臺灣高等法院99年度上訴字第4406號刑事判決

裁判字號:臺灣高等法院99年上訴字第4406號刑事判決

裁判日期:民國100年05月19日

裁判案由:毒品危害防制條例


臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4406號上訴人即被告 劉亦倚 選任辯護人 王淑琍 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2269號,中華民國99年11月16日第一審判決(起訴案號:臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第12165號、第14191號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決關於劉亦倚販賣第二級毒品予 江志強 部分,暨定應執行刑部分,撤銷。
劉亦倚轉讓禁藥,累犯,處有期徒刑拾月。未扣案之行動電話壹支(廠牌MOTOROLA牌、型號不詳,搭配門號0000000000號,含SIM卡壹只)沒收之。
其餘上訴駁回。
本判決撤銷改判部分與上訴駁回部分,應執行有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之行動電話壹支(廠牌MOTOROLA牌、型號不詳,搭配門號0000000000號,含SIM卡壹只)沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額;未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳萬捌仟伍佰元沒收之,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
事實
一、劉亦倚(綽號 奧迪 )明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品,不得非法販賣、持有之,竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別犯意,利用其所有廠牌MOTOROLA牌、型號不詳之行動電話1支,搭配其向不知情真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿達 」之成年人購買,而為其所有行動電話門號0000000000號SIM卡1只(申辦名義人為不知情之 陳美芷 ),作為其販賣甲基安非他命之聯絡工具,先後於下列時、地,分別以下列交易方式及代價,販賣甲基安非他命予下列之人計3次,並均取得下列販賣所得,而獲取甲基安非他命之量差資為利潤,販賣所得金額共計新臺幣(下同)28,500元(起訴書誤載為6,500元):
㈠於98年9月9日凌晨0時33分56秒許(起訴書誤載為0時56分)
,由 張文裕 以渠申辦使用之行動電話門號0000000000號(起訴書誤載為0000000000號)聯絡劉亦倚,二人約妥張文裕以25,000元之價格(即暗語:25),向劉亦倚購買半兩即約18.75公克之甲基安非他命(即暗語:半個)後,劉亦倚於同日凌晨1時許,在臺北縣三重市(現改制為新北市三重區)某堤防旁,依約將半兩之甲基安非他命(純質重量不詳)交付予張文裕,並取得販賣所得金額25,000元(起訴書誤載為2,000元)。
㈡於98年9月9日上午9時11分35秒許,由 劉尹傑 以渠兄 劉尹化
名義申辦,而為渠使用之行動電話門號0000000000號聯繫劉亦倚,劉亦倚則暗喻其有甲基安非他命可供販售後,劉尹傑旋自渠桃園縣八德市居處駕車北上,並於同日白晝某時許,在臺北市○○區○○○路○段之某小吃店,由劉亦倚將毛重及純質重量均不詳、價值約2,000元之甲基安非他命交付予劉尹傑,劉亦倚因而取得販賣所得金額2,000元。
㈢於98年9月9日上午10時27分31秒許,由 蔡易達 以渠女友方智
瑩名義申辦而為渠使用之行動電話門號0000000000號聯絡劉亦倚,二人約妥甲基安非他命之交易數量後,劉亦倚旋於同日上午10時30分許,在臺北縣蘆洲市(現改制為新北市○○區○○○路靠近徐匯中學之某處,以1,500元之價格,售予蔡易達甲基安非他命約0.5公克(純質重量不詳)。
二、劉亦倚另明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品,且甲基安非他命屬藥事法查禁之禁藥,依法均不得轉讓、持有,竟仍基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意,於98年10月30日晚上7時54分3秒許,劉亦倚以其前開行動電話門號與江志強所使用之行動電話門號0000000000號,相約碰面後,劉亦倚並於同日夜間12時許,在臺北市○○區○○○路○段○○○號前,將毛重及純質重量均不詳之甲基安非他命無償轉讓予江志強(無證據證明劉亦倚轉讓甲基安非他命之數量達淨重10公克以上)。
三、案經臺北縣政府警察局(現改制為新北市政府警察局)海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部份:
一、證人張文裕、劉尹傑、蔡易達、江志強於警詢證述部份:㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之2有明文規定。除了必須為證明犯罪事實之必要者(即「必要性」要件)外,所謂「具有較可信之特別情況」(即「可信性」要件),係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符,而其先前之陳述,從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察,有足以取代審判中反對詰問之可信性保證,而具有更可信之特別情況者而言,且此屬「證據能力」之要件審查,而非陳述內容「證明力」之判斷問題。亦即,應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實,為整體之判斷與考量。
㈡查證人張文裕、劉尹傑、蔡易達、江志強警詢證述雖與審判
中所陳不符。惟衡以上開證人警詢中陳述乃最接近於犯罪時點,且在記憶猶新的情況下直接作成,陳述內容應較為坦然而與事實相近。然迄審判中可能因記憶減弱或受外界影響而對被告有所顧忌,致有記憶不清晰或陳述不符之現象發生。本院審酌渠等警詢陳述未受不當干擾等外部附隨之客觀情狀,且為證明犯罪事實存否所必要者,應認渠等警詢證詞具有較可信之特別狀況,而有證據能力。
二、證人張文裕、劉尹傑、蔡易達、 方智瑩 、江志強偵查中之供述部份:按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,第159條之1第2項定有明文。查本件證人張文裕、劉尹傑、蔡易達、方智瑩、江志強於偵訊時之陳述,均係檢察官依法全程錄音錄影下所取得任意性供述,原則上不致違法取供,可信度極高,且供述全程經錄音及錄影,應無不正訊問情形,並有結文在卷可稽,客觀上無顯不可信情狀,應認均有證據能力。
三、本判決引用其他被告以外之人於審判外之陳述雖屬傳聞證據,惟當事人及辯護人迄至言詞辯論終結時,對於前揭傳聞證據既均已知其情,猶表示無意見,而未對此等證據能力聲明異議(本院卷第122-127頁),本院審酌上開證據資料製作時之情況,製作人與被告間並無恩怨嫌隙,衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情,復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵,因認以之作為證據俱屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定,該等證據資料自應有證據能力。
