上訴人雖主張兩造與訴外人謝明仁於85年6月8日書立該協議書時，系爭土地之地目為田，而被上訴人與訴外人謝明仁於書立該協議書時，確無自耕能力，依當時之土地法規定係不得移轉登記為系爭土地之所有權人，即上開協議書係以不能之給付為協議內容，按「契約所約定之給付能否給付，應以契約成立時決之。若斯時所約定之給付已屬不能，縱嗣後該不能之情形得以除去，亦不得謂契約非以不能給付為標的…」（最高法院86年度台上字第507號判決要旨），揆之實務見解，上開85年協議書自屬無效，被上訴人自不得依上開協議書請求上訴人辦理所有權移轉登記等語。
㈠按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能
情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」，民法第246條所明文規定。
㈡經查85年之協議書第1條明示：「系爭土地因礙於法令限制
，謝元桐僅能將前述土地移轉登記予甲○○」，第2條明定：「甲○○先生取得前述土地（指系爭土地）所有權，乃由於法律之限制，甲○○先生深切瞭解該筆土地應非其個人所有，而係立協議書三人實際平均共有，每人三分之一之持分。」等情，及其第4條約定：「嗣後法令變更，前述土地可由立協議書3人分別共有時，甲○○應無條件將該筆土地各移轉持分3分之1予乙○○及謝明仁」等文義觀之，兩造及訴外人謝明仁於訂約時已知悉系爭土地係因礙於法令限制，謝元桐僅能將前述土地移轉登記予上訴人，但其皆預期以嗣後法令變更系爭土地可由3人分別共有為停止條件，停止條件成就時，上訴人即應無條件給付，將該筆土地各移轉持分3分之1予被上訴人及謝明仁。
㈢次查，89年1月26日立法院通過刪除土地法第30條規定，農
地承受人已無任何身分限制，則85年之協議書第4條之停止條件顯已成就，上訴人即依約負移轉登記義務，且上訴人亦確已依約移轉系爭土地面積各1085.51平方公尺予被上訴人及指定之林正宗，移轉予謝明仁及指定之妻等人，此為兩造所不爭執之事，且經證人謝明仁於原審證述明確（見原審卷第122頁），並有被上訴人提出之土地登記簿謄本等件附卷為憑，足證前揭契約確為有效存續。是上訴人復爭執該契約無效，為無可採。
六、上訴人雖抗辯稱兩造於85年6月22日所簽立之協議書中第4條及第6條之約定，係立於互為對待給付之關係，主張同時履行抗辯而拒絕辦理移轉登記等語，惟查：
㈠按所謂同時履行之抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之
債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年度上字第850號判例參照）。
㈡本件上訴人陳稱85年所訂協議書之第4條及第6條係互為條件
，且互為負履行之義務，則於被上訴人未對上訴人履行第6條義務時，及上訴人未履行第4條之義務，條件即未成就，上訴人自得依民法第264條之規定拒絕依該協議書第4條為履行之義務等語置辯，為被上訴人所否認。上開85年協議書係立協議書人乙○○、甲○○、謝明仁所簽訂，該約雖有該前言之記載，惟探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察，細繹該協議書之全文，其中第4條及第6條約定係就不動產之土地及房屋分類約定，前者係就大里市○○段○○○○號之土地所有權移轉設定條件，約定條件成就後履行3分之1所有權，前者係附條件之給付，後者僅為所有權之確認，二者標的各自獨立，性質亦不相同，且未明文前者以後者之履行為條件，兩個條文之約定實為二個不同性質之契約聯立，二者互不干涉。況以，兩造於93年1月間另為協議後，上訴人除依該協議於93年5月19日將439-3地號土地面積1085.51平方公尺移轉予被上訴人外，於同年4月2日將439-5地號土地108
5.51平方公尺贈與移轉登記與訴外人謝明仁及94年3月31日將前揭439-6地號土地移轉登記與訴外人林映妥(即謝明仁之妻)所有，上訴人為此移轉行為顯係基於85年之協議書第4條約定所為履行，並未因協議書第6條之房屋仍為3人各自所有尚未履行而有異。
㈢又85年之協議書第4條及第6條約定，兩項雖同載於壹份協議
