裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第171號刑事判決
裁判日期：民國105年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第171號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李盛志選任辯護人陳雅萍律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第536號，中華民國104年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第2375號、第2581號、第2730號、第2731號、第2732號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○被訴販賣第三級毒品予 陳冠宇 部分無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（綽號「 阿虎 」、「虎仔」）明知 愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於附表一所示之時、地，以門號0000000000號、0000000000號電話作為聯絡工具，販賣愷他命予少年于○○（民國85年11月生，真實姓名年籍詳卷）5次、 黃詠勝 4次及陳冠宇1次。因認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以被告之供述、證人于○○、黃詠勝、陳冠宇於警詢及偵查中之證述、臺灣基隆地方法院102年度聲監字第439號、103年度聲監字第24號通訊監察書暨如附表二、三、四所示之通訊監察譯文、法務部調查局聲紋鑑定書及扣案門號0000000000號行動電話1支，為其論據。
四、訊據被告固不否認行動電話門號0000000000號為其所有，亦坦承曾於附表一編號10所示之時間與陳冠宇通話後，隨即在基隆監理站前與陳冠宇會面之事實，惟堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊並無使用行動電話門號0000000000號，亦不識于○○、黃詠勝，如附表二、三所示之通話內容均非伊所為；至伊與陳冠宇電話聯繫、見面則係因陳冠宇之姊 陳佳鈴 央請伊為陳冠宇介紹工作，陳冠宇始來電與伊聯繫，並相約見面洽談工作內容，與販賣毒品無關等語。經查：㈠關於被告被訴如附表一編號1至9所示販賣愷他命予于○○、黃詠勝之部分：
⒈按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或
目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，雖尚難謂係違反法律位階之「法定程序」，然指認之程序，除須注重真實之發現，確保社會正義實現之基本目的外，亦應兼顧人權之保障。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，固不得僅因證人之指認程序與相關要領規範未盡相符，遽認其指認有瑕疵；然若證人於警詢或偵查中所為之指認陳述，與審判中不符時，仍應審酌其先前之供述，是否符合刑事訴訟法所規定傳聞例外之情形，以定其取捨，方符採證法則。現行刑事訴訟法固無類似「證人指證（認）程序法」之制定，而內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（90年8月20日發布，92年8月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條）及法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點所定指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，固不具法律位階，然該指認準則係針對避免指認之潛在錯誤而設，如法院於審判時以之檢驗指認之證據憑信性，仍不失為確保指認正確性之正當準據。而「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」即「警察偵查犯罪規範」第92條規定，被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」。
⒉查證人于○○於警詢、偵查乃至原審審理時，雖一致證述如