四、按通訊監察錄音之譯文,僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字,固具文書證據之外觀,但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟,始屬調查犯罪所得之證物;刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物,如其蒐證程序合法,並經合法調查,自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法,實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟,為調查犯罪所得之證物,法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查,以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文,雖通常為偵查犯罪機關單方面製作,然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執,經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者,程序自屬適法(最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資覆考)。查檢察官所提出之卷附行動電話門號0000000000號自98年9月4日起至98年10月31日止受通訊監察之譯文表4紙,乃係依據由通訊監察機器設備錄音,且複製而成之光碟片內容予以轉譯製作,性質上屬儲放資料之光碟片所派生之證據,均在證明被告有與他人通話之事實及內容之存在,非屬供述證據,自無供述證據可能存在因人之知覺、記憶及表達能力與真誠性所生之認知扭曲問題,核無傳聞法則之適用。又被告於本案係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪,本具有通訊保障及監察法第5條第1項第1款之情形,屬得核發通訊監察書之範圍,且臺北縣政府警察局(現改制為新北市政府警察局)海山分局執行本案之通訊監察,係以不能或難以其他方法蒐集或調查證據,有監察被告相關通訊之必要,因而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官向原審聲請核發通訊監察書,此有原審98年度聲監字第844號、98年度聲監續字第749號通訊監察書在卷可憑,縱該等通訊監察書上所載監察對象係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項等罪嫌,然參諸上開說明,本案對於被告及其他相關人等所使用之電話實施通訊監察,仍應認屬合法。況被告及其辯護人於原審及本院審理時,對前揭譯文表等內容均表示無意見(本院卷第122-125頁),且被告就關聯性部分亦為充分之陳述,是該等譯文表顯無虛偽製作、記載不實或與本案欠缺關聯性之情事。從而,執行通訊監察機關對被告前揭所使用之行動電話實施通訊監察結果,就被告或他人在上開電話中之通訊內容,轉譯為卷附之譯文表,而被告及其辯護人於原審及本院審理中既均不爭執前揭資料之真實性,復經原審及本院於審判期日依法踐行提示上開監察電話通訊譯文表之調查證據程序,本案卷附前開譯文表自俱有證據能力。
貳、實體認定部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:㈠按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時,或因記
憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致,究竟何者為可採,法院仍得本其自由心證予以斟酌,非謂一有不符或矛盾,即應認其全部均為不可採信;尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面,證人之證言,有時亦有予渲染之可能;然渠基本事實之陳述,若果與真實性無礙時,則仍非不得予以採信。因之,證人供述之證據,前後縱有差異,法院依憑證人前後之供述證據,斟酌其他證據,本於經驗法則與論理法則,取其認為真實之一部,作為論罪之證據,自屬合法(最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照)。因人之記憶有限,常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏,自不能期待證人刻意記憶犯罪事實所載之各項細節,且施用毒品之人因癮頭一上,常急需購買或找尋毒品解癮,未解癮前之焦躁難耐,以致心神均傾注於搜尋毒品供己施用,無暇記憶每次毒品交易之時地、金額、數量等情,且解癮後之毒害反應,更使施用毒品之人無法明確、詳實記憶毒品交易之相關細節,此毋寧屬常情,是購買毒品供己施用之人事後所為回憶難免略有模糊未盡之處,尚不得因此等細節證述,前後或彼此間稍略不同,遽認渠所述全部不足為採,而採信 渠一 部分證言時,當然排除其他部分之證言,此為法院取捨證據法理上之當然結果,縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由,而僅說明採用某部分證言之理由,於判決本旨當無影響。另按施用毒品危害防制條例所定之毒品者所稱渠向某人買受毒品之指證,不得作為有罪判決之唯一證據,仍須調查其他必要之補強證據以證明之,然所謂之補強證據,並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要,倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構,能予保障渠供證之事實之真實性,即已充分。又得據以佐證者,雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪,但以此項證據與證人之供述為綜合判斷,若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者,即足當之。復按諸一般證人基於人性弱點及事後避免得罪涉案被告等考量,往往有事後翻異前供而改為有利於被告證述之現象,甚至諉稱渠於警詢時所述係受警方逼迫云云,藉以避免遭被告仇視,而被告亦每每利用此種情形,主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意,而請求法院排除渠證詞之可信性,惟法院對證人所為前後矛盾之證詞,本不宜僅依表面觀察,發現渠一有矛盾情形即全然摒棄不採,亦不應依證人事後之翻供即認渠原先之證詞不實,法院為確實發現真實,仍有必要依前述證人人性弱點之角度,深切觀察渠前後所為不同之證述,何者係真實可信,何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞,而不應採信,以資作為判決之依據。
㈡訊據被告 劉亦倚固 坦承其綽號為「奧迪」,並認識張文裕、
