裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年訴字第193號刑事判決
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決102年度訴字第193號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告江佳洋指定辯護人本院公設辯護人蔡文亮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第6588號），本院判決如下：
主文江佳洋販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年柒月。
犯罪事實
一、江佳洋前因施用第一級、第二級毒品，經本院判處其應執行有期徒刑1年4月確定，並經減刑後定其應執行刑為8月確定，嗣於民國97年2月26日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。江佳洋知悉海洛因為列管之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而於99年6月20日下午1時許，在新竹市大潤發賣場附近向一真實姓名年籍不詳之男子（未因江佳洋之供述而查獲）著手販入毛重約4、5公克之海洛因1包。其販入該海洛因後，因同日稍早 莊綉珠 （由本院另行審結）曾向其稱有人欲購買毒品，遂前往莊綉珠位於苗栗縣○○鎮○○街○○號1樓之租屋處，惟其甫到達後，即旋遭 李祥瑀 、 黃榮華 、 林建宏 、 林建毅 、 范綱峰 等人（除黃榮華另案通緝外，餘均業經臺灣高等法院臺中分院另案【強盜案】判決確定）等人共同強盜其原販入之海洛因1包而販賣未遂。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官自動檢舉並交由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第
159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文；又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年度台上字第6715號判決意旨參照）。經查：本件下列所引被告江佳洋（下稱被告）以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官、被告及辯護人等在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見本院102年6月4日審判筆錄第3至9頁）；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院中均坦承不諱（見10
1年度偵字第6588號卷，下稱偵卷，第57頁正背面、66頁正背面、72頁背面；本院102年5月29日準備程序筆錄第4頁、102年6月4日審判筆錄第5頁），並有下列證據足資佐證：
⒈證人即共同被告莊綉珠於偵訊中之證述（見偵卷第66頁背面
至67頁）；另案（強盜案）於警詢中之證述（見偵卷第85頁背面至86頁）。
⒉證人林建宏另案（強盜案）於警詢、偵訊及本院中之證述（
見偵卷第88頁背面、第90頁、第101頁背面、第140頁背面至141頁、第164頁背面）。
⒊證人林建毅另案（強盜案）於警詢、本院中之證述（見偵卷
第95頁、第165頁）⒋證人李祥瑀另案（強盜案）於警詢、偵訊及本院中之證述及
自白狀（見偵卷第98頁正背面、第102頁正背面、第112頁背面至第113頁、第126頁背面、第129背面至130頁、第164頁）。
⒌證人范綱峰另案（強盜案）於偵訊及本院中之證述（見偵卷第103頁背面、第172頁）。
⒍證人 賴世賢 另案（強盜案）於本院中之證述（見偵卷第179至180頁）。
⒎臺灣苗栗地方法院刑事判決100年度訴字第385號、臺灣高
等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2105號判決書（強盜案）各1份（見偵卷第215至223頁、第225至240頁）。
⒏另案對江佳洋實施通訊監察之本院通訊監察書99年聲監續字
第207號及譯文各1份、光碟2片（置於偵卷第247頁密封袋內）。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告既已於本院中供承：伊是想從中撥一點下來自己施用等語（見本院102年6月4日審判筆錄第5、6頁），可見被告販毒係欲從量差中牟利，至為顯明。是被告確有營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，上開卷證資料互核均大致相符，足認被告之自白
與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告既係意圖營利而販入海洛因，則核被告所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人於起訴時認被告上開行為係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟公訴人於本院審理中業已自行更正原起訴法條為第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，是本院自毋庸再變更公訴人起訴之法條，併此敘明。
㈡被告有如上開犯罪事實欄一所示有期徒刑執行完畢之事實，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，罰金刑部分應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告已著手於販賣第一級毒品之構成要件行為，而未能販賣成功，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟被告於偵訊中既已自承：伊不知道當時賣給伊毒品的是誰，伊也聯絡不上他，伊不敢確定該毒品的來源是賴○賢等語（見偵卷第72頁背面），此外，亦查無積極證據足資證明確有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告自不符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，而無法依此項規定減輕其刑。
㈣又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告犯上開之罪後，於本案偵查及審判中均已自白犯行，有各該偵訊、準備程序及審判程序筆錄在卷可憑，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並依法先加重（罰金刑部分）後遞減其刑。至被告依上開規定減輕其刑後，已難認有縱科以最低度刑仍嫌過重之情形，是其尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
㈤爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，又被告前於98年間經查獲販賣毒品犯行後，竟又再犯本案販賣毒品犯行，顯然無視我國法律對於制裁毒品犯罪之嚴刑峻法，惡性非輕，併兼衡其犯後坦承犯行，勇於承擔己身之罪責，態度尚佳，暨其犯罪之動機、手段、目的、智識程度、生活狀況（詳見本院102年6月4日審判筆錄第6頁）、所生危害及其本案所欲販賣之毒品最終係遭李祥瑀等人強盜取走，尚未因犯罪而取得財物等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。㈥至被告本案販賣毒品案件，雖與另案販賣毒品案件（詳參本
院卷附之本院99年度訴字第978號判決書）係於相近期間所犯，惟此若符合數罪併罰之要件，亦應由嗣後受理聲請定應執行刑案件之法院，通盤考量、審酌一切情狀而為妥適之定刑，尚非本院於本案中所得置喙，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠到庭執行職務。
中華民國102年6月25日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官許蓓雯法官林大為以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官楊慧萍中華民國102年6月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。