臺灣高等法院92年度上更(二)字第227號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上更(二)字第227號民事判決

裁判日期：民國94年06月08日

裁判案由：減少價金

臺灣高等法院民事判決92年度上更㈡字第227號上訴人久圓建設股份有限公司法定代理人 陳浴生 訴訟代理人 施湘興 律師被上訴人戊○○（原名 楊淑惠 ）
己○○○丙○○丁○○乙○○庚○○上六人共同訴訟代理人 張錫福 被上訴人兼共同訴訟代理人甲○○上列當事人間減少價金事件，上訴人對於中華民國86年6月16日臺灣臺北地方法院86年度訴字第1074號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於94年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人：（一）給付被上訴人戊○○超過新台幣壹拾肆萬肆仟柒佰肆拾陸元；（二）給付被上訴人己○○○超過新台幣壹拾肆萬捌仟貳佰捌拾伍元；（三）給付被上訴人丙○○超過新台幣玖萬伍仟貳佰捌拾貳元；（四）給付被上訴人丁○○超過新台幣壹拾貳萬肆仟零陸拾元；（五）給付被上訴人乙○○超過新台幣壹拾肆萬貳仟貳佰陸拾叁元；（六）給付被上訴人庚○○超過新台幣壹拾貳萬肆仟柒佰叁拾叁元；（七）給付被上訴人甲○○超過新台幣玖萬伍仟貳佰捌拾貳元，及均自民國八十六年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十；由被上訴人戊○○、己○○○、丙○○、丁○○、甲○○各負擔百分之九；由被上訴人乙○○負擔百分之十四；餘由被上訴人庚○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其等分別向上訴人買受如原審附表二所示之房地（以下合稱系爭房地，若僅指部分被上訴人買受者，則稱被上訴人之系爭房地；兩造間之買賣契約書，以下合稱系爭買賣契約，若僅指部分被上訴人與上訴人時，則稱被上訴人之系爭買賣契約），因上訴人所交付之房屋（以下合稱系爭房屋，若僅指部分被上訴人買受者，則稱被上訴人之系爭房屋），其公共設施分攤部分與約定之坪數相比，有坪數不足情事等情，爰依減少價金請求權、不完全給付及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付其等各如原審判決主文第1項所示金額及其利息之判決。
二、上訴人則以：依系爭買賣契約第4條約定，防空避難室歸伊所有，伊可決定自己保留所有權或將之出售第三人。而依系爭買賣契約第2條約定，被上訴人購買之坪數，均包含防空避難室在內，亦即伊已將防空避難室部分售與被上訴人，兩造對防空避難室部分，應由被上訴人負擔應有部分已有合意，被上訴人即不得請求伊減少價金等語，資為抗辯。
三、本件原審判決上訴人應給付被上訴人各如原審判決附表一「應給付金額」欄所示之金額，及均自民國86年3月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。經本院前審判決廢棄，由最高法院第2次發回更審。上訴人之聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院94年3月1日準備程序筆錄）
（一）被上訴人甲○○於84年11月28日交屋（84年11月20日產權登記）、被上訴人戊○○於85年1月31日交屋（84年12月20日產權登記）、被上訴人己○○○於85年5月8日交屋（84年12月20日產權登記）、被上訴人丙○○於84年12月13日交屋（84年11月30日產權登記）、被上訴人庚○○於85年3月7日交屋（85年3月4日產權登記）、被上訴人乙○○於85年1月8日交屋（84年12月20日產權登記）、被上訴人丁○○於85年1月9日交屋（84年11月21日產權登記）。
（二）被上訴人均不否認於交屋後超過6個月，始通知上訴人有建物坪數短少之瑕疵。
（三）被上訴人所購買房屋（包括系爭地下4、5層建物）均係先登記上訴人名下，再為移轉予被上訴人，且均登記完畢。
（四）系爭地下4、5層建物依使用執照記載：系爭地下4層建物為純停車場、系爭地下5層建物則為防空避難室兼停車場。
（五）系爭地下4、5層建物，已登記為獨立建號（27576建號），業已核發建築改良物所有權狀。
（六）上訴人捨棄同時履行之抗辯，經被上訴人同意。
（七）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院94年3月29日準備程序筆錄）之系爭買賣契約、建物所有權狀（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第40頁至第61頁及外放證物），自堪信為真實。