劉尹傑、蔡易達、江志強等人,前揭搭配門號0000000000號之行動電話係其所有及使用,且該行動電話門號為其向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿達」之人所購買而為其所有等事實,惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,辯稱:伊僅有施用甲基安非他命,未曾販賣予他人,伊未與劉尹傑合資購買甲基安非他命,伊與劉尹傑於98年9月9日通話之監聽譯文中所述「兩種都有」,應係指車子與借款之事,而非毒品,劉尹傑嗣於同日有傳簡訊說渠不要來,迨於翌日,渠始上來找伊處理借款與換車之事;又伊與蔡易達於98年9月9日通話之監聽譯文所示,乃係伊與蔡易達約妥當日一同找綽號「 阿志 」之藥頭購買毒品云云;辯護人則略以:證人等指認被告販賣毒品之內容,與渠等遭警方查獲之犯罪內容無關,且渠等遭查扣之毒品及尿液鑑定均係向他人購買毒品而來,亦與被告無關,又卷附監聽譯文內容顯與證人所述完全不符,渠等之供述既與卷附事證無關或不合,復無其他補強證據以資佐憑,自不能僅依渠等片面為邀減刑寬典之不實指認,即為被告販賣毒品事實之認定,縱令被告確有交付甲基安非他命予江志強,依罪疑唯輕原則,亦僅構成無償轉讓第二級毒品等情詞為被告置辯。經查:
1.被告所涉犯罪事實一、㈠部分:
(1)證人張文裕於99年2月12日偵查中具結證稱渠使用之行動電話門號為0000000000號,經檢察官提示卷附編號1至3所示之通訊監察譯文(他字卷頁8),復證稱該譯文係渠要向「 阿傑 」(按應指「奧迪」即被告張文裕)買安非他命(按應指甲基安非他命)之通話內容,地點在三重堤防等語,又於原審99年10月5日審理時結稱:「(問:你認識在庭的被告嗎?)認識」、「(問:請提示他字卷第8頁,這兩通電話,是不是你跟綽號『奧迪』的通話內容?〈提示並告以要旨〉)對,『奧迪』就是在庭的被告」、「(問:這兩通電話在講什麼,可否詳細說明?〈提示並告以要旨〉)我本來是要跟被告購買甲基安非他命……,也有講到購買的價格」、「(問:提示上開監聽譯文,你在電話中跟被告說『兩塊』,是什麼意思?〈提示並告以要旨〉)是買甲基安非他命兩萬元的意思」、「(問:後來被告說兩萬塊就不用了,價錢差太多,你又說那23好不好,被告聽完之後沒有回答,你又說不然你報25,錢都給被告,被告給你東西就好,這裡所講的
23、25,是否指兩萬三、兩萬五的意思?)是」、「(問:你當時跟被告講說兩萬三或者兩萬五,所要的甲基安非他命數量是多少?)應該是半兩的意思」、「(問:你們當時除了這兩通電話聯繫之外,後來還有無電話聯繫?)沒有」、「(問:請提示他字卷第41頁,當初是否有跟檢察官陳述交易地點為何?〈提示並告以要旨〉)對,交易地點是我自己說的」等語明確,並有98年9月8日晚上6時55分50秒之通訊監察譯文表:「張文裕(持用0000000000號):喂阿傑(按應為「奧迪」之誤載)喔,你身邊有沒有那一種的?被告(持用0000000000號):什麼?張文裕:男生啦。被告:嗯。
張文裕:我要半個,要多少?被告:看你啊。張文裕:你不要每次都說看我啦,是別人要的,你不跟我說多少我怎麼跟人家報價,我當然希望越便宜越好啊,我賺越多,最好都不要錢,我就可以全賺。2塊好不好。被告:啥、啥?張文裕:你說什麼?被告:另請高明。張文裕:你說什麼?被告:我說另請高明。張文裕:什麼?你等一下打給我啦」、98年9月9日凌晨0時33分56秒之通訊監察譯文表:「張文裕:喂,你問的怎樣,你現在到底有沒有?我要半個呢。被告:有啊。張文裕:你到底要怎樣算啦。被告:我不知道,你自己去問行情多少。張文裕:我說2塊啊。被告:這樣就不用啦,價錢差太多。張文裕:你都不知道我現在多難過,不然你說要多少啦。被告:1組軟的就要46了。張文裕:那你給我23好不好?被告:……。張文裕:不然我報25,錢都給你,你給我東西就好了,給我1個1/8就好了,可以嗎?被告:嗯,好啦」(他字卷頁8)附卷可佐。被告與證人張文裕確以上揭行動電話門號聯絡甲基安非他命之買賣事宜,復有原審98年度聲監字第844號通訊監察書及監聽所得光碟片等在卷可稽,被告亦自承前開門號0000000000號之行動電話係其所有及使用,且不爭執前揭通訊監察譯文表內容之真實性,矧證人張文裕前開證述係出於渠親身經歷之見聞而為陳述,本院綜合渠於案發時之認知能力及所處環境等各項主、客觀情況,足資認定渠確能觀察被告所為,理解其行為內容與外顯意向,該事後依憑渠個人知覺、認識、體驗及記憶所為之指述應係客觀可信,且非出於不當之暗示,亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則,應以渠前揭供述較符合真實而可信。
(2)嗣證人張文裕於原審審理時雖改稱:「(問:這兩通電話在講什麼,可否詳細說明?〈提示並告以要旨〉)我本來是要跟被告購買甲基安非他命,結果他跟我說他沒有辦法,之後他就掛斷了,他就換另外一個門號跟我聯繫,就是上開監聽譯文的這兩通,聯繫內容本來是我想跟他買甲基安非他命,可是他後來叫我請找別人,也有講到購買的價格,他說叫我另請高明,但後來我們並沒有再聯絡,因為我身上沒有那麼多錢,我們也沒有約在哪個地方相見什麼的,後來他也掛掉我的電話,我們就沒有再聯絡」、「(問:請提示99年度偵字第14191號第27頁,你在警詢中說,你在上開電話聯絡是跟被告購買甲基安非他命,購買的金額是新臺幣兩仟元,數量是0.5公克,是否實在?〈提示並告以要旨〉)這是在警詢筆錄製作的,當時我正在提藥,有戒斷的症狀,有些事我比較不清楚了,所以我說話的內容,我自己都模模糊糊,你看這些警詢筆錄跟那些譯文怎麼會相通,我那時候講的話是不實在的」、「(問:你們在電話中講數量0.5公克時,你會怎麼陳述?)我就沒有跟被告買,我不曉得要怎麼陳述」、「(問:你們後來有無因為這兩通電話聯繫,之後出去見面?)沒有」、「(問:為何剛才說上開譯文通話後,你們並沒有碰面?)兩個就不屬實,是要怎麼碰到面,當時我在警察局,他們這樣問我什麼,我要怎麼做筆錄,那個筆錄跟那個譯文,你們自己去對,根本就不一樣,你要叫我怎麼說,我們確實沒有出來碰面,那時候檢察官問我交易地點的時候,其實交易地點在警詢筆錄就有這樣記載,我只是把警詢筆錄講過的再講一遍,實際上並沒有這件事,警詢筆錄跟譯文兩個根本合不上來」、「(問:請提示他字卷第41頁,你在檢察官面前具結的證言是否都是虛假的?〈提示並告以要旨〉)是的。他沒有賣安非他命給我,我現在硬要說有,我要怎麼說得下去」云云,惟證人張文裕於偵查中業已供稱渠從警詢至偵訊之過程意識清楚,且無藥癮發作情形等語明確,再觀諸證人張文裕之偵訊筆錄內容,渠對檢察官所訊問之每一問題,大多能詳細清楚回答,並無不瞭解、無法完整陳述或答非所問、語焉不詳之情形,益徵證人張文裕於偵訊時均係出於自由意志而陳述,並無毒癮發作或提藥戒斷之情事,渠所稱偵訊時因提藥戒斷而為不實指證,無非係臨訟杜撰之詞,另審究被告與證人張文裕前揭通聯內容可知,其二人因係為逃避檢警之追查,均係以代號等非比尋常之語,暗指欲買賣之標的物為毒品甲基安非他命及價格與數量等,苟係一般正常且合法交易之對話,復何須以此隱諱之代語稱之,再參以證人張文裕本身即有施用第二級毒品之癮習,此有原審99年度毒聲字第345號、第626號刑事裁定及本院被告前案紀錄表等件存卷可據,足證被告與證人張文裕上開通話聯繫之內容,應屬甲基安非他命買賣之事宜,彰彰著明。又證人張文裕於檢察官偵訊時,經具結證稱渠向被告購買甲基安非他命之供述,乃係渠經告以拒絕證言權而具結下所作成,且尚不及權衡利害,以算計掩飾渠於98年9月9日曾向被告購買甲基安非他命之情況下,可信度甚高,復有通訊監察譯文表等可資佐憑,堪予採信業如前述,渠後雖於原審審訊時翻異前供,此殊與一般證人因為人性之弱點及避免得罪涉案被告等考量,往往有翻異前供,而改為有利於被告證述之情形,藉以避免遭被告事後仇視或報復之常情亦屬相合,顯見證人張文裕上開空言改稱之詞,乃係事後出於避免得罪被告,進而迴護、附和被告,而基於人性弱點所為避重就輕之詞,要與事實不符,自難採信。另證人張文裕於偵查中固稱渠係向被告購買2,000元之甲基安非他命,譯文中所稱「2塊」係指2,000元云云,又於原審審理時供稱渠於上揭譯文中,要被告給渠1個1/8就好,係指渠報價到25,000元,而要被告給渠甲基安非他命1兩的1/8云云,核與前開通訊監察譯文表之前後內容意旨未盡相合,是綜合上述事證斟酌取捨,本諸經驗法則及論理法則,應認被告確有於犯罪事實一、㈠所載之時、地,以25,000元之價格(即暗語:25),販售半兩(即暗語:半個)約18.75公克之甲基安非他命予證人張文裕,並交付之事實。