附表二所示之譯文係其與賣家聯繫毒品交易事宜之對話，而證人黃詠勝除於原審審理時否認附表三編號㈢所示通話後有與賣家交易毒品外，就其餘通話均係與聯繫毒品交易事宜有關乙節，固亦迭於警詢、偵查及原審審理時證述無訛（見偵卷一第113頁反面至第114頁反面、第122頁反面至第126頁、第130頁至第132頁、第135頁反面、原審訴字卷一第164頁反面至第167頁反面、第171頁反面至第173頁），且其等於警詢及偵查中雖一致指證毒品交易對象為被告，然於原審審理時均翻異先前所為指認，改稱：不知賣家真實姓名，於交易時因未見或未看清對方長相，故無法確認各次交易對象是否為被告，然因員警持指認照片要求伊等指認綽號為「阿虎」之人，伊等遂指認「阿虎」即被告為販賣毒品之人等語（見原審訴字卷一第166頁、第168頁反面、第169頁反面、第170頁反面、第172頁、第173頁至第174頁反面、原審訴字卷二第101頁），被告復始終堅決否認與于○○、黃詠勝相識，亦否認曾持用0000000000號行動電話門號與于○○、黃詠勝通話並販賣毒品予于○○、黃詠勝。則證人于○○、黃詠勝先前所為之指認陳述，既與審判中不符，自應審酌其等先前之陳述，是否符合刑事訴訟法所規定傳聞例外之情形，以定其取捨。經原審勘驗證人于○○、黃詠勝警詢錄音光碟結果：
⑴證人于○○於警詢時所為之指認陳述略以：
「問：上述你所說開車販毒給你之男子每次是否皆為同一人
？都同一個人嗎？答：對。
問：對，都是同一人厚？答：嗯。
問：阿對方之真實姓名、年籍你是否知道？正名知道嗎？答：不知道。
問：不知道厚？阿……有沒有綽號？綽號叫什麼？答：虎。
問：有無綽號？答：虎。
問：虎喔？答：阿虎吧。
問：阿 虎厚 ？答：嗯。
問：綽號喔，是厚，虎就對了啦，虎？答：對。
問：阿你都叫阿虎就對了啦？答：對。
問：還是叫虎哥什麼的？答：叫阿虎。
問：虎就對了厚？綽號是虎啦厚，虎啦厚？答：嗯。
問：你們都叫阿虎還是虎？答：阿虎。
問：電話中都叫他阿虎是不是？答：對。
問：警方現示供指認犯罪嫌疑人紀錄表總共11人哪厚供你
指認，其中有無你所說販賣K他命毒品給你之人在其中？若有，是哪幾名？請指認之，是哪一個？蛤？答：我不確定長相。
問：不要這樣子，彩色給你看，來。現在是編號9到3啦厚
，來，哪一個，這彩色的，編號幾？厚？答：有點像5。
問：蛤，這編號是？答：5。
問：12345，這個厚？編號5這個厚？答：對。
問：彩色的，是不是？編號5嘛厚？答：我看一下問：對嗎？對不對？編號5厚？答：感覺有點像。
問：對嘛厚？答：嗯。
問：阿虎喔!是厚，編號5厚之人厚，是不是？答：嗯。
問：就是綽號阿虎厚？是不是？答：應該是。
問：是不是啦，應該是？答：是。
問：是啦厚，就是綽號虎之人啦厚，綽號。就是綽號虎啦
厚？答：對。
問：你這幾天都是跟他買得嗎？沒有錯嗎？答：嗯？問：都跟他買的吧？答：對。
問：是不是？答：對。
問：我問你喔，阿你除了向行動電話門號這個0000000000
購毒外，還有其，還有，還有無向其他人購買K他命毒品？答：沒有。
問：除了這支？沒嘛厚？答：嗯。
問：只有這支而已嘛答：嘿啊。
問：除了綽號虎厚購毒外，應該沒有啦厚？答：嗯。
問：就是綽號虎這個。綽號虎之男子購毒外，還沒有向別
人購買毒品，你說沒有是不是？答：對。
問：阿以上所說是否實在？答：是。
問：有實在啦厚？答：嗯。
問：啊有無其他意見補充？答：沒有。
問：沒有啦厚？答：嗯。」等語。
⑵證人黃詠勝於警詢時所為之指認陳述略以：
「問（男警）：阿你將先將這個部分比如說你跟誰拿的，跟誰濟接的？這樣就好了。
答：因為他只有給我一個綽號。
問（男警）：沒關係。
答：叫阿虎啊。
問（女警）：好，阿虎就好了，厚，沒關係，嘿。那我們就是根據這譯文來問就好了。
答：我是。
問（女警）：你打電話去都是阿虎嘛？答：不一定。
問（女警）：阿接反正那個就是說阿虎就對了。
答：嗯。
問（女警）：我都是跟？答：他們一個名字就是一起用啊。
問（女警）：阿虎，阿虎嘛？厚我都是？問（男警）：男生還女生？答：男生啊。
……問（女警）：這譯文的部分好了，阿剩下的就給他指認了
。你再確認一下相片，開休旅車給你的人是哪一位？問（男警）：來提示這個。
問（女警）：警方提示指認犯罪嫌疑人紀錄表。
問（男警）：紀錄表。
問（女警）：供你指認厚？問（男警）：供。
問（女警）：供你指認，與你進行交易之開休旅車之男子
是否在其中？阿虎？阿虎？你剛才說阿虎，阿虎？問（女警）：有的話是編號第幾號？是否在其中？（女警指示男警制作筆錄）問（男警）：你認看看？問（女警）：你認看看？問（男警）：哪一個是阿虎？問（男警）：這個像不像啊？（伴隨手敲桌面之聲音）答：這個。
問（男警）：這個啊答：算面熟。
問（男警）：蛤？答：面熟。
問（女警）：很像？答：面熟，阿不知道是不是。有點面熟。
問（女警）：是看不出來嗎？答：嘿啊認不出來。
問（女警）：還是，還是蛤？問（男警）：因為這比較小張，你可能看的……，因為這