五、本件經本院於94年3月1日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院94年3月1日準備程序筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）本件有無民法第365條第2項規定之適用？
（二）系爭防空避難室是否為建築法第102條之1及建築技術規則第140、141條等規定所指：依法所建之公共設施？
（三）上訴人主張依系爭買賣契約第2條約定：系爭地下4、5層建物係屬防空避難室及供公共使用之公共設施，而在買賣契約合意範圍，應分擔其應有部分，是否可採？
（四）被上訴人主張依系爭買賣契約第4條第3款約定：系爭地下
4、5層建物不在買賣契約合意範圍，而不應分擔其應有部分，是否可採？
（五）系爭契約第4條第3款關於公共設施之記載為例示或列舉約定？
（六）臺灣省建築師公會（下稱建築師公會）、建築投資商業同業公會全國聯合會（下稱建築同業公會）、財團法人中國生產力中心（下稱生產力中心）等鑑定報告有無不同？何者為可採？
（七）本件有無「面積短少」之瑕庛？若有，為若干？
（八）依買賣總價之平均單價為基準，計算減少價金是否可採？
六、茲分別論述如下
（一）本件有修正前民法第365條第2項規定之適用。
１、上訴人辯以：被上訴人未舉證證明上訴人有故意不告知系爭瑕疵情事，且上訴人係依約而為給付，並無被上訴人所主張之瑕疵存在，且兩造協同完成登記，並交付系爭地下
4、5層建物所有權狀，故被上訴人於受領時已明知云云。
２、按修正前民法第365條規定：買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後6個月間，不行使而消滅；前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。又買受人應依物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如有發見應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵者外，視為承認其所受領之物；然前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。民法第356條第1項、第2項，第357條亦分別定有明文。
３、次按公寓大廈之公共設施，於不動產所有權狀上，皆係以應有部分之形式記載，且公共設施尚有分為大公及小公等特殊名詞及各有不同之負擔比例，故公寓大廈之公共設施坪數是否短少，非如室內面積得以尺丈量而得知。職是，公寓大廈住戶之公共設施之分擔坪數若有瑕疵問題，顯非買受人得依通常程序檢查可得出之事實。查系爭大樓係屬大廈建築形式，其公共設施甚為複雜，清查非易，此由本件鑑定人建築師公會經本院前審函請鑑定時，歷時多日始提出鑑定報告（本院於87年1月26日函請鑑定，至同年11月6日始函覆鑑定報告，本院86年度上字第1114號卷第119頁、第169頁參照）更屬明確。是揆諸上揭說明，依系爭房屋之性質，尚不能認為被上訴人未依通常程序從速檢查其所受領之系爭房屋，而有怠於檢查通知之情事。
４、再者，系爭建物之公共設施分擔比例，必須經過具專業之人員，就相關之竣工圖說、地籍資料等上訴人持有之資料，為精確之計算推斷後，始可查知系爭房屋坪數比例有無瑕疵。上訴人為建商，具有專業知識，並掌握相關計算之圖說資料，且由其申請系爭建物之公共設施登記，是被上訴人主張信賴其所受登記取得之公共設施應有部分之比例與合約之約定相符，且無論為預售屋或成屋之買賣，均無加以區分之必要，應堪採信。
５、此外，系爭地下4、5層建物係另分建號，其總面積及公共設施之面積，均非被上訴人於交屋時，得依通常之檢查程序得以查知，此可由系爭房屋各住戶應分配之公共設施面積，尚需由專業機構為精密計算，始得明悉，足以證明。因此，被上訴人就其主張系爭房屋之上開瑕疵部分之發見，不適用修正前民法365條第1項，於系爭房屋之交付後6個月間，不行使而消滅等規定，應屬可採。
６、尤有甚者，上訴人係系爭地下4、5層建物之原始所有人；系爭建物地下層之登載，又為其所申請，是其對於被上訴人依系爭買賣契約應分攤之面積，自屬知之甚稔，對於其所交付予上訴人之系爭房屋面積，有無不足之瑕疵，應為其所明知。乃上訴人未告知被上訴人有關坪數不足之瑕疵，致被上訴人均遲至交屋後逾6個月期間後始發現瑕疵，則依修正前民法民法第365條第2項之規定，上訴人故意不告知瑕疵時，不適用6個月期間之規定。是故，上訴人抗辯被上訴人減少價金請求權已逾除斥期間，不得請求云云，尚非可採。
７、準此，本件有修正前民法第365條第2項規定之適用。申言之，被上訴人仍得行使減少價金請求權，先此敘明。