(3)辯護人雖於原審為被告辯以:證人張文裕於第一次警詢時係供稱毒品係向「二哥」之人購買,嗣於翌日警詢時卻改稱向被告購買,又說有些話係亂講的,渠陳述前後反覆矛盾不一,顯另有隱情;再細繹前開通訊監察譯文表之內容及無後續聯絡之情形可知,證人張文裕當日胡言亂語,被告虛應之,根本不想理會,未曾與渠交易毒品,證人張文裕於通聯中所講交易毒品之種類、數量及價格,與渠供稱向被告購買甲基安非他命2,000元根本不合,可見證人張文裕於警詢及偵查中供述被告販毒,確係渠胡亂虛捏,故渠於原審審理時清楚記憶渠之前所述內容與通訊監察之譯文完全對不上,且當日談完根本無下文云云。惟查,證人張文裕於第一次警詢時供稱渠所施用之甲基安非他命係向綽號「二哥」之人所購買等語,應係指渠於99年1月初所施用之毒品來源,核與渠於第二次警詢時,係經警員提示前揭通訊監察譯文表後所為之供證,其前證述內容尚無齟齬未合之處,是辯護人此部分辯解,純屬臆測。再證人張文裕於偵查及原審審理時之結證,固有部分與上開卷附之通訊監察譯文表未合,然綜合全案事證斟酌取捨,本諸經驗法則及論理法則,應認定被告確有如犯罪事實一、㈠所載之犯行已如上述,是辯護人前揭辯護意旨,顯係以證人張文裕陳述前後部分不一,即認應予全數摒棄不採,並對卷內事證資料強予割裂而主張,揆諸上開說明,實難謂已符合採證法則,自非可採。
(4)被告及其辯護人復於本院辯稱:證人證述與通聯譯文不合,並顯示被告僅係幫張文裕向阿志購毒,再無償轉予朋友。比對譯文及張文裕警偵訊筆錄可發現完全不符,且被告當日明顯不理會張文裕購毒,自未見面,僅有幫他代購毒品一次,非9月9日,當天還和他一起等藥頭,一起購毒,故其對被告心懷怨懟,並為邀典而誣陷被告云云。然查:上揭98年9月9日凌晨0時33分56秒之通訊監察譯文表中,固有「張文裕:
不然我報25,錢都給你,你給我東西就好了,給我1個1/8就好了,可以嗎?被告:嗯,好啦」等內容(他字卷頁8),且張文裕於警詢中另述:「我98年9月9日晚上0時33分打給他問他調到了沒,他說有,然後我們就約在三重堤防邊交易毒品,其他都是我亂講的,不是認真的。買2,000元0.5公克,只買過這一次」等語(99偵14191卷頁27),惟上揭譯文,顯示被告已同意張文裕購毒要求,參以張文裕於偵查中,經本院認為可採之前述證言,實無法自上開客觀之通訊監察譯文,及張文裕於警詢中部分保留之供述,率謂被告僅係敷衍張文裕,而無實際販賣甲基安非他命予張文裕。再者,被告不僅於歷次偵審中均未能具體詳敘向綽號「阿志」者購毒之時間、地點、方式及數量,亦未採取以電話聯繫介紹阿志與張文裕認識以便利其購毒等遭查緝風險顯較低之方式,顯然其係藉「阿志」予以脫免罪責,而其餘所辯,亦屬任意採擷對其有利之些微部分,避咎卸責之詞,不可遽採。
2.被告所涉犯罪事實一、㈡部分:
(1)證人劉尹傑於99年2月12日偵查中具結證稱渠認識綽號「奧迪」之被告,行動電話門號0000000000號為渠所使用,嗣經檢察官提示卷附編號13至16所示之通訊監察譯文(他字卷頁11-13), 渠亦 證稱該等通話內容係渠與被告之對話,其中編號14之通訊監察譯文表係渠要跟被告拿安非他命(按應指甲基安非他命),雖講到二種都有,但渠只有跟被告拿安非他命,二種係指海洛因及安非他命,這次渠去被告女友位在重慶北路住處巷口,渠從八德走國道1號高速公路,再從重慶北路交流道下來,第一個紅綠燈左轉走到底,再左轉會看到1間位在延平北路之小吃店,渠與被告即在該小吃店處交易,渠買了2,000元,但重量不知道,渠向被告均係買2,000元,且未與被告合資購買過安非他命,渠從警詢至偵訊之過程意識清楚,並無藥癮發作情形等語,又於原審99年10月26日審理時結稱:「(問:你認識在庭的被告嗎?)認識」、「(問:請提示他字卷第11到13頁,這兩通電話內容是不是你跟「奧迪」之間的對話內容?〈提示並告以要旨〉)應該是」、「(問『奧迪』是誰?)就是在庭的被告」、「(問:提示他字卷第11頁,你和被告於98年9月9日上午9時11分許的通聯中,被告有說叫你上來,說你不是要,你回答說兩種都有喔,被告回答說對。上開對話中,所指的要,是指要什麼東西?是否就是指要甲基安非他命?而你所說的兩種都有,是哪兩種毒品?〈提示並告以要旨〉)我講的兩種是指海洛因跟甲基安非他命」、「(問:98年9月時,你住在哪裡?)桃園八德市」、「(問:你在檢察官面前是否有作證過?)有」、「(問:你在檢察官面前作證是否出於你的自由意志?有無受到脅迫?)檢察官沒有逼我,也沒有像警察一樣把問題放在前面,檢察官問我怎樣,我就自己回答,檢察官並沒有叫我怎麼講」、「(問:當時檢察官是否有說若回答有合資購買即將你收押?)沒有」、「(問:請提示他字卷第24頁,當時你為何主動陳述第14通監聽譯文的內容,向被告購買甲基安非他命的地點是在延平北路的小吃店?〈提示並告以要旨〉)那一次是拿錢給他,說要去合買毒品」、「(問:被告交給你的毒品,是上車之後再分裝,還是藥頭直接分裝好之後交給你們?)被告就是直接拿1包給我」、「(問:為何在檢察官面前說是跟被告購買?)那次他直接拿東西給我,是不是他事先去跟人家拿的我不清楚,這樣算不算跟他買我不知道」、「(問:你剛剛說被告直接拿毒品給你,你不清楚這算不算跟被告買,你所講的這次,是否就是在98年9月9日這一天?)應該是」等語在卷,互核渠前後證述之內容尚屬一致,並無重大瑕疵,並有98年9月9日上午9時11分35秒之通訊監察譯文表:「被告(持用0000000000號):喂。劉尹傑(持用0000000000號):喂,你在幹嘛?被告:要死了。劉尹傑:你機車啦,快死了。被告:起來啦。劉尹傑:去哪裡?被告:去死啦。劉尹傑:叫我去死,兄弟是兄弟,這種事就不用相邀了。被告:靠北啊,上來啦,你不是要。劉尹傑:兩種都有喔?被告:對啦。劉尹傑:好」(他字卷頁11)存卷可資佐憑,復有原審98年度聲監字第844號通訊監察書及監聽所得光碟片等在卷可據,被告亦自承前揭門號0000000000號之行動電話係其所有及使用,且不爭執上揭通訊監察譯文表內容之真實性,矧證人劉尹傑前開證述係出於渠親身經歷之見聞而為陳述,綜合渠於案發時之認知能力及所處環境等各項主、客觀情況,足堪認定渠確能對被告所為觀察明白,理解被告之行為內容與外顯意向,該事後依憑渠個人知覺、認識、體驗及記憶所為之指述應係客觀可信,且非出於不當之暗示,亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則,應以渠前揭供述較符合真實而可信。