黑白的啦厚，這比較大張，你看比較清楚的時候，你看看是不是這個人？答：只是覺得面熟而已，不確定。
問（男警）：不要啦，你不要緊，你就老實，他也本身也
有承認了啦，他已經也有承認了啦，你別煩惱啦。
答：我知道。
問（男警）：嘿啦，他本身也有承認了啦，所以這個部分
你不用怕他報復啦，我們只是今天來來來，來訊問你是補程序而已，你也別煩惱啦，是不是他就是阿虎？他是不是阿虎？答：開休旅車的啊。
問（男警）：對啦，就是他嘛？答：嗯。
問（男警）：是不是這個，在編號第幾？答：第五。
問（男警）：第五嘛厚？問（女警）：開休旅車，你會記車號嗎？有印象沒印象？答：我只知道他車很破。
問（女警）：只知道他車很破？答：都擦傷啦。」等語。
並製有勘驗筆錄附卷可稽（見原審訴字卷二第33頁反面至第34頁反面、第44頁正、反面、第53頁正、反面）。由證人于○○、黃詠勝於警詢時之指認程序觀之，其等皆未於指認前先陳述嫌疑人外觀、特徵，已與上開規定有違，且員警不僅於其等指認前未向其等告知犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中，甚且於證人于○○已表明不確定販毒者長相時，竟告以「不要這樣子」，並更換彩色指認照片、命證人于○○從中指認嫌疑人，證人于○○始指陳「有點像」、「感覺有點像」編號5之被告；復於證人黃詠勝指認過程中，逕行以手敲擊、指向編號5之被告照片，詢問證人黃詠勝「這個像不像」，因證人黃詠勝僅稱「面熟」、「不知道是不是」、「有點面熟」、「認不出來」，員警乃更以較大張之單一被告相片、命證人黃詠勝指認，證人黃詠勝仍僅告以「只是覺得面熟而已，不確定」，員警竟以被告已承認犯行、訊問證人僅係補正程序、證人毋須煩惱遭被告報復等詞，誘使證人黃詠勝指認被告為販毒者，是由證人于○○、黃詠勝於警詢時之客觀環境觀之，其等於指認之初既均無法確認其等交易之對象為被告，經員警以前述手法暗示、誘導後，始指認被告為販毒者，則其等於警詢時所為之指認，顯與前述指認程序要領不符，是否屬實，亦非無疑，而不具特別可信性，難認符合刑事訴訟法所規定傳聞例外之情形，自不得作為證據。又其等於偵查中既係承繼警詢時所受不當外力干擾之情形而為對被告不利之指證，則此部分陳述，顯有不可信之情況，自亦不具證據能力。
⒊至證人于○○、黃詠勝雖不約而同俱指交易對象為持用0000000000號行動電話門號之綽號「阿虎」之男子。然查：
⑴被告始終否認其綽號為「虎」或「阿虎」，而由原審勘驗證
人黃詠勝上開警詢應答內容，亦足見證人黃詠勝於警詢時已陳明其撥打該門號時，接聽者「不一定」為同一人，然對方數人共用同一綽號，均自稱「阿虎」（見原審訴字卷二第44頁），此核與卷附通訊監察譯文顯示證人黃詠勝曾於103年1月4日與持用上開門號之人通話時提及「喔，你是另外那一個，不是開休旅車那位」，對方亦回以「嘿」等語大致相符（見偵卷一第118頁），證人即負責本案通訊監察事宜之警員 邱惠英 於原審審理時復證稱：本案聲請監聽兩個門號，伊在監聽0000000000號過程中覺得有很多人的聲音，有多人共用，故認定為公用手機，0000000000號因僅一人使用，故為私人手機等語（見原審訴字卷二第84頁、第85頁正、反面），是持用0000000000號行動電話門號之人既有數名，則證人于○○、黃詠勝所稱於附表二、三所示之時間以該門號與其等通話後到場交易毒品之「阿虎」是否均為同一人即本案被告，亦非無疑。
⑵況證人黃詠勝於原審審理時已證稱：對方每次都開車前來交
易，對方都沒下車，有時是伊上車拿，坐在駕駛座正後方，因交易時間都在晚上，對方都是側著與伊交易，所以伊沒注意看對方長相，把錢交給對方就走了，拿毒品時就是速戰速決趕快走，因市區警察很多等語（見原審訴字卷一第172至
174頁），核與一般毒品交易多在晚間進行，雙方迅速交換毒品、價金，過程短暫，俾免遭發覺或查緝之常情相符，是證人黃詠勝此部分所述，要非全然無據，其於交易為時甚短、與賣家互動極少之情況下，未清楚查看交易對象之樣貌，亦與情理無違，從而其於警詢時所為關於被告之指認，已難遽採。
⑶又證人于○○於原審審理時明確證述：除附表一編號4之交
易係因伊上班沒空，由伊朋友代為拿取毒品之外，其餘均係伊親自與對方交易，對方開車前來交易時，沒有下車，只有把車窗拉下一點點，差不多一個手可伸出來，就把東西給我，我只有看到對方手伸出來，沒有看到長相，印象中對方左手背有刺青，應該是刺的不是貼的，因為都黑黑一坨，每次交易都有看到，伊完全沒看過對方的臉等語（見原審訴字卷一第165至166頁、第168頁、第169頁正、反面），然由卷附原審當庭拍攝之被告手部照片，顯見被告雙手全無刺青（見原審訴字卷一第182頁正、反面），益徵證人于○○所稱持用0000000000號行動電話門號之販毒者「阿虎」應非被告，其於警詢時所為關於被告之指認，顯與事實不符。公訴意旨徒以證人于○○於指認前已先指出販毒者之綽號即為被告之綽號「虎」，而謂其對被告之指認可信云云，亦屬無稽。