（二）系爭地下5層建物之防空避難室，係屬建築法第102條之1及建築技術規則設計施工編第140、141條等規定所指防空避難室，依其性質，係屬依法所建之公共設施，除非契約另有特別規定外，應由建物全體所有人共同分擔，始屬合理。
１、建築法第102條之1規定：建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間，其防空避難設備因特殊情形施工確有困難…由起造人繳納代金，由直轄市、縣主管建築機關代為集中興建。而建築技術規則設計施工編第140條、第141條、第142條乃規定防空避難設備法定附建標準。由是觀之，防空避難室乃法定強制附建之公共設施，否則即應繳納代金由政府集中興建設置。是除契約另有特別規定外，防空避難室之性質，應由建物全體所有人共同分擔其應有部分，始屬合理。
２、經查，台北縣政府93年6月14日北府工施字第0930418953號函謂：『依建築技術規則設計施工編第141條規定，本案防空避難設備應按建築面積4144.86平方公尺附建，復查對編號A1─1面積計算表「防空避難面積檢討」項計算式標示地下五層7777.12平方公尺大於4144.86符合規定』等語（見本院（一）卷第294頁）。是依此說明，系爭建物所附建之防空避難室面積大於4144.86平方公尺，符合規定。再者，建築技術規則設計施工編第142條第1項第6款規定：供防空避難設備使用之樓層樓地板面積達200平方公尺者，以兼作停車空間為限。易言之，系爭建物之防空避難室可合法兼作停車空間使用，上開函件亦函覆甚明（見本院（一）卷第293頁至第294頁）。因此，系爭地下
5層建物之防空避難室部分，因符合上開規定而兼作停車空間使用，不致於喪失其為依法附建之公共設施性質，應可確定。
３、系爭地下4、5層建物依台北縣新店地政事務所建物測量成果圖乃合併登記主要用途為「防空避難室兼停車場」，然依使用執照及竣工圖所載之用途則地下4層為「公眾使用停車場」，地下5層為「防空避難室兼停車場」（見本院
（一）卷第320頁、第323頁）。除此之外，系爭建物別無其他防空避難室之設置。職是，系爭地下5層建物之防空避難室，係屬建築法第102條之1及建築技術規則設計施工編第140、141條等規定所指：依法所建之公共設施，要屬明確。至於系爭地下4層建物，乃為停車場用途，並無防空避難室之設置，此由系爭地下5層建物之面積已超過系爭大樓應設置之面積自明。至上開測量成果圖之記載，乃合併系爭地下4、5層建物所致，非謂系爭地下4層建物亦有依法附建之防空避難室分配之面積在內，應予敘明。
４、被上訴人雖以：綜觀上開建築法或建築技術規則內容，並未明指防空避難室係為建築法第102條之1及建築技術規則第140、141條等依法所建「公共設施」云云。經查，公寓大樓建物究竟何部分屬於共同使用部分？於公寓大廈管理條例實施之前，法律未有明文規定，而由當事人以合意約定為之。而公寓大廈管理條例所示之共用部分，係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物而供共同使用者；至專有部分，則指公寓大廈之一部分具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者（該條例第3條第4款、第3款）。查本件部分買賣契約成立於公寓大廈管理條例公布施行（84年6月28日）之前（被上訴人庚○○）；部分成立於該條例施行之後（被上訴人丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、己○○○、戊○○），但仍應視系爭買賣契約有無特別約定，如無特別約定，則防空避難室之性質，係屬依法所建之供共同使用者或共用部分，而應由建物全體所有人共同分擔其應有部分，要屬無疑。是故，系爭建物之防空避難室，是否應由被上訴人分擔，仍應視系爭買賣契約之約定。
（三）上訴人主張依系爭買賣契約第2條約定：系爭地下5層建物係屬防空避難室，為供公共使用之公共設施，且在系爭買賣契約合意之買賣標的範圍；另系爭地下4、5層建物屬公共設施之面積部分，被上訴人應分擔其應有部分，應屬可採。
１、查被上訴人己○○○、戊○○等2人係購買成屋，其等所簽訂系爭買賣契約第2條各約明「室內面積：壹拾玖‧肆伍坪（含平台、陽台、花台、露台）。公設面積：捌‧伍參坪（含走道、樓梯間、電梯間、電梯機房、電氣室、機械室、管理室、屋頂突出物、地下室水箱、門廳、防空避難室及其他共同使用公共設施之分擔）」；另被上訴人甲○○、丙○○、乙○○等3人係購買預售屋，其等所簽訂系爭買賣契約第2條各約明「本約房屋面積：本約房屋面積，內含⑴使用面積約（以上面積含室內、平台、陽台、花台、露台、瞭望台）。⑵共同使用面積（以上面積含走道、樓、電梯間、電梯機房、電氣室、③機械室、管理員室、屋頂突出物、水箱、門廳、防空避難室及其他共同使用公共設施之分擔）」；而被上訴人庚○○、丁○○等2人亦係購買預售屋，其等所簽訂之系爭買賣契約第2條則各約明「本約房屋面積包括室內、平台、陽台、露台、花台、走道、樓梯間、電梯間、電梯機房、電氣室、機械室、管理室、屋頂突出物、地下室水箱、門廳、防空避難室及其他共同使用公共設施之分擔」，分別有系爭買賣契約在卷可參（見外放證物）。