(2)證人劉尹傑於原審審理時固結稱上開通訊監察譯文表所示,係渠與被告合資購買毒品云云,然渠於偵查中,既已結證渠未曾與被告合資購買甲基安非他命已如前述,此亦如被告所自承其當日未與證人劉尹傑合資購買毒品等語在卷,是證人劉尹傑認被告所為非屬販賣毒品乙語,乃因渠個人價值觀念判斷及法律認知所為之供述,尚無從執為有利被告之認定,亦徵證人劉尹傑上揭改稱之詞,乃係為被告脫罪之詞。另證人劉尹傑於原審審理時另改稱:「(問:你在警察局時,有提到有跟被告購買毒品甲基安非他命,到底有沒有這件事情?)沒有,應該是我們一起合買」、「(問:請提示偵查卷第37頁背面、第38頁正面,你說毒品安非他命是你向被告購買,你都是以新臺幣兩千元的代價購買,重量不清楚,總共購買兩次,此部分陳述是否為事實?〈提示並告以要旨〉)並不是向被告購買,我在做警詢筆錄時,警察要我配合辦案,不然我就會被收押,警察要我配合辦案,並沒有要我怎麼說,但因為警察問題就是這樣,所以我就跟著這樣講」、「(問:請提示他字卷第11頁第14通監聽譯文、及第20頁,你當天在警詢中說,98年9月9日第14通電話是要跟被告購買毒品安非他命,到底是不是事實?〈提示並告以要旨〉)不實在」、「(問:為什麼你要在警察局這樣陳述?)那是我們一起去購買,因為警察叫我咬他」、「(問:請提示他字卷第12頁,根據你們的簡訊,你們在9月9日當天,到底有無見面?〈提示並告以要旨〉)沒有,簡訊上就已經寫說我要睡覺」、「(問:你如何跟被告聯絡合買事宜?)我都用電話跟他聯絡,看他人在哪裡,他可以,我再上去找他,兩個人再一起去找藥頭」、「(問:你還記得你去哪裡找過藥頭嗎?)只知道是在三重,什麼路我不清楚,我都跟被告去,他跟對方談,然後我站在旁邊,那個藥頭是被告認識的」、「(問:你如何跟他合資購買?)我去的時候在車上就拿錢給他,不一定多少,大概都拿一、兩仟塊,藥頭都直接當著我的面拿給他」、「(問:你們兩人是如何合資購買?)我不知道被告如何出資、購買多少重量的安非他命」云云,再當庭詰之「請提示他字卷第24頁下方,檢察官有問你說你有無跟被告合資購買過安非他命或海洛因,你回答說沒有,為何與今日所述不同?(提示並告以要旨)」、「請提示他字卷第24頁,檢察官問你說,為何在警局時說價格及重量忘記了,你回答說因為有時跟被告拿,被告會請客,但如果拿錢的話,都是拿兩仟元,你這句話的陳述,到底該次是被告請客,還是你跟被告購買?(提示並告以要旨)」、「請提示他字卷第11頁,在98年9月9日上午9時11分許通話後,你們雙方是否有見面?(提示並告以要旨)」、「請提示他字卷第24頁,經閱覽筆錄後,能否確定在上開通話後,有無與被告見面?(提示並告以要旨)」等項,渠竟分別答稱:「我當時怕被收押」、「那麼久的事情我現在真的記不起來」、「我不清楚」、「我真的記不得我那天有沒有上去找被告」(原審卷第94至99頁)云云,顯見證人劉尹傑於原審所為之證述,應係懼於被告之人情壓力,不敢當面明確指證,故以避重就輕、不清楚、不復記憶等詞應付法庭上之交互詰問,相較之下,渠於偵查中就如何北上購買毒品、買賣毒品之種類與價格等情節均能為完整詳實之陳述,衡之一般施用毒品者言,渠如不願指證販毒之人,大可隨意陳稱渠係與被告另事相約見面等類之語搪塞應付,而不須如此明確陳述,且因涉嫌施用毒品案件,拒絕供出毒品來源而遭受羈押者,實務上亟屬罕見,況羈押處分之決定權係在法院,而非檢察官,此乃常人基於一般生活經驗所易於體察認知者,是按之證人劉尹傑於偵訊時所為陳述當時之心理、記憶、表達方式等主觀情事及客觀狀況,足徵渠偵查中所述之憑信性較高。查證人劉尹傑於偵查中之證述,因甫遭查獲,並無其他防備與顧忌,衡情多照實陳述,而不會有特意憑空編造情節之動機,則依當時情況所為之供述,可信度較諸渠嗣因礙於被告情面或壓力而翻異前供,並以偵訊時所述係前遭警方所脅迫,若改口翻供會受羈押處分,或附會被告之辯詞而避重就輕,顯較為可採,足見證人劉尹傑於原審審理時趨附袒護被告之詞,難謂合於情理,實難憑採。復參酌被告與證人劉尹傑前開通話內容所示,其二人就毒品交易之種類、數量、價格與交易地點等,僅以寥寥可數之簡短交談,即可彼此明瞭語意及目的之程度,顯見其二人因係為逃避檢警之查緝,而以此常人難予理解之代語稱之,再佐以證人劉尹傑本身即有施用第二級毒品之癮習,此有卷附臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字第2767號聲請簡易判決處刑書及本院被告前案紀錄表等件可考,足徵被告與證人劉尹傑上開通話聯絡之內容,應屬甲基安非他命買賣之事宜,且堪認被告確有於犯罪事實一、㈡所載之時、地,以2,000元之價格,販售並交付數量不詳之甲基安非他命予證人劉尹傑。
(3)辯護人於原審另為被告辯以:被告確實未與證人劉尹傑交易毒品,劉尹傑所述顯與通訊監察譯文之內容不合,且從該等通訊監察譯文內容根本未曾涉及毒品交易之內容,當日係被告與證人劉尹傑本約好至被告住處會合,再一同去找藥頭各自購買自己所需之甲基安非他命,但其後劉尹傑發簡訊略稱:「我今天不能上去了,跑了一整天很累」而取消,其二人當日未曾碰面,根本不可能有毒品交易之行為,又該譯文內所稱之兩種都有,係指被告要償還證人劉尹傑之金錢及劉尹傑所欲購買之流當汽車都有,並非指海洛因及甲基安非他命均有云云。惟查,毒品買賣雙方於電話通聯中,均係直接以暗語或代詞溝通毒品交易之細節,此毋寧屬常態,亦為原審審理販賣毒品案件所已知悉之事實,又證人劉尹傑就渠向被告購買毒品之種類與價格、如何北上購買毒品及接觸交易等情節,皆已明確證述在卷,復有卷附通訊監察譯文表等件可資佐證而堪憑採,均如前述,上開購買甲基安非他命之交易事項及經過情節,苟非證人劉尹傑親身經歷見聞,豈能為如此詳實而明確之陳述,是辯護人執前詞置辯,即與上揭所示之事證未相一致,再被告與證人劉尹傑於本案買賣甲基安非他命相關之通聯時間係98年9月9日上午9時11分許,而證人劉尹傑事後傳送簡訊予被告,略以:「今天我不上去ㄌ跑一天累死了明天睡起來再跟你聯絡」等語之時間,則為同日晚間9時49分許,二者相隔已有12小時之久,衡諸一般毒品交易常情及被告與證人劉尹傑約妥毒品交易時彼此之空間距離非遠,衡情被告與證人劉尹傑應於當日白晝時分,即已買賣本案甲基安非他命完畢,況證人劉尹傑亦明確證述渠當日確實有北上向被告買甲基安非他命乙情,已如前述,是辯護人對此等電話通聯所示之時間差距既未詳予辨明,自有誤會,上開辯護意旨,不足採憑。
(4)被告及其辯護人復於本院辯稱:被告與劉尹傑未曾見面,自無交易情事,次日二人聯絡則係其為還被告三萬云云。惟查:98年9月9日上午9時11分35秒之通訊監察譯文表「被告:
靠北啊,上來啦,你不是要。劉尹傑:兩種都有喔?被告:對啦。劉尹傑:好」等內容(他字卷頁11),已見被告有邀約劉尹傑見面,且劉尹傑於偵訊中亦坦承:在延平北路之小吃店,渠與被告即在該小吃店處交易,渠買了2,000元,但重量不知道等語(他字卷頁24),此觀二人通訊基地台位置在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號,可知劉尹傑所陳非虛(他字卷頁11),至於隔日通聯紀錄內容,核不影響其毒品交易完成之認定,被告仍執原審相同陳述於本院辯解,無可採取。
3.被告所涉犯罪事實一、㈢部分:
(1)證人蔡易達於99年2月12日偵查中具結證稱渠使用之行動電話門號為0000000000號,「奧迪」(即被告劉亦倚)之門號則為0000000000號,嗣經檢察官提示卷附編號5至7所示之通訊監察譯文(他字卷頁9), 渠乃證 稱該譯文係渠與「奧迪」之對話,其中編號6、7係渠打給「奧迪」,問「奧迪」在何處,渠要向「奧迪」購買安非他命(按應指甲基安非他命)1,500元,重量似約0.5公克,譯文中之「半個」即指0.5公克,後來在集賢路靠近徐匯中學處交易完成,渠未曾與「奧迪」合資購買過毒品等語,復於原審99年10月5日審理時結稱:「(問:你有沒有在98年9月9日上午10時27分與被告劉亦倚綽號「奧迪」之人電話聯絡?)有」、「(問:你當天聯絡的是什麼事情?)買甲基安非他命」、「(問:可否詳細說明聯繫買賣的過程?)我用我女朋友0000000000的手機門號撥電話給他,被告的電話我現在不太記得,好像是0917開頭的,我在電話中跟他講買甲基安非他命半個,就是0.5公克的意思,我跟他約在蘆洲市(現改制○○○區○○○路上,靠近徐匯中學那邊,雙方後來都有出來,也有完成交易」、「(問:當天的交易價錢是多少錢?)壹仟五百塊」、「(問:當天是被告劉亦倚個人拿給你,還是還有其他人在場?)被告拿給我的,沒有其他人在場」、「(問:提示他字卷第9頁,該頁之監聽譯文,是否是你和被告的電話聯絡內容?〈提示並告以要旨〉)9月8日22時9分8秒那通我不是很清楚,因為我不認識『阿傑』,該頁第3通、第4通我確定是我打給被告的,但是9月8日那兩通我不確定」、「(問:提示上開監聽譯文,你在98年9月9日上午10時27分許與被告電話聯絡,你在電話中講的半個,是不是就是你剛所說的甲基安非他命半公克的意思?