⒋再被告始終否認其與于○○、黃詠勝間有如附表二、三所示
之通話，經原審將其中附表二編號㈠①、㈣①、②、㈤②、附表三編號㈠③、④、㈣①等7通字音多且聲音清晰之通訊監察對話錄音送請法務部調查局鑑定結果，認其中附表二編號㈣①、②之通話聲音，與該局採樣之被告聲調比對分析結果，兩者語音特徵相似率約74.72%，研判與被告本人聲音音質相似，其餘通話錄音內容，因待鑑聲音字數不足或聲紋圖譜模糊等，均不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定，此有該局104年2月16日調科參字第00000000000號聲紋鑑定書附卷可憑（見原審訴字卷一第88至93頁）；其中附表二編號㈣①、②之通話聲音與被告聲調之語音特徵相似率雖達約74.72%，然人類之聲調語音非如指紋般獨一無二、具專屬性，故聲調語音相仿之人，並非少見，此部分鑑定結果，僅足認定通話之一方聲調語音特徵與被告高度相似，無法排除其人雖非被告、然聲調語音特徵與被告雷同之可能性，實難認定必為被告無疑，而證人于○○既已陳明其交易對象為手背有刺青之人，並非被告，業如前述，自難僅憑上開聲紋鑑定結果，遽為不利於被告之認定；至其餘附表二、三所示通話，或因不符聲紋鑑定要求而未能送鑑，或因送鑑後仍認不符聲紋鑑定條件而無法鑑定，俱難認被告確為該等通話之一方，自亦不得證明被告有此部分販毒行為。
⒌公訴意旨另謂：本案係因檢舉人檢舉被告使用0000000000號
而進行通訊監察，期間確發現該門號有不同人使用而為販毒集團所稱之公機，且接聽電話之集團成員未必即為交付毒品之人，故縱證人無從確認接聽或交付毒品之「阿虎」是否為被告，然被告與其他集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，自難解免共犯販毒罪責云云。惟本案經警對行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，除依法聲請對被告核發搜索票執行搜索、扣得0000000000號行動電話及SIM卡外，並未查獲公訴意旨所指與被告有共犯關係之其他販毒集團成員，亦未扣得0000000000號行動電話及SIM卡，復查無證據足認被告有持用該門號之事實，尚難逕認被告知情並參與販毒而與他人有犯意聯絡及行為分擔，此部分公訴意旨，純屬臆測，不足採信。
㈡關於被告被訴如附表一編號10所示販賣愷他命予陳冠宇之部分：
⒈按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所
為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303號、第6128號判決意旨參照）。
⒉被告於103年2月2日以其所持用之門號0000000000號行動電
話與陳冠宇聯繫後，其等隨即於當日在基隆監理站會面等情，固據證人陳冠宇證述明確，並有如附表四所示之通訊監察譯文在卷可稽，且為被告所不否認。而證人陳冠宇雖迭於警詢、偵查中指證該日通話內容係其向綽號「虎仔」之被告洽購愷他命云云，然於原審審理時改稱：伊於103年間沒工作時，經伊姊陳佳鈴介紹，結識被告，伊於103年2月2日打電話給被告講工作的事情，當日有見面談工作的事情，與毒品無關；伊雖曾買過毒品，但並非向被告購買，被告亦非「虎仔」等語（見原審訴字卷一第206頁反面至第208頁），證人陳佳鈴於原審審理時亦證稱：伊係透過被告之妹，在唱歌時結識被告，伊曾透過被告之妹請被告介紹工作給伊弟陳冠宇，因被告家有公司，伊看陳冠宇都沒工作，就想介紹陳冠宇去被告公司上班，就把被告的電話留給陳冠宇等語（見原審訴字卷一第175頁反面至第177頁），則證人陳冠宇先前所為被告販毒之指證，是否屬實，已非無疑；且其於警詢時證稱：與「虎仔」只交易過1次即本案云云（見偵卷第96頁），於偵查中卻改稱：很久以前在基隆百福社區吃的時候，認識一個人，給伊「虎仔」的電話，伊16歲時有跟「虎仔」拿過1次愷他命，伊16歲碰面的「虎仔」與103年2月2日賣給伊的「虎仔」係同一人即被告云云（見偵卷第100頁），所述已有前後不一之瑕疵，遑論被告係自103年1月3日起始申辦持用門號0000000000號，此有中華電信查詢資料在卷可參（見本院卷第58頁），而證人陳冠宇係00年0月00日生，亦有卷附年籍資料可按（見偵卷第95頁），是被告於證人陳冠宇16歲時，既尚未申辦使用該門號，顯見證人陳冠宇於偵查中指證被告為其16歲時購毒之對象「虎仔」乙節，與事實不符，從而其於原審審理時證稱：檢察官訊問伊時，伊害怕，照片也看不清楚，跟伊想像的不是同一人，被告並非伊在偵查中所稱之「虎仔」，伊16歲時買毒的「虎仔」並非被告等語（見原審訴字卷一第207頁反面），要非全然無據，其所指證之販毒者「虎仔」究係被告、抑或另有其人，仍屬有疑，已難憑其前後不一且有重大瑕疵之證述，遽為不利於被告之認定。