２、是依系爭買賣契約第2條約定，已明確表示被上訴人所購系爭房屋，應含防空避難室及其他共同使用公共設施面積之分擔，而系爭地下5層建物之部分面積，即為依法所應附建之防空避難室。而系爭建物除系爭地下5層建物有防空避難室設置外，別無其他。是系爭買賣契約第2條所指，自當包括系爭地下5層之依法附建之防空避難室。是故，兩造間買賣標的物合意範圍，應包含系爭地下5層建物防空避難室等公共設施，而由被上訴人分擔，甚為明確。
３、再查系爭買賣契約第4條雖約定：「公共部分：（１）甲方（指被上訴人）除價購上述房屋範圍之權益外，不得要求或妨害其他所有權人之權益。屋頂除公共設施部份外，其餘部分屬各座頂層住戶管理使用（若因擅自增建，引起損壞時，應負完全修復之責）。（２）蓄水池、受電室、化糞池、排水溝等公共設施之位置由乙方（指上訴人）依各該公共事業有關單位核准施工，甲方不得要求變更。（３）地下層除公共設施部份（蓄水池、化糞池、變更室、發電機房、樓梯間、電梯間等），其餘部分均歸乙方所有，甲方不得主張權利、且出售、出租或自用悉由乙方自行決定，甲方不得干涉。然遇空襲或其他特別為難發生之時，所有權人應將地下層之防空避難室開放作為公共避難場所。」觀此條文係以「公共部分」為標題，而主要以公共部分之使用管理為其內容，是與系爭買賣契約第2條以「房地面積」為標題，以示系爭買賣標的依據者不同。職此，系爭買賣契約有關於買賣標的之範圍真意，應以系爭買賣契約第2條為準，兩者並無衝突之處。
４、復查系爭買賣契約第4條既以「公共部分」為標題，而以該部分之使用管理為主要內容，業如上述。是故，該條之解釋，應採例示方法，即將使用管理主要內容例示之，而非鉅細靡遺列舉之，此由該條第3款公共設施未將「消防機房、緊急升降機」列入足以證明。況該條上開約定復有「等」字之記載，益證該約定為「例示」約定，而非「列舉」約定。至被上訴人以：依消費者保護法第11條第2項規定，應為有利於消費者之解釋或同法施行細則第12條，該條款不構成契約之內容，故不能認為屬例示規定，而應認為係列舉規定云云，尚非可採，蓋系爭買賣契約內容已甚為明確也。
５、被上訴人另以：上訴人辦理建物所有權第一次登記當時，將系爭地下5層建物防空避難室登記為一般區分所有建物，即已將防空避難室排除於約定之公共設施項目之外。又主張系爭買賣契約第4條第3款關於公共設施之記載為例示約定，故防空避難室仍應認為屬公共設施項目之一部分，前後主張顯屬矛盾云云。然查，系爭建物係80年9月18日前取得之建造，有關地下停車場之登記可不受台內營字第8071337號函釋之規定，亦即停車場可單獨登記建號等情（參見中國生產力中心鑑定報告）。是故，系爭建物於辦理第一次所有權登記時，關於防空避難室等共同使用部分，並未強制規定其登記方式，是尚不能以上訴人辦理建物所有權第一次登記時，將系爭地下5層建物防空避難室登記為一般區分所有建物或編為單獨建號，即認已將防空避難室排除於約定公共設施項目之外。因是，上訴人就此部分之主張並無矛盾可言。被上訴人前述主張，亦非可採。
６、至被上訴人執中國生產力中心之鑑定報告認防空避難室面積不應由被上訴人分擔云云。惟解釋系爭買賣契約之真意，乃屬法院之職權。申言之，需由法院經由各項審理活動，探求當事人之真意，始能做出正確之判斷。惟該鑑定報告之「評估研究報告」中，遽認「因契約訂立約定防空避難室歸屬乙方（上訴人）所有，據此本中心認為不應將防空避難室併入公共使用之面積計算」云云（見該報告第1頁）。又稱：「關於地下5樓之防空避難室依買賣契約之議定內容研判，不應另計入此公共設施之分配範圍」（見同報告第8頁倒數第4行起），顯與本院上揭認定不符，自不足採，併此指明。
７、系爭地下4、5層建物部分，有關供公眾使用設施，計有梯間、排氣室、發電機房、水池、消防機房及機房等設施，其在使用及管理均非能單獨屬於某區分建物所有權人，故根據其實際使用與管理維護之必須性及完整性，應將上述設施視為公共設施之內容，被上訴人自應分擔其應有部分，至為明確。參諸建築師公會鑑定報告第2至3頁，序號六之（二）之1之（一）所載『地下4層「機械排氣室、梯間、緊急升降機、排煙室、發電機房」面積合計440.2881㎡。』及該報告第3頁至第4頁，序號六之（二）之1之（二）所載『地下5層除亦有上述「機械排氣室、梯間、緊急升降機、排煙室、發電機房」外，另有「地下蓄水池、消防機房」之設置，面積合計746.7212㎡。』此二部分係屬系爭地下4、5層之公共設施，依系爭買賣契約之約定，被上訴人自應分擔其應有部分，要屬灼然。