〈提示並告以要旨〉)是」、「(問:你在98年9月9日那兩通電話聯繫,是跟被告聯繫購買甲基安非他命?)是」、「(問:你怎麼知道要找被告購買?)因為有一次我上班休假,路上有一家大腸麵線,我巧遇被告,我本來就認識被告,接下來雙方才有聯絡,才知道他的手機門號,他有問我要不要甲基安非他命,所以之後才會找他購買毒品」等語,前後相核要屬一致,並有98年9月9日上午9時33分7秒之通訊監察譯文表:「蔡易達(持用0000000000號):奧迪喔,你在哪裡?被告(持用0000000000號):我在集賢路。蔡易達:啊我現在……。被告:好啦,我等下打給你啦。蔡易達:好」、98年9月9日上午10時27分31秒之通訊監察譯文表:「被告:喂。蔡易達:奧迪喔。被告:你在哪裡啊,你要多少錢?蔡易達:半個啊。被告:喔,好」(他字卷頁9)在卷可按,復有原審98年度聲監字第844號通訊監察書及監聽所得光碟片等在卷可稽,且證人即蔡易達之女友方智瑩亦於99年2月12日偵查中結稱:渠雖未聽過蔡易達與「奧迪」之電話交談,惟蔡易達曾說甲基安非他命之賣方係叫「奧迪」之人等語(他字卷第31-32頁)在卷,適足補強證人蔡易達前揭指證之憑信性,又被告已供承前開門號0000000000號之行動電話係其所有及使用,亦不爭執前揭通訊監察譯文表內容之真實性,再觀諸被告與證人蔡易達前揭通聯內容可知,其二人為逃避檢警之追緝,乃係以「半個」等簡短之詞,暗指欲買賣之甲基安非他命數量,合於一般毒品買賣交易之對話,另參以證人蔡易達本身即有施用第二級毒品之癮行,此有原審99年度毒聲字第599號刑事裁定及本院被告前案紀錄表等件存卷可查,益徵被告與證人蔡易達上開通話聯繫之內容,係為聯絡甲基安非他命買賣,本院依上述通訊監察譯文及證人蔡易達與譯文內容悉相一致之證言,認被告確有於犯罪事實一、㈢所載之時、地,以1,500元之代價,販售並交付約0.5公克之甲基安非他命予證人蔡易達。
(2)被告固於原審辯稱,其與證人蔡易達於98年9月9日通話之監聽譯文,乃係其與證人蔡易達約妥當日一同找綽號「阿志」之藥頭購買毒品云云,辯護人亦以:被告與證人蔡易達係多年好友,其二人均有施用毒品之習慣,證人蔡易達知悉被告可以買到較便宜之甲基安非他命,故會請被告幫渠向藥頭「阿志」詢問毒品之有無及價格若干,再與被告會合,一同去找藥頭各自購買自己所需之毒品,證人蔡易達於警詢時初始陳稱渠毒品來源係被告介紹渠向「阿志」購買云云為被告辯護。惟查,證人蔡易達於原審99年10月5日審理時業已結稱:「(問:你有沒有跟被告一起載被告一起去跟人家買過毒品?)從來沒有」、「(問:你認識『阿志』或是『長腳』嗎?)『阿志』我不是很確認,但『長腳』我並不認識」、「(問:你怎麼認識『阿志』的?)我應該曾經看過,他應該曉得我,我是經由被告介紹認識他的」、「(問:被告有無介紹『阿志』是做什麼的?)一樣,我印象中我曾經打給被告買毒品,被告叫我打給『阿志』,所以我才知道『阿志』也是做這個的」、「(問:你有直接跟『阿志』買過毒品嗎?)有曾經通過電話,並且實際出去交易,這次也有買成」、「(問:被告有無跟你介紹『阿志』其實就是他的藥頭?)我從來都不知道,被告也沒有說過」、「(問:你有沒有載被告一起去跟『阿志』買過毒品?)沒有」、「(問:請提示99年度偵字第14191號卷第33頁,你在警詢中說,你所吸食的毒品,是透過朋友綽號『奧迪』介紹,向『阿志』之男子購買,是否屬實?〈提示並告以要旨〉)我在警詢中說的,是我99年2月11日被警察查獲這次所扣案的甲基安非他命,是透過『奧迪』跟『阿志』所購買的,但98年9月9日這一次,則是我直接跟『奧迪』購買的,也就是跟被告購買的」、「(問:你有沒有跟被告以外之人購買過甲基安非他命?)除了被告之外,就是『阿志』」、「(問:你跟『阿志』交易毒品的數量、金額是怎麼算的?)差不多,壹仟五百塊大概是0.5公克,其實這些數量都是他們指定的,反正就是我拿錢給他們,他們就給我一小包,我覺得他們兩個賣的是差不多」、「(問:你有一起跟『奧迪』去找藥頭各自購買你們所需的毒品嗎?)從來沒有」等語明確,縱令被告質之以「98年9月9日那天是你電話聯絡我,約在集賢路,再由你載我去三和國中那邊跟『阿志』購買甲基安非他命」之語,證人蔡易達猶堅稱:「並沒有這件事情。我剛剛所說的『奧迪』,就是在庭的被告」等語不移,復參以證人蔡易達苟經被告之介紹,而認識被告所謂之藥頭「阿志」,則證人蔡易達如須購買甲基安非他命,自可逕向該綽號「阿志」者購買,復何須大費周章而輾轉聯絡被告一同前往購買,反致己施用甲基安非他命犯行曝光之機會,是證人蔡易達前揭所述,應屬真實可信,被告上開所辯,無非事後諉詞圖卸之語,辯護人所執辯護意旨,要與前開事證顯現之事實不符,皆不足採。
(3)被告及其辯護人復於本院辯稱:蔡易達係為邀寬典而誣陷被告,倘被告欲販毒營利,何須介紹藥頭「阿志」與其認識云云。惟查,98年9月9日上午9時33分7秒之通訊監察譯文為「被告:我在集賢路」,98年9月9日上午10時27分31秒之通訊監察譯文,復顯示「蔡易達:半個啊。被告:喔,好」,且前一通訊基地台係自台北縣蘆洲市(現改制為新北市○○區○○○路○○○號頂樓發送(他字卷頁9),而後一通訊基地台則係在台北縣蘆洲市(現改制為新北市○○區○○○○路2段42-2號6樓頂發送(他字卷頁9),故被告與證人蔡易達通話所稱集賢路與二人通訊基地台顯示之信義路、永安北路均係附圍在徐匯中學旁,益證證人蔡易達上述證述為可採,並足認被告確實如蔡易達所證,與蔡易達相約在徐匯中學交易無訛,況就藥頭「阿志」之年籍資料等,被告均無法提供,已如前述,被告空以無法證明之「阿志」,憑空辯稱係遭證人蔡易達誣陷,其係帶證人蔡易達認識「阿志」云云,委不可採。
4、被告所涉犯罪事實二部分:
(1)按施用毒品者,其所稱向某人購買之供述,須補強證據以擔保其供述之真實性,良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人,況施用毒品者其供出來源,因而破獲者,法律復規定得減輕其刑,其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能,其供述之真實性自有合理之懷疑,認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述,必須補強證據佐證,以擔保其供述之真實性,俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據,指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言,必須與施用毒品者關於毒品交易之供述,具有相當程度之關連性,而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述,並無合理之懷疑存在,而得確信其為真實,始足當之(最高法院92年度台上字第4387號、91年度台上字第5742號、94年度台上字第2033號判決意旨可資參照)。