⒊況毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進
行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。蓋如依僅顯示相約見面、確認所在地點之通訊監察譯文內容，即得謂購毒者所指證販毒者有販賣毒品「愷他命」之犯行實在，設若其係證稱其購買之毒品為第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命等等，是否亦得以認定其所述非虛，而論處其販賣第一級或第二級毒品罪刑？其不合事理至明。案關重典，對於渠等間所交易之毒品究否確實係「愷他命」，自應調查其他證據以資佐認，不得全憑購毒者之單一說詞，遽以認定（最高法院104年度台上字第3435號判決意旨參照）。由附表四所示之通訊監察譯文，固足認證人陳冠宇所述其於當日與被告電話聯繫，相約在基隆監理站會面乙節，確屬非虛，然被告始終否認有證人陳冠宇所指證之販賣愷他命行為，且被告與證人陳冠宇間如附表四所示之對話內容，不僅全無任何與毒品交易有關之數量、金額，更未提及毒品之種類或販賣該種類毒品之暗語，司法警察復未依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上可認為販賣愷他命之跡證，則上開通訊監察譯文，仍屬證人陳冠宇單方之陳述本身，既查無其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據，揆諸前開說明，自難全憑其單一且有瑕疵之指證及上開僅顯示相約見面、確認所在地點之通訊監察譯文內容，遽認上開通訊監察譯文即係其向被告購買愷他命之通話，而為不利於被告之認定。公訴意旨逕以證人陳冠宇於警詢及偵查中之指證，推論前開通訊監察譯文與交易愷他命有關云云，其採證已違反證據法則。
五、綜上所述，證人于○○、黃詠勝於警詢時所為之指認，既不具特別可信性，則其等於偵查中承繼警詢陳述所為對被告不利之指證，亦顯有不可信之情況，均難認符合刑事訴訟法所規定傳聞例外之情形，復查無證據足認被告與于○○、黃詠勝間確有如附表二、三所示之通話，自難遽認被告有公訴意旨所指如附表一編號1至9所示販賣愷他命予于○○、黃詠勝之犯行；至證人陳冠宇所為不利於被告之指證，除有明顯重大之瑕疵外，檢察官所舉通訊監察譯文，亦無從擔保證人陳冠宇指證向被告購毒乙節之可信性，而不足作為補強證據，是證人陳冠宇所為不利於被告之指證，在別無補強證據之情況下，自不得資為認定犯罪事實之唯一證據。從而公訴人就被告販賣毒品予于○○、黃詠勝、陳冠宇等犯行之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指販賣愷他命犯行，自難逕以販賣第三級毒品罪相繩。本件不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審審理後，認檢察官就被告被訴如附表一編號1至9所示販賣愷他命予于○○、黃詠勝等事實所提證據，不能證明被告犯此部分罪行，而對此部分為無罪之判決，核無不當，應予維持。檢察官就此部分上訴，仍執原審已詳予斟酌之證據，再事爭執，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，業經本院敘明理由如前，其上訴為無理由，應予駁回。
七、另原審疏未詳酌上情，遽認被告販賣第三級毒品予陳冠宇，而為此部分罪刑之諭知，採證、用法尚有未洽。被告上訴否認犯罪，為有理由，而原判決關於被告販賣第三級毒品予陳冠宇部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲、何景東到庭執行職務。
中華民國105年3月22日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