書，觀之85年之協議書全文並無約定第4條及第6條立於互為對待給付之關係，亦即兩項約定間並無其一方之給付，與另項他方之給付立於互為對待給付之關係；並參酌證人謝明仁於原審證述「（法官問：85年協議書是否你在場一起簽訂？）是的，當初因為土地是農地，限於法令只能移轉過戶給被告甲○○，因為我父親年紀大了，...，之後土地沒有再做任何的協議，...，對於原證三的協議（指93年再訂協議書），我當時沒有在場，是事後才聽說的，...，因為系爭土地在土地法相關法令修正後，已經有大部分過戶給我，...有保留小部份在被告的名義下，...我們三個兄弟就其他未移轉登記的部分，迄今沒有協議如何處理。對於原證一(指85年協議書)第6條部分下面附記"第六條作廢"，是我親自簽名為之，原告說要用200萬元買三分之一的所有權，但他並未付給我任何的價款，也只有在原告的協議書上有這樣的記載，此是訂約後原告與我講的，被告沒有在場。」等語，可知兩造及謝明仁於簽訂85年協議書時，並無第6條約定作廢記載，但上訴人就系爭土地已依第4條之約定為履約，將大部分面積分割移轉登記予被上訴人及謝明仁暨所指定之人，並未因協議書第6條之房屋仍為被上訴人及謝明仁各自所有而有異，益徵該協議書關於第4條及第6條之約定，並無互為對待給付之關係甚明，是上訴人主張同時履行抗辯云云，不足採憑。
七、上訴人又抗辯稱兩造之父謝元桐就其所有系爭土地，於85年及93年協議書未自任締約當事人，該協議書之約定非生前為財產之分配，應係立遺囑處分遺產，且為隱含信託登記財產予上訴人等語。惟查兩造之父謝元桐自85年起至93年間對於系爭土地之處分，均係立於主導之地位，其就系爭土地移轉登記予上訴人時，並未表明其仍保有所有權，僅表示上訴人於條件成就得移轉所有權時，即應移轉土地所有權予被上訴人及謝明仁，堪認謝元桐並無保留實質所有權之意思，即與信託意旨不符，其真意係為將系爭土地分配予3子，僅因囿於法律規定而先登記予上訴人。又依信託法第2條之規定，如謝元桐欲信託系爭土地，該土地即屬應登記之財產，則其信託行為即應以契約為之，並經登記，然系爭土地並未經上訴人與謝元桐辦理信託登記，本不得對抗第三人即被上訴人，復未以契約為之，與信託法強行規定不符，謝元桐將系爭土地移轉登記予上訴人之行為，非發生信託之效力，其真意為避免日後3子分產衍生爭執，於登記前先由3兄弟訂立85年之協議書，明確3兄弟分得財產之範圍。復參以信託法於85年1月26日已公布施行，謝元桐於85年6月間主導3子訂立該協議書、於同年10月間將系爭土地移轉登記予上訴人時，如有隱含信託之真意，亦可徵求見證人律師之協助，訂立信託契約，更能夠保障其權益，且由85年及93年之協議書之文義均無法窺知謝元桐移轉登記系爭土地予上訴人係基於信託之意思，尚難以謝元桐主導系爭土地之分割及移轉事宜，遽認該協議係信託契約。至證人謝明仁於原審雖證述謝元桐就系爭土地係當作遺產處理等語。惟85年及93年之協議書均未約定自謝元桐死亡時始生分配效力，該協議書自非生前為遺產處分，其真意係分配財產贈與3子。復謝元桐如為處分遺產，應依法定遺囑之規定訂立之，其捨此未為，併參酌該兩次協議書之約定，均不符遺囑之法定要件規定，其約定恐亦侵及特留份之情形，而謝元桐自94年間起中風迄今已無意識能力，無從到院證述其詳，自應通觀協議書之全文，從締約目的及經濟價值作全面性之斟酌，本院認被上訴人所稱該協議書係謝元桐生前所為財產之分配，並已徵得所有子女之同意，應為父親將財產贈與子女較符締約實情，委實可採，上訴人辯稱協議書之約定係謝元桐所為遺產之處分云云，尚不足取。
八、上訴人雖以被上訴人所提93年協議書所載，及被上訴人已分得之土地面積，兩者對照，辯稱被上訴人分得之土地係根據93年再訂之協議書，而非85年協議書，且自93年再訂協議書記載「若乙方就439之3地號內所有部分之土地與建商協議合建，甲方願無條件配合乙方及建商辦理土地分割移轉事宜」等文義，並稱被上訴人分得之土地1085.51平方公尺之面積，其原因係被上訴人與建商合建，而非依據85年之協議書等語。惟查：
㈠兩造之父謝元桐欲就其所有系爭土地分配財產，初由其3子
即兩造及謝明仁於85年訂立協議書，就其所有之土地及房屋為公平之分配協議，並於該協議書第2條明定：「甲○○先生取得前述土地（指系爭土地）所有權，乃由於法律之限制，甲○○先生深切瞭解該筆土地應非其個人所有，而係立協議書3人實際平均共有，每人3分之1之持分。」等情，嗣89年1月26日立法院通過刪除土地法第30條規定，農地承受人已無任何身分限制，則85年之協議書第4條之停止條件已然成就，但因89年間為增進系爭土地之利用，上訴人向臺中縣政府申請辦理非都市土地鄉村區通盤檢討變更，系爭土地依整體開計劃書將土地分割為瑞城段439、439-1、439-2、439-3、439-4地號，並將其中439-1、439-2、439-4地號依計劃作為道路及綠地使用，且當時兩造之父謝元桐擬將系爭土地之495.87平方公尺分配與5位姐姐，經徵得兩造及 謝明元 之同意，且93年1月間被上訴人欲與建商合建，需確認前揭協議書之履行，以便向主管機關提出申請，是兩造於不變更85年協議書前提下合意限縮分配範圍，即原439地號面積6626.87平方公尺扣除捐贈公有地2009.06平方公尺，和5位姐姐應得之495.87平方公尺土地面積後，總建地面積4121.94平方公尺，3人各可得1373.98平方公尺【計算式：(6626.87－20