(2)被告於原審及本院審理中均坦承:「我生病住院時,江志強常來看我,我很感動,才免費請他毒品」等語(本院卷第123頁),而證人江志強亦於原審99年10月5日審理時結稱:「(問:請提示他字卷第15頁,對於這兩通電話的內容,是你跟『奧迪』的對話嗎?〈提示並告以要旨〉)是,『奧迪』就是在庭的被告」、「(問:請提示上開監聽譯文,這兩通對話的內容是在講什麼?〈提示並告以要旨〉)主要是在講他有沒有東西……,東西指的是甲基安非他命」、「(問:從這兩通譯文內容,哪一句話看得出來是你想要跟他一起用甲基安非他命?〈提示並告以要旨〉)『現在過來』是我說的,『我要弄一弄』是被告說的,我的意思是請被告現在過來,把甲基安非他命給我」、「(問:就這段對話,被告說『我東西給你』,你回答『你有東西給我喔』,這句話的對話,似乎你之前並不知道被告有東西要給你,是否如此?〈提示並告以要旨〉)我現在不太確定。這段話所講的東西是毒品甲基安非他命」、「(問:你說當天監聽譯文的日期,你是在萬華區公所值班嗎?)是」、「(問:是從幾點到幾點?)我記得沒錯的話,我是固定夜班,從下午的6點到隔天的上午6點」、「(問:監聽譯文這一天,被告有無將毒品交給你?)有一些,但我不確定數量」、「(問:在哪裡交給你的?)萬華區公所」、「(問:他交給你之後,有無在那裡停留?)他交了之後馬上就走了」、「(問:你剛才不是說他要跟你一起用,為何他交給你之後就走了?)因為萬華區公所那邊有攝影機,在那邊施用不安全,所以他交給我之後就走了」、「(問:請提示他字卷第15頁,依該頁第1通監聽譯文1到3行的對話內容,是什麼意思?〈提示並告以要旨〉)也許我之前有打給他要甲基安非他命,但是在這通電話之前多久打的,我記不太清楚,所以被告才會打電話給我說他現在可以滾過來了嗎,從電話中,我已經跟他說我現在沒有地方用,應該只是要被告拿毒品過來給我」、「(問:他拿甲基安非他命給你用,有沒有跟你收取任何的金錢?)沒有」、「(問:這次被告拿毒品過來給你,你確定沒有拿現金給他嗎?)確定」、「(問:被告完全沒有跟你收任何費用?)確實沒有」、「(問:請提示他字卷第55頁背面,你為何在警詢中稱這次的電話聯絡,是向『奧迪』購買甲基安非他命?〈提示並告以要旨〉)這是我主動到海山分局刑事組去配合協助這個案子調查,我一進去就驗尿,我也全力配合,我也承認有施用毒品,他說我初犯,如果我承認、配合他的話,可以減輕或減免,其實當時我也用了一些藥。警察是沒有說叫我說毒品是被告賣給我的,但我確實有這樣說,不過實情並不是被告賣給我的」、「(問:請提示他字卷第71頁,你在偵查中說跟被告拿甲基安非他命,要拿壹仟元還是兩仟元你忘記了,是否屬實?〈提示並告以要旨〉)當時我因為有施用毒品,我完全是配合刑警,當時刑警也在庭上,我意志非常混亂,我也希望事情趕快解決,所以就講說是跟被告購買,我在檢察官那邊所說是虛假的」「(問:你和被告上開的兩通電話聯繫,是在98年10月30日晚上7時54分、59分,後來被告拿甲基安非他命到萬華區公所給你,時間是在什麼時候?)應該是在當天晚上12點左右,因為我們在12點萬華區公所會有一個保全內部交班,原本在上面巡邏的點,要跟下面巡邏的點交班,被告大約就是在這個當中拿甲基安非他命過來」、「(問:被告是在萬華區公所哪裡把甲基安非他命拿給你的?)大門口」、「(問:被告拿給你之後,有無稍做停留?)沒有,就直接走了」、「(問:被告交給你的毒品數量有無超過1克?)應該沒有,差不多是使用1次的量,1克的量我大概可以使用1個月,但可以使用幾次我並沒有去數,我並沒有很大的癮,我大概一、兩個禮拜使用1次」等語(原審卷第65-68頁反面),綜觀被告上揭歷審自白均稱僅有轉讓毒品予證人江志強、而證人江志強於前揭原審中亦堅稱與被告間並無毒品金錢交易,其警詢所述純係為獲寬典等情,及上通訊監察譯文被告僅謂「我東西給你(指江志強)」,並無任何與甲基安非他命交易有關之暗語或交談,應堪認被告上述關於轉讓甲基安非他命之自白為真。
⑶再依98年10月30日晚上7時54分3秒之通訊監察譯文表:「被
告(持用0000000000號):喂,那個保全人員嗎?我現在滾過去了嗎?江志強(持用0000000000號):你現在過來。被告:嗯。江志強:現在過來。被告:我要弄一弄,我要回家休息了。江志強:可是我現在沒有地方用。被告:那是你的事情嗎?就我東西給你。江志強:你有東西給我喔。被告:對。江志強:喔,好。被告:快一點。江志強:好啊,你出院了。被告:對,喔現在不要講這個廢話。江志強:報告長官,是的。被告:哪裡,什麼路。江志強:在捷運2號出口。
被告:看你開車來載我好了。江志強:我沒辦法。被告:保全業不是有車。江志強:我是駐警大,你不要挖苦我了。被告:你是大樓的。江志強:蓋章的阿伯,你知道嗎?被告:蓋章的阿伯。江志強:你要把朋友苦毒。被告:你在哪裡?江志強:我在區公所大門。被告:在什麼路?江志強:在和平西路3段120號,我在這邊交通指揮等你」、98年10月30日晚上7時59分23秒之通訊監察譯文表:「江志強:怎麼還沒到。被告:操你媽個B,哪有人怎麼趕的。江志強:我口水都流了。被告:G8毛。江志強:兄弟,你那個球有嗎?被告:你說球板,球有是不是。江志強:喔,對。被告:我要問球兄。江志強:好啊。被告:我問看看」等二則通訊譯文(他字卷頁15),依該譯文顯示,證人江志強除與被告相約見面外,尚要求被告攜帶毒品吸食器,顯見證人江志強取得毒品之目的在立即吸食,而與交易毒品態樣有間,執此即難遽認被告交付甲基安非他命予證人江志強之目的係在販毒以營利。
⑷雖證人江志強於警詢中稱:「我施用安非他命是向奧迪購得
,是以2000元代價買1小包,一共買2次,第1次是在98年10月中旬21時,奧迪騎機車至和平西路1段120號市公所大門前,以1000元買1小包。第2次於98年10月中旬23時,奧迪開紅色自小客車至市公所前以2000元購得安非他命1包。98年10月30日晚上7時54分3秒譯文就是第2次」云云(他字卷頁54-55);於99年4月16日偵查中具結稱:「渠使用之行動電話門號為0000000000號,被告之綽號為「奧迪」,其使用之行動電話門號為0000000000號,渠曾以上開行動電話門號撥打至被告所使用之行動電話門號向被告買安非他命(按應指甲基安非他命),交易時間係在晚上,交易地點在渠任職駐衛警之萬華區公所,被告則獨自前來,渠係因人家介紹而得知被告有在賣甲基安非他命,經檢察官提示卷附編號17至18所示之通訊監察譯文(他字卷頁15),渠另稱該譯文係渠要向被告拿甲基安非他命1,000元,因渠沒有吸食器,所以才向被告要,譯文中之球即係指吸食器,交易地點在渠上班之和平西路3段120號萬華區公所門口,譯文中之捷運2號出口即在萬華區公所旁,這次交易有成功之通話內容」云云,似指二人在和平西路3段120號萬華區公所門口有交易甲基安非他命,惟查,二人通訊基地台發送位置係在台北市○○區○○街○○○○號8樓,與證人江志強警詢、偵訊中所述之交易地點有顯著距離,證人江志強於警詢、偵訊中所為之上開證言,已與基地台之位置,不相一致,況依本院前引,有關江志強與被告劉亦倚之通訊監察譯文,並無隻字片語(包括吸毒者所慣用之暗語),提到交易數量與價格,復如前述,則證人江志強其上述警詢、偵查所述,已難認確有所憑,而足採信,是自難執江志強無所依憑之警詢及偵查所述,作為認定被告劉亦倚確有販賣甲基安非他命予江志強之證據。
⑸綜上,依被告自白曾轉讓甲基安非命予江志強及江志強於原
審可採之證言,應認被告有於犯罪事實二、所載之時、地,無償轉讓數量不詳(且查無證據可證轉讓之數量達10公克以上)之甲基安非他命予江志強。
5.被告所涉犯罪事實一、㈠至㈢販賣甲基安非他命之價差或量差,雖未據檢察官敘明,致本院無從精確判斷其各次販賣之利得若干。然按販賣毒品之所謂販賣行為,須行為人主觀上有營利意圖,且客觀上有販入或賣出毒品行為,即足構成,至於實際上是否已經獲利,則非所問;必也始終無營利之意思,而以原價或低於原價有償讓與他人,方難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。又「營利之意圖」固係行為人內心主觀之意思,雖不易從表面直接觀察得知,然就證據法則與審判實務而言,除行為人之自白外,尚非不能藉由調查其生活、經濟狀況、販賣毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況,以及其他人證、物證等資料,依據證據法則綜合予以研判認定(最高法院89年度臺上字第299號判決意旨可資覆按)。