對於本院維持第一審所為無罪判決，檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列事項為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李佳芬中華民國105年3月24日【附表一】┌──┬────┬─────────────────┐│編號│販賣對象│犯罪事實│├──┼────┼─────────────────┤│1（│于○○│於102年12月27日凌晨3時37分、3時42││即起││分及3時48分許，甲○○以門號0000000││訴書││053號電話與于○○持用之門號0000000││附表││237號電話聯絡交易毒品事宜後，由李││編號││盛志在基隆市○○區○○路○○○○○號OK││一㈠││便利商店外面，以1,500元之價格販賣││）││重量不詳之愷他命1包給于○○牟利。│├──┼────┼─────────────────┤│2（│于○○│於102年12月28日凌晨3時44分許，李盛││即起││志以門號0000000000號電話與于○○持││訴書││用之門號0000000000號電話聯絡交易毒││附表││品事宜後，由甲○○在基隆市七堵區泰││編號││安路23之12號OK便利商店外面，以1,50││一㈡││0元之價格販賣重量不詳之愷他命1包給││）││于○○牟利。│├──┼────┼─────────────────┤│3（│于○○│於102年12月30日下午11時8分許，李盛││即起││志以門號0000000000號電話與于○○持││訴書││用之門號0000000000號電話聯絡交易毒││附表││品事宜後，由甲○○在基隆市七堵區泰││編號││安路23之12號OK便利商店外面，以1,50││一㈢││0元之價格販賣重量不詳之愷他命1包給││）││于○○牟利。│├──┼────┼─────────────────┤│4（│于○○│於103年1月2日下午11時38分及11時45││即起││分許，甲○○以門號0000000000號電話││訴書││與 于欣 及于○○友人持用之門號097550││附表││1237號電話聯絡交易毒品事宜後，由李││編號││盛志在基隆市○○區○○○路 達億 保齡││一㈣││球館，以1,500元之價格販賣重量不詳││）││之愷他命1包給于○○友人牟利。│├──┼────┼─────────────────┤│5（│于○○│於103年1月3日下午2時33分、2時40分││即起││及2時42分許，甲○○以門號000000000││訴書││3號電話與于○○持用之門號000000000││附表││7號電話聯絡交易毒品事宜後，由李盛││編號││志在基隆市七堵區郵局，以1,500元之││一㈤││價格販賣重量不詳之愷他命1包給于欣││）││可牟利。│├──┼────┼─────────────────┤│6（│黃詠勝│於102年12月31日下午5時27分、5時57││即起││分、6時2分及6時5分許，甲○○以門││訴書││號0000000000號電話與黃詠勝持用之門││附表││號0000000000號電話聯絡交易毒品事宜││編號││後，由甲○○在基隆市○○區○○街││二㈠││303巷19弄，將重量約3.5公克之愷他命││）││1包以1,500元之價格販賣給黃詠勝牟利││││。│├──┼────┼─────────────────┤│7（│黃詠勝│於103年1月1日下午6時14分許，甲○○││即起││以門號0000000000號電話與黃詠勝持用││訴書││之門號0000000000號電話聯絡交易毒品││附表││事宜後，由甲○○在基隆市中正區新豐││編號││街303巷19弄，將重量約3.5公克之愷他││二㈡││命1包以1,500元之價格販賣給黃詠勝之││）││友人 王道傑 牟利。│├──┼────┼─────────────────┤│8（│黃詠勝│於103年1月3日凌晨零時32分許，李盛││即起││志以門號0000000000號電話與黃詠勝持││訴書││用之門號0000000000號電話聯絡交易毒││附表││品事宜後，由甲○○在基隆市中正區新││編號││豐街303巷19弄，將重量約3.5公克之愷││二㈢││他命1包以1,500元之價格販賣給黃詠勝││）││之友人 王道傑牟利 。│├──┼────┼─────────────────┤│9（│黃詠勝│於103年1月3日下午9時41分、9時57分││即起││、10時7分及10時9分許，甲○○以門號││訴書││0000000000號電話與黃詠勝持用之門號││附表││0000000000號電話聯絡交易毒品事宜後││編號││，由甲○○在基隆火車站公廁旁，將重││二㈣││量約3.5公克之愷他命1包以1,500元之││）││價格販賣給黃詠勝牟利。│├──┼────┼─────────────────┤│10（│陳冠宇│於103年2月2日下午3時20分、3時51分││即起││、3時54分及3時56分許，甲○○以門號││訴書││0000000000號電話與陳冠宇持用之門號││附表││0000000000號電話聯絡交易毒品事宜後││編號││，由甲○○在基隆市百福監理站前，將││三）││重量約以1,500元之價格販賣重量販賣││││不詳之愷他命1包給陳冠宇牟利。