８、況且，上訴人已依該約定之意旨，將其所有系爭地下5層建物之防空避難室部分及系爭地下4、5層建物公共設施部分，就被上訴人應分擔之應有部分，移轉予被上訴人並已登記完畢，為被上訴人所不爭執，復有建物登記簿謄本附卷可憑（見原審卷第55頁至第61頁），自堪認為實在。
９、綜上，上訴人主張依系爭買賣契約第2條約定：系爭地下5層建物係屬防空避難室，為供公共使用之公共設施，且在系爭買賣契約合意範圍；另系爭地下4、5層建物屬公共設施部分之面積部分，被上訴人應分擔其應有部分，應屬可採；至被上訴人主張依系爭買賣契約第4條第3款約定：系爭地下5層建物關於防空避難室部分，不在買賣契約合意範圍，而不應分擔其應有部分，尚不足取。
（四）被上訴人主張依系爭買賣契約第4條第3款約定：系爭地下
4、5層建物，非屬公共設施，且非防空避難室部分，不在買賣契約合意範圍，而不應分擔其應有部分，應堪採信。
１、經查，台北縣政府93年6月14日北府工施字第0930418953號函謂：『依建築技術規則設計編第141條規定，本案防空避難設備應按建築面積4144.86平方公尺附建，復查對編號A1─1面積計算表「防空避難面積檢討」項計算式標示地下五層7777.12平方公尺大於4144.86符合規定』等語（見本院（一）卷第294頁），業如上述。是依此說明，系爭大樓所附建之防空避難室面積大於4144.86平方公尺，自屬明確。
２、次查系爭買賣契約第4條第3款約定：「公共部分：地下層除公共設施部分（蓄水池、化糞池、變電室、發電機房、樓梯間、電梯間等），其餘部分均歸乙方（即上訴人）所有，甲方（即被上訴人）不得主張權利，且出售、出租或自用悉由乙方（即上訴人）自行決定，甲方（即被上訴人）不得干涉。另被上訴人己○○○、戊○○與上訴人間之系爭買賣契約第7條則約定：公共設施及權屬：第2款：地下層除公共設施部分（蓄水池、化糞池、變電室、發電機房、樓梯間、電梯間等），其餘部分均歸上訴人所有並得自由處分。；另兩造分管協議書則約定：「二、地下室之公共使用特定範圍包括受電室、發電機室、泵浦機房、樓梯間、電梯間、蓄水池、儲藏室、排煙室、機械室、管理員室、機車停車場……等，其產權、使用權均屬本大樓各住戶共有。地下室除上開所列被上訴人應分擔之公共設施外，其餘所有權歸上訴人，由上訴人自行使用、收益、規劃為停車場，除公共設施面積外，其使用權、所有權及管理權為車位所有權人所有，但遇有空襲時，其所有權人應無條件開放供全體住戶避難之用。」分別有系爭買賣契約與系爭分管協議書在卷可稽（均見外放證物），且為兩造所不爭執，自堪認為真正。
３、由上述約定觀之，就系爭買賣契約前後文義對照，可見兩造間就系爭地下5層所設置之防空避難室，除依法必須附建部分外，已無由被上訴人負擔其應有部分之約定。蓋系爭買賣契約第2條所指之防空避難室固屬買賣標的範圍，業已認定如上。但系爭地下5層建物除為防空避難室外，更兼做為停車場使用；而系爭地下5層建物之停車場，依系爭買賣契約第4條第3款之約定，被上訴人不得使用。並為兩造所不爭執。是故，系爭地下5層建物除依法附建414
4.86平方公尺之防空避難室面積，應由被上訴人分擔其應有部分外，其餘部分兼做為停車場使用之防空避難室，依系爭買賣契約之解釋，實無由被上訴人分擔之理。
４、至於系爭地下4、5層建物，非屬公共設施，且非依法必須附建之防空避難室部分，依系爭買賣契約第2條、第4條等約定綜合觀之，自不在買賣契約合意範圍，被上訴人不應分擔其應有部分，亦屬明確。
５、準此，被上訴人主張依系爭買賣契約第4條第3款約定：系爭地下4、5層建物，非屬公共設施，且非防空避難室部分，不在買賣契約合意範圍，而不應分擔其應有部分，應屬可採；至上訴人主張依系爭買賣契約第2條約定：系爭地下4、5層建物除防空避難室及供公共使用之公共設施外，均在買賣契約合意範圍，被上訴人應分擔其應有部分，尚非可取。
（五）建築師公會鑑定報告之部分內容尚非可採。
１、建築師公會鑑定報告第11頁，序號六之（四）之4之（四）所載，該報告對於地下4層應分擔公共設施面積之計算，乃以『依建築技術規則施工編第60條所規定每輛停車空間最大換算樓地板面積標準40平方公尺，為計算停車空間（136車位乘以每車位40平方公尺等於5440平方公尺），則以該層登記面積7866.96平方公尺扣除上開停車空間後，應由1樓以上各層分擔面積為2426.96平方公尺（即786
6.96-136×40=2426.96）』（此觀之該報告第11頁第8行起（序號（五））即載：由以上分析：地下4、5層應由1樓以上各層各戶分擔之公設面積為52295.84＋2426.96=7