09.06－495.87)÷3=1373.98】基此，兩造於93年1月間在謝元桐見證下另立協議書，雙方就分得土地面積，由原系爭土地3分之1（即6626.87之3分之1，為2208.96）減縮變更為13
73.98平方公尺中途有變更立約部分內容之同意，應從其變更以為解釋外，餘自應以當事人立約當時之真意為準，況該2次協議書之約定均由謝元桐主導，兩造且於93年之協議書訂立後，始為系爭土地面積各1085.51平方公尺所有權移轉登記，毋寧為子女感念父親饋贈財產並遵其指示辦理相關移轉產權手續，並參酌上訴人嗣後辦理移轉登記系爭土地1085.51平方公尺予兩位兄弟之情節，堪信93年之協議書雖就3子分得面積所有變更，仍意在確認並重申85年協議書之約定，兩份協議書之約定，並非全無關聯。
㈡至系爭土地移轉登記之原因載為買賣乙節，上訴人稱係被上
訴人請求代書如此辦理，並謂謝元桐及被上訴人較為瞭解實情，無買賣實情等語，惟依民法第87條第2項之規定以觀，該法律行為隱藏兩造父親謝元桐於85年分產贈與之協議，上訴人於93年10間辦理上開移轉土地之無償行為，係為履行85年及93年之協議書約定，僅因節稅而以買賣為登記原因，被上訴人陳稱此因二親等以內之親屬其間之財產買賣以贈與論，故課徵贈與稅等語，尚符常情，是上訴人辯稱被上訴人分得之土地1085.51平方公尺其原因係與建商合建云云，不足憑採。被上訴人主張上訴人依85年及93年之協議書約定，將系爭土地各1085.51平方公尺移轉所有權登記予被上訴人及謝明仁，係為履行協議書之約定，尚認真實。是上訴人上開之抗辯，即無可採。
九、被上訴人請求上訴人依85年及93年之協議書約定，辦理系爭土地應有部分100分之11.79（約面積288.47平方公尺）所有權登記與被上訴人，合於兩造之約定，自於法有據：
㈠兩造於85年訂立協議書後，到93年再訂協議書，所載乙方（
指被上訴人）分得土地面積為1370平方公尺，係因兩造之父謝元桐要求3位兄弟各自將一部分土地分給姊姊，故乙方自行限縮請求分得面積約1370平方公尺，但因為當時未計算清楚，實則被上訴人可分得面積為1373.98平方公尺等情。於審理中原審整理兩造不爭執事項為「兩造及訴外人謝明仁承謝元桐之意，除擬將系爭土地之495.87平方公尺分配與5位姐姐外，其餘部分由兄弟3人均分，即原439地號面積6626.87平方公尺扣除損贈公有地2009.06平方公尺和5位姐姐應得之495.87平方公尺土地面積後，總建地面積4121.94平方公尺，如均分為3份，各應分得面積為1373.98平方公尺」，已如前述，並有85年及93年之協議書附卷為佐，堪認被上訴人可分得系爭土地面積為1373.98平方公尺，上訴人就此計算方式符合其父謝元桐分產贈與3子之原意，堪以採憑。
㈡上訴人已於93年間將系爭土地面積1085.51平方公尺辦理移
轉登記與被上訴人及指定登記之林正宗，業據被上訴人提出土地登記簿謄本附卷為憑，被上訴人主張依兩造之協議書約定，尚餘面積288.43平方公尺(即1373.98－1085.51=288.43，為現系爭地號土地應有部分100分之11.79)未依約辦理所有權移轉登記，訴請履行契約之約定，該移轉登記之條件已然成就，其請求自合於協議書之約定。至上訴人陳稱系爭土地上目前蓋有上訴人所有之農舍，依建築基地法定空地分割辦法之規定，目前無法辦理分割等情，惟被上訴人並非請求上訴人將上開所餘土地面積分割移轉登記，且依兩造所定85年之協議書第4條之約定「嗣後法令變更，前述土地可由立協議書3人分別共有時，甲○○應無條件將該筆土地各移轉持分3分之1予乙○○及謝明仁」等文義觀之，上訴人迄未舉證有何無法辦理分別共有登記之情事，其空言主張，不足為據。
十、綜上所述，本件被上訴人本於85年所訂協議書主張上訴人應負履行移轉登記義務為可採，上訴人所辯均為無可取。依上開協議書之約定，被上訴人自得請求上訴人將系爭土地應有部分100分之11.79即面積288.47平方公尺辦理所有權移轉登記為被上訴人所有。從而，被上訴人本於契約之法律關係，請求上訴人將系爭土地如原判決主文所示土地辦理移轉登記為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並以供擔保為條件之假執行及免為假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
本判決基礎已經明確，雙方其餘陳述、主張及證據方法，核與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年6月20日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官紀美鈺中華民國96年6月21日
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