│└──┴────┴─────────────────┘【附表二】行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（依起訴書所載，A為甲○○，B為于○○）┌────┬────┬─────────────┬─────────┐│通話日期│通話時間│通話內容│備註│├────┼────┼─────────────┼─────────┤│㈠102年│①│B那個‧‧有空嗎？│附表一編號1之事實││12月27日│03:37:29│A蛤？││││（B→A）│B你知道草瀾OK嗎？│││││A蛤？│││││B你知道明德國中嗎？│││││A不知道│││││B我現在上班，沒辦法去七堵│││││郵局耶│││││A明德國中嗎？我找一下，應│││││該可以│││││B就明德國中右轉有一條山路│││││往草瀾，泰安啦│││││A你給我詳細地址，我用找的│││││B好，我看一下印章│││││B那○○○區○○路，然後唯│││││一家這家而已│││││A就幾號嘛！│││││○○○區○○路○○號嗎？│││││○○○區○○路○○號○○○○○號│││││A好好│││├────┼─────────────┤│││②│B喂││││03:42:06│A你說是七堵泰安路喔││││（A→B）│B對│││││A23-12號嗎？│││││B欸‧‧‧我走去看喔│││││B對啊，是23-12號│││││A好│││├────┼─────────────┤│││③│A要過一個隧道嘛！││││03:48:38│B對對對，有一個隧道，再來││││（A→B）│就是一個上坡│││││A再來咧│││││A到了│││││B喔，拜││├────┼────┼─────────────┼─────────┤│㈡102年│03:44:04│A喂│附表一編號2之事實││12月28日│（B→A）│B喂│││││A黑│││││B打來OK，打來OK│││││A嗯│││││B嗯││├────┼────┼─────────────┼─────────┤│㈢102年│23:08:55│B有空嗎？│附表一編號3之事實││12月30日│（B→A）│A黑│││││B草濫OK│││││A蛤？│││││B草濫泰安OK│││││A黑│││││B嗯，謝謝││├────┼────┼─────────────┼─────────┤│㈣103年│①│A喂│⒈附表一編號4之事││1月2日│23:38:16│B喂，有空嗎？│實│││（B→A）│A你有辦法出來嗎？│⒉譯文㈣②之B為于││││B可能沒辦法，我要上班│○○之友人││││A一樣是在家那邊嗎？│││││B泰安OK│││││A稍等一下，我打電話給你│││││B嗯│││├────┼─────────────┤│││②│B我是欣可他朋友，啊你說你││││23:45:28│在中山一路哪邊││││（B→A）│A沒，我現在近大武崙這邊│││││B安樂國中│││││A你知道嗎│││││B喂大武崙，是台塑那一條走│││││上去嗎│││││A對對對對對│││││B喔啊啊安樂國中那邊嗎│││││A還沒到那邊..而已│││││B我沒帶手機，怕等一下找不│││││到你│││││A我在保齡球這邊而已│││││B達億喔，你在達億裡面喔│││││A你多久會到？│││││B大概十分鐘會到│││││A我到外面等你│││││B好，拜││├────┼────┼─────────────┼─────────┤│㈤103年│①│B喂，你哪裡有沒有「飲料」│附表一編號5之事實││1月3日│14:33:24│？││││（B→A）│A你在哪？│││││B我在七堵郵局│││││A我過去找你│││││B好│││├────┼─────────────┤│││②│B喂││││14:40:25│A你在外面了嗎？││││（A→B）│B我在七堵郵局│││││A我說你在那邊了嗎？│││││B對啊！│││││A好，我快要到了│││├────┼─────────────┤│││③│B喂││││14:42:18│A我到了││││（A→B）│B喂，我到了啊│││││A這裡啦││└────┴────┴─────────────┴─────────┘【附表三】行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（依起訴書所載，A為甲○○，B為黃詠勝）┌────┬────┬─────────────┬─────────┐│通話日期│通話時間│通話內容│備註│├────┼────┼─────────────┼─────────┤│㈠102年│①│B喂，你你你現在有空嗎？│附表一編號6之事實││12月31日│17:27:41│A你在哪？││││（B→A）│B新豐街啊│││││A...（沒回應）│││││B還是你要去看黃色小鴨│││││A看黃色小鴨好啊│││││B黃色小鴨爆掉了│││││A我知道啊│││││B嗯，還是你來找我..