656.5584即明）。是則依上述計算方式內容觀之，顯然並未採用尚須考量「結構柱配置密集而不利停車」問題之計算方法，而係按每輛停車空間均以最大樓地板面積標準40平方公尺為計算，再扣除無須由1樓以上各層分擔之面積。故無須再考量「結構柱配置密集而不利停車」之問題該報告予以贅列，徒增誤會。故建築師公會亦以93年台鑒建（87011）字第495號函稱『…茲前開函亦稱『…如符合『公共設施』之定義即可列入持分，並無上下樓層是否必須一致之疑問。原鑑定報告書以結構柱配置密集不利停車為由列入『公共設施』範圍，顯有不週，請同意修正說詞以符實情。等語』（見本院（一）第267頁至第268頁），係指上述情形而言，合先敘明。
２、次查，建築師公會之鑑定報告對於系爭地下4、5層之防空避難室部分所作之結論，主要於第7頁，六之（三）說明：按建築法第102條之1：「建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間…。」並依「台北市建築物附設停車空間繳納代金及管理使用辦法」及「高雄市建築物防空避難設備或停車空間繳納代金及管理使用辦法」規定認為：本工程之「防空避難設備」及「停車空間」為申請建築之必要設備，該設備及空間需求面積依建築規模而各有規定，且由可繳納代金之辦法可知「防空避難設備」及「停車空間」係「建築許可」之必要，可以附建方式取得產權或繳納代金由主管機關集中興建云云。綜觀建築師鑑定報告之結論，並未明指系爭地下4、5層建物非屬於法定附建之防空避難室部分，如何應屬系爭買賣契約第2條第所指之「公共設施」，僅係假設系爭地下4、5層建物，均屬系爭大樓「公共設施」情形下加以計算，而認系爭買賣契約約定面積與登記面積相符。是故，本院自不能直接援用該鑑定報告之結論，自屬無疑。
３、再者，系爭大樓防空避難室僅設置於系爭地下第5層，業已認定如上。如是，則系爭地下第4層建物，則係單純之停車場，而非系爭大樓防空避難室設置之所在。然建築師公會之鑑定報告逕認系爭地下4層建物，以每輛停車空間均以最大換算樓地板面積標準40平方公尺為計算，對被上訴人分擔防空避難室持分最小，最為有利云云，自不可取。
４、綜此，建築師公會鑑定報告中，關於將系爭地下4層建物非屬公共設施部分、系爭地下5層非屬依法附建之防空避難室面積及公共設施部分，將之列入被上訴人應分擔該部分應有部分等內容而為計算，並非可採。
５、至於建築同業公會、中國生產力中心並未經本件委請鑑定，且建築同業公會鑑定報告內容與建築師公會鑑定報告內容大致相同，其不可採部分，亦如建築師公會之鑑定報告；而中國生產力中心鑑定報告之部分鑑定結果，為本院所不採，業已論述如上（三）之６所示，均不再一一贅述論駁。
（六）本件確有「面積短少」之瑕疵。綜上，依系爭買賣契約約定及參考兩造所提之房屋坪數及地下室及大樓公共設施面積應有部分計算表暨建築師公會之鑑定報告，就被上訴人向上訴人所購買之房屋坪數計算如下：
１、自一樓以上各層應分擔之系爭地下4、5層建物公共設施面積及比例之計算
（１）系爭地下5層建物部分
ａ、系爭地下5層建物之防空避難室面積依使用執照竣工圖「防空避難面積檢討」欄，其面積為7777.12㎡，但依建築技術規則建築設計施工編第141條防空避難設備附建標準，係按「建築面積」全部附建，故本件防空避難室面積宜列4144.86平方公尺計算為公共設施，而由被上訴人分擔其應有部分，業如上述。
ｂ、系爭地下5層建物之公共設施面積為746.7212平方公尺
ｃ、故系爭地下5層建物應由一樓以上各層（即被上訴人）分擔之面積為4891.5812平方公尺（計算式：4144.86-746.7212=4891.5812）。
（２）系爭地下4層建物部分，即該層建物之公共設施部分
440.2881平方公尺。除此部分之外，皆不應由被上訴人等分擔其應有部分，業如上述。
（３）因此，系爭地下4、5層建物應由一樓以上各層各戶分擔（即被上訴人應分擔）之公共設施面積為5331.8693平方公尺（計算式：4891.5812＋440.2881＝5331.8693）。而系爭地下4、5層總面積為15733.92平方公尺，應由各住戶分擔之公設面積為5331.8693平方公尺，則佔系爭地下4、5層建物全部面積之33888／100000。
２、被上訴人應分擔系爭地下4、5層建物之應有部分面積
（１）系爭建物之主要建物面積總和為43183.18平方公尺，共同使用部分面積（即小公）總面積為7205.83平方公尺。
（２）依下列公式計算被上訴人應分擔系爭地下4、5層建物之面積：
（各被上訴人主要建物面積＋共同使用部分面積）÷（全部主要建物面積總和＋共同使用部分面積總和）×
0.33888＝應有部分比例應有部分比例×系爭地下4、5層建物總面積（15733.92）＝應有部分面積
（３）準此，被上訴人應分擔系爭地下4、5層建物之應有部分比例及應有部分面積如下：
ａ、被上訴人戊○○、己○○○、丙○○、庚○○、甲○○等五人部分均為（被上訴人所購買系爭房屋之主要建物面積、共同使用部分面積，均見原審卷第24頁至第30頁所載）：
