臺灣高等法院94年度上字第386號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上字第386號民事判決

裁判日期：民國94年09月20日

裁判案由：返還保證金等

臺灣高等法院民事判決94年度上字第386號上訴人甲○○訴訟代理人 董安丹 律師被上訴人昌軒建設股份有限公司法定代理人 吳亦寬 訴訟代理人 林雯澤 律師上列當事人間返還保證金等事件，上訴人對於中華民國94年3月23日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4711號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於87年5月7日簽訂合建契約，約定：由伊支付上訴人新臺幣（下同）150萬元保證金，上訴人提供坐落台北市○○區○○段3小段389地號全部土地及地上建物，供伊拆除興建大樓。詎系爭土地竟遭上訴人之債權人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）聲請原法院以
92年度執字第36097號強制執行事件，由訴外人 陳瀅心 拍定買受，業已辦妥所有權移轉登記，符合兩造簽訂之合建契約第10條第3、5項之終止事由，伊發函通知上訴人終止合建契約，並請求上訴人給付已收保證金雙倍金額之懲罰性違約金，惟上訴人於93年9月24日收受後迄未履行。爰請求判命：
上訴人應給付300萬元及自93年10月25日起算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行等情。
上訴人於原審並未到場，亦未提出任何書狀，原審於94年3月9日言詞辯論期日，經被上訴人聲請一造辯論而為判決：上訴人應給付300萬元及自93年10月25日起算之法定遲延利息。
二、上訴人提起第二審上訴，以：原審之言詞辯論期日通知書送達於上訴人之戶籍址：南投縣○里鎮○○○路○○巷○號，然上訴人從未居住該址，於原審訴訟期間（93年11月4日至94年3月23日）實際上住居於台北市○○路○○○巷○號3樓，原審未查明上訴人之實際居住所，將言詞辯論通知書向上開戶籍地址為寄存送達，上訴人實際上並未收受原審言詞辯論期日通知書，此有南投縣政府警察局埔里分局94年6月17日投埔警刑字第0930012585號函可稽，事實上不可能知悉他造主張之事實為何，則原審寄存送達言詞辯論期日通知書為不合法，請求判令：㈠原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
被上訴人則以：上訴人確實設籍於南投縣○里鎮○○○路○○巷○號，有上訴人之戶籍謄本可稽，原審依寄存送達規定完成送達，自屬合法，請求判決駁回上訴。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，前項判決得不經言詞辯論為之，為民事訴訟法第451條第1項、第453條所明定。又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，但如不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回上開一造辯論之聲請，此觀同法第385條第1項前段、第386條第1款之規定自明，是不到場之當事人若未受合法通知，法院逕准許到場當事人之聲請而為一造辯論之判決時，影響不到場當事人行使訴訟權，該訴訟程序顯有重大瑕疵。
四、經查：㈠上訴人之戶籍設於南投縣○里鎮○○○路○○巷○號，有戶籍謄
本可按（原審卷第30頁，本院卷第52頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。惟查上訴人實際上並未居住於上開戶籍址，於原審訴訟期間（93年11月4日至94年3月23日）係居住於台北市○○路○○○巷○號3樓，業據提出提出房屋租賃契約書為證（本院卷第85至88頁），並經本院函請南投縣政府警察局埔里分局查明據覆：「上訴人現設籍於該址，經派員前往查訪，該戶無人居住」、「就外觀查看門均鎖者，且信件均係堆放在窗戶，經查訪鄰居告知：應有二、三年無人居住」等情綦詳，有南投縣政府警察局埔里分局94年9月7日投埔警刑字第0940015555號函、本院公務電話查詢紀錄表足憑（本院卷第91、93頁）。
㈡按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法
第136條及第137條規定行送達者，始得為之；設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，最高法院64年台抗字第481號判例著有明文。最高法院88年度台抗字第251號裁定更表示：「又不能依民事訴訟法第一百三十六條、第一百三十七條之規定為送達者，固得依同法第一百三十八條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達」之見解可供參考。
㈢依上所陳，上訴人之戶籍雖設於南投縣○里鎮○○○路○○巷○
號，惟於原審訴訟期間未實際居住該址，而係住居於台北市○○路○○○巷○號3樓，是原審所定94年3月9日言詞辯論通知書以寄存送達方式，送達於上訴人之上開戶籍址，即非合法。
五、綜上所述，原審就本件訴訟所定94年3月9日之言詞辯論期日通知書，以寄存送達方式送達於上訴人之戶籍址，並非合法，原審竟准許被上訴人聲請而為一造辯論判決，影響上訴人訴訟權之行使。原審訴訟程序屬重大瑕疵，基此所為之判決違背法令，上訴人復不同意由本院就該事件自為實體之裁判（本院卷第66、67頁），為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。上訴人執此指摘原判決不當，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。又被上訴人之法定代理人為吳亦寬，有起訴狀及公司基本資料可按（本院卷第94頁），原審誤載為 吳奕寬 ，案經發回，應一併注意。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國94年9月20日
民事第一庭審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年9月20日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。