笑│││││A幹，好啦│││├────┼─────────────┤│││②│A喂，新豐街哪裡？││││17:57:55│Bㄟ，超大柸這條上來，你來││││（A→B）│過啊│││││A欸，忘了│││││B你上次不是和你女友上來過│││││嗎？│││││A忘了│││││B就倒數第二條巷子│││││AOKOK│││├────┼─────────────┤│││③│B喂││││18:02:50│A從寵物美容這條嗎？││││（A→B）│B寵物美容..ㄟ..再上來│││││A再上去│││││B黑│││││A左邊還是右邊│││││Bㄟ你到底這邊，我再上去│││││A我看一下，到底喔│││││B 黑阿 就到底倒數第二條│││││Aㄟ上面了│││││B我現在下去│││││A好│││││B拜拜│││├────┼─────────────┤│││④│B喂││││18:05:34│A啊你下來了嗎？││││（A→B）│B下來了，你現在在哪裡？│││││A我在檳榔小吃這邊│││││B什麼檳榔小吃？哪裡？│││││A這條巷子裡面啊│││││B你是在倒車的那台嗎？│││││A對啊││├────┼────┼─────────────┼─────────┤│㈡103年│18:14:11│A喂│附表一編號7之事實││1月1日│（B→A）│B喂，你在哪裡？│││││A我在世紀│││││B你來找我│││││A你在家裡喔│││││B那個新豐街│││││A喔好好│││││B你知道在哪嗎？│││││A嗯│││││B在超大柸這邊│││││A嗯嗯，我知道││├────┼────┼─────────────┼─────────┤│㈢103年│00:32:12│B喂│附表一編號8之事實││1月3日│（A→B）│A「宗哥」│││││B你在哪邊？│││││A我在..一樣啊│││││B你來找我一下吧│││││A你在家裡嗎？│││││B沒有，新豐街│││││A喔，那你等我一下喔│││││B好，拜拜││├────┼────┼─────────────┼─────────┤│㈣103年│①│B你在哪裡？│附表一編號9之事實││1月3日│21:41:47│A在外面啊││││（A→B）│B你在有省立醫院附近？│││││A要十幾分鐘│││││B我是他朋友，我是要在那等│││││你│││││A不然來火車站好嗎？│││││B我現在沒車│││││A不然我折去省立醫院找你│││││B你到了再打給我│││││A拜拜│││├────┼─────────────┤│││②│B嗯││││21:57:00│A嗯││││（B→A）│B你現在到哪裡啊？│││││A再十分鐘│││││B喔，因我現在可能要離開這│││││裡，那我是要去那裡找你，因│││││為我朋友來載我│││││A那你來火車站這邊│││││B火車站，好│││├────┼─────────────┤│││③│A喂││││22:07:07│B喂，你在火車站哪裡？││││（B→A）│A廁所│││││B好│││├────┼─────────────┤│││④│B喂││││22:09:06│A快到了││││（A→B）│B我剛到火車站廁所這邊你開│││││那一台車│││││A....旁邊│││││B計程車旁邊嗎？│││││A嗯││└────┴────┴─────────────┴─────────┘【附表四】行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（依起訴書所載，A為甲○○，B為陳冠宇）┌────┬────┬─────────────┬─────────┐│通話日期│通話時間│通話內容│備註│├────┼────┼─────────────┼─────────┤│㈠103年│①│A喂│附表一編號10之事實││2月2日│15:20:12│B我們要在哪裡等？││││（B→A）│A你在哪裡？│││││B我在百福社區│││││A我過去找你│││││B蛤？│││││A過去找你│││││B喔好│││├────┼─────────────┤│││②│B喂││││15:51:51│A你在哪裡？││││（A→B）│B百福國中你知道嗎？│││││A我不知道，要不要出來監理│││││站大馬路這邊│││││B喔好好好│││││A我在外面大馬路這裡│││││B好│││├────┼─────────────┤│││③│A喂││││15:54:42│B你的是哪一台車？││││（B→A）│A等一下等一下我還沒到│││├────┼─────────────┤│││④│B喂，走過去了││││15:56:22│A你有看到我嗎？││││（A→B）│B看到了""││└────┴────┴─────────────┴─────────┘