｛(59.76+14.28)÷(43183.18+7205.83)｝×0.33888＝0.000000000000.92×0.0000000＝7.000000000平方公尺＝2.37坪（坪小數點第3位四捨五入，以下同）
b、被上訴人乙○○部分：
｛(71.43+17.11)÷(43183.18+7205.83)｝×0.33888＝0.000000000000.92×0.0000000＝9.00000000平方公尺＝2.83坪
ｃ、被上訴人丁○○部分：｛(43.55+10.4)÷(43183.18+7205.83)｝×0.33888＝
0.000000000000.92×0.0000000＝5.000000000平方公尺＝1.73坪
３、再將被上訴人所買受系爭建物面積等分別計算結果如下：
┌──────┬────┬────┬────┬────┐│被上訴人│戊○○│己○○○│丙○○│丁○○│├──────┼────┼────┼────┼────┤│建號│27198│27290│27278│27303│├──────┼────┼────┼────┼────┤│現有面積(坪)│24.71│24.71│24.71│18.38│├──────┼────┼────┼────┼────┤│契約面積(坪)│27.98│27.98│27.98│20.94│├──────┼────┼────┼────┼────┤│契約誤差底限│27.98│27.98│27.70│20.73││(坪)│││││├──────┼────┼────┼────┼────┤│現有面積加上││││││應分配地下4│27.08│27.08│27.08│20.11││、5層之面積││││││(坪)│││││├──────┼────┼────┼────┼────┤│超過契約誤差││││││底限之差額面│0.9│0.9│0.62│0.62││積(坪)│││││└──────┴────┴────┴────┴────┘┌──────┬────┬────┬────┐│被上訴人│乙○○│庚○○│甲○○│├──────┼────┼────┼────┤│建號│27220│29299│27193│├──────┼────┼────┼────┤│現有面積(坪)│30.48│24.71│24.71│├──────┼────┼────┼────┤│契約面積(坪)│34.38│29.03│27.98│├──────┼────┼────┼────┤│契約誤差底限│34.04│28.74│27.70││(坪)││││├──────┼────┼────┼────┤│現有面積加上│││││應分配地下4│33.31│27.08│27.08││、5層之面積│││││(坪)││││├──────┼────┼────┼────┤│超過契約誤差│││││底限之差額面│0.73│0.71│0.62││積(坪)││││└──────┴────┴────┴────┘其中，被上訴人戊○○、己○○○之系爭買賣契約，無1％容許範圍之約定（詳見下（七）（八））所述），故以契約面積為契約誤差底限。另被上訴人乙○○之契約面積為39.28-4.9=34.38，乃因4.9坪為其所購停車位之面積，業於被上訴人乙○○系爭買賣契約所載。而被上訴人庚○○之給付差距為1.66-0.95=0.71，乃因0.95坪之價金，上訴人已於交屋時，因過戶面積較被上訴人庚○○系爭買賣契約面積減少0.95坪，已折價予被上訴人庚○○，故此部分不列入，均附此說明。
４、如上所述，被上訴人等向上訴人買受系爭房地，然上訴人所交付之物，其公共設施分攤部分與約定之坪數相比較後，顯有如上表所示之面積短少，是被上訴人主張上訴人交付之系爭房屋有面積短少之瑕疵，於此範圍內，自屬有據，逾此部分，則不足採。
（七）依買賣總價之平均單價為基準，計算減少價金是否可採？
１、上訴人以：被上訴人之土地與房屋價款均分別約定，其等對於土地部分並無爭執，且已登記完畢在案，自無減少土地部分價金之餘地。故其等僅對系爭地下4、5層房屋面積有爭執，亦僅能依系爭房屋部分計算其平均單價，作為計算減價基準云云。
２、經查，關於系爭買賣契約所交付之建物，若有不足契約約定之面積時，被上訴人丙○○、丁○○、乙○○、庚○○、甲○○等人（下稱被上訴人丙○○等5人）之系爭買賣契約第2條第1款均約定：倘面積誤差增減1％容許範圍內，互不增減價款，如增減差額超過1％時，就超過或不足部分，依本約之平均單價比例計算，互相找回或補足價款；而被上訴人己○○○、戊○○之系爭買賣契約，則無面積誤差1％容許範圍之約定，分別有系爭買賣契約在卷可稽（見外放證物）。
３、然查系爭買賣契約，就何謂「依本約之平均單價比例計算」？並無明確之定義，更無依本約之房屋單價相互補貼價款之約定，是應為有利於非定型化契約制定者即被上訴人之解釋，較符誠信公平原則。況被上訴人購買系爭房地之重點，在於系爭房屋之面積，而非土地部分之應有部分，此亦為一般生活經驗法則，蓋購買公寓大廈者，其重點乃在於建物得以使用之面積，而非其土地應有部分之大小，此由房屋市場所謂每坪若干元，均係指總價除以建物面積，與土地面積若干無關。是故，被上訴人主張應依買賣總價之平均單價為計算減少價金之基準，較符合系爭買賣契約約定之債之本旨及公平誠信原則，較為可採。
４、因此，上訴人主張：被上訴人對於土地部分並無爭執，僅能依房屋部分計算其平均單價，作為計算減價基準云云，尚非可採。
（八）被上訴人得請求減少價金之計算
１、關於交付系爭建物不足系爭買賣契約約定之面積時，被上訴人丙○○等5人，其等系爭買賣契約第2條第1款均約定，倘面積誤差增減1％容許範圍內，互不增減價款，如增減差額超過1％時，就超過或不足部分，依契約之平均單價比例計算，互相找回或補足價款，業如上述，則上訴人給付被上訴人丙○○等5人之建物面積，其短少均已超過契約約定之1％範圍，自須找回；至被上訴人戊○○、己○○○之系爭買賣契約，既未有面積誤差1％容許範圍之約定，則應就其誤差部分而為找回。
２、被上訴人得請求上訴人減少價金之金額，為超過契約誤差底限之差額面積×平均單價＝因上訴人坪數短少所應減少之價金，分別計算如下：
被上訴人不足坪數×每坪單價＝應減少之價金
戊○○0.9×（0000000÷27.98）＝144746元己○○○0.9×（0000000÷27.98）＝148285元丙○○0.62×（0000000÷27.98）＝95282元丁○○0.62×（0000000÷20.94）＝124060元乙○○0.73×（0000000÷34.38）＝142263元庚○○0.71×（0000000÷29.03）＝124733元甲○○0.62×（0000000÷27.98）＝95282元（關於被上訴人每坪單價之計算，參照原審卷第16頁至第22頁及外放之系爭買賣契約書。）
（九）職是，被上訴人於各該部分，請求減少價金，即屬有據。至逾此部分，則無理由。
七、按因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的物之不動產有面積減少足使其價值、效用減少之瑕疵時，出責人除負物之瑕疵擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院87年度台上字第575號判決、87年度台上字第2668號判決意旨參照）。綜上所述，被上訴人本於系爭買賣契約物之瑕疵擔保責任及不完全給付債務不履行之法律關係，請求上訴人減少價金，就上開應予准許部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。至於被上訴人另依不當得利之法律關係請求云云，然按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件。此觀民法第179條規定即明。因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權利約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題（最高法院77年度台上字第165號判決意旨參照），蓋交付房屋坪數短少，買受人溢付價金，致房屋與價金之等價關係失其均衡，非屬不當得利法上之「給付目的不達」，而為交易目的未獲實現，屬物之瑕疵擔保制度之規範範疇（參見王澤鑑著民法學說與判例研究第八冊，第174頁；債法原理第二冊不當得利，第25頁、第76頁至第77頁）。是故，被上訴人基於不當得利之法律關係而為請求，揆諸上開說明，尚屬無理由，併此指明。從而，原審就超過上開應准許部分，判命上訴人給付如原判決附表一所示之金額及法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第
2項所示。至於上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並分別依兩造之聲請，宣告假執行及免為假執行，經核並無違誤，上訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴，如主文第3項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國94年6月8日
民事第15庭審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官鍾任賜正本係照原本作成。
久圓建設股份有限公司不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年6月9日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。