再我國查緝甲基安非他命之販賣一向執法亟嚴,對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責,而販賣甲基安非他命既係違法行為,當非可公然為之,亦難謂有何公平市場價格,且分裝容易,並可輕易自行以其他外觀相似之價微物質稀釋甲基安非他命之純度,減少純質重量,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及程度、對行情之認知、毒品來源是否充裕、政府查緝是否嚴密、購買者被查獲時供出毒品來源之風險評估等情形機動調整,致隨時異其標準,非可一概論定,且買受毒品之人衡情多難以探知販毒者轉手間所賺取之利潤數額,是販賣毒品之利得,除被告就每次販入及賣出之毒品價量及純度等項,俱臻詳記成本利得並明確供述外,委難察得實情若何,然販賣者從各種「價差」、「量差」等牟利之方式,或因人而異,惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而,縱未確切查得販賣毒品所賺取實際價差或量差之利得數額,但除別有事證足認係按同一價格或純度讓與,確未從中加工謀取利潤外,尚難執此逕認非法販賣之事證有所不足,致知過坦承者難辭重典,矯詞否認或不復記憶者反僥倖脫責,此顯非立法本旨,且有失事理之平,亦斲傷國民之法律感情。復參諸邇來毒品之濫用有增無減,危害國民健康與社會安定日益嚴重,治安機關對於販賣甲基安非他命等毒品犯罪行為,莫不嚴加查緝,各傳播媒體對於政府掃毒之決心與行動亦再三報導,已使甲基安非他命不易取得致物稀價昂,販賣者必有利益可圖,苟其於有償讓與甲基安非他命之交易過程中無利可圖,縱屬至愚之常人,亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險,而平白從事上開甲基安非他命交易之理,是其販入之價格必較其出售之價格為低,或另行在販入之甲基安非他命中摻入其他物質減低出售之純度,而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實,應屬本諸經驗法則所為之合理認定。查被告因矢口否認本案犯行,而前揭證人本於買賣交易對立之角色,衡情當無從明確知悉被告每次販入、賣出甲基安非他命之確實重量、純度及價格等項,致無從精準算得被告每次販賣甲基安非他命實際所獲之利潤金額,然參諸我國政府一再宣示反毒決心,轉讓毒品亦屬違法行為,且轉讓甲基安非他命之罪刑非輕,此乃眾所週知之事,而被告與證人張文裕、劉尹傑、蔡易達既非屬至親故友,被告亦非資力雄厚之人,倘非有利可圖,應無平白甘冒自罹轉讓刑章之風險,而於每次販入甲基安非他命後,再以販入之同一價格與純度,甚至低於原價轉售或無償轉讓予前開證人之理,況被告確有收受證人張文裕、劉尹傑、蔡易達購買本案甲基安非他命所支付之價款,並交付甲基安非他命予該等購買者之事實均如前述,苟被告非具有營利之意圖,衡情自可對上揭證人告知其毒品之購買來源,由渠等需用甲基安非他命者自行前往購買,當無必要與渠等以銀貨兩訖方式交易甲基安非他命,再參以被告於本案出售甲基安非他命予證人張文裕之重量為半兩即18.75公克,價格為25,000元,1公克平均售價約為1,333元,顯低於一般交易行情,綜此堪認被告係以減損甲基安非他命之純度而出售,藉以謀取其中純度上之量差利潤,是被告主觀上確有販賣甲基安非他命藉以從中謀利之營利意圖,顯而易見,客觀上則因前開犯罪事實一、㈠至㈢販賣甲基安非他命之行為獲取相當利益之事實,亦屬信實。
6.辯護人另為被告辯以:本案所有證人均係於99年2月11日至4月間為警查獲施用毒品,渠等於該次所施用之毒品來源均非被告,卻均非具體指認渠等該次購買毒品之對象,反在警方告以供出毒品來源可獲減刑之寬典,並以偵辦被告販賣毒品詢問證人後,事先知悉警方要查何案,而順應警方偵辦方向,違背事實誣指被告販賣毒品,顯係渠等不敢供出實際上源,或不知渠上源之真實姓名年籍資料,趁警方懷疑被告販毒之際,「配合警方」指認被告販毒,既得獲「犯後態度良好」之觀感,並得獲減刑之利益,復參本案證人之警詢筆錄均為同一警官所製作,該警官幾以要辦證人販賣毒品威脅,再以供出他人可以減刑利誘證人,前開證人即係遭此威脅與誘惑,而不惜捏詞誣陷被告,另證人張文裕可能因被告不理渠,而對被告心懷怨懟,故渠等所述絕非事實云云。惟按,98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑」,是依本條項減輕或免除其刑之要件,必須供出毒品來源,並因而查獲其他正犯或共犯者,始有該項規定之適用(最高法院95年度臺上字第545號判決意旨可資併參)。又所稱「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指被告供出毒品來源之有關資料,諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言(最高法院99年度臺上字第203號判決意旨參照);而被告之「供出毒品來源」,與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間,理論上須具有先後且相當之因果關係,非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人,而破獲在後,即得依上開規定予以減刑(最高法院97年度臺上字第1251號、第1475號判決意旨可參)。再所謂之「毒品來源」,自應限於與本案犯罪事實有關聯性之毒品而言,倘被告雖曾向警察或偵查機關陳述毒品來源之相關資訊,惟該取得經過係發生於被告在本案所涉販賣、轉讓、施用或持有毒品犯罪之前或之後,而與本案犯罪事實無直接關聯,即屬獨立於本案以外之其他毒品犯罪事實,至多僅能在該其他毒品犯罪日後進行審判時,援引毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑,若被告既未因供述「本案」毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯,即與上開法定要件有別,尚不足以獲得此項減免其刑之寬典。查證人張文裕、劉尹傑、蔡易達、江志強於本案警詢時所遭查獲之施用甲基安非他命時間,距被告於本案被訴販賣甲基安非他命予上開證人之日期,二者相隔甚遠,均已無從認定渠等為警查獲時所施用之甲基安非他命,即係於本案向被告所取得,是依前開證人於警詢及偵訊時所供被告販賣甲基安非他命之情節,皆無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用,對上開證人張文裕等,並無益處。另前揭證人於本案偵審程序中,業已具結擔保渠等證詞之真實性,在負擔偽證罪責之心理壓力下作證,堪 信渠 等上開供述,確係個人之親身經歷,而非出於設詞虛構或受他人教導、指示後所為子虛烏有之供證,此外,復查無挾隙報怨或構詞誣陷被告之不良動機與目的(被告空言證人張文裕與其有嫌隙,惟並無證據可佐),足徵證人張文裕、劉尹傑、蔡易達等人對前開事實之陳述,俱屬真實無訛, 況渠 等前揭證詞,均有通訊監察譯文表等證據在證可資佐證,是辯護人徒執臆斷推測之詞為被告置辯,洵無可採。
7.按有罪判決書對於被告否認犯罪所為有利之辯解,僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張,予以諭列即可,其他單純犯罪構成事實之否認及主張有利於己之犯罪動機,原判決縱未逐一予以判斷,亦非理由不備(最高法院81年度臺上字第2330號判決意旨可參),是被告其餘所辯,悉與前揭事證所顯現之事實不符,要屬事後飾卸推諉之詞,而辯護人其餘辯護,亦與事實未合,難謂有據,且均非對法律上阻卻犯罪成立等原因事實為主張,爰不再逐一詳予論敘本院之判斷理由。
㈢綜上所述,被告於犯罪事實一、㈠至㈢時地,確有販賣甲基
安非他命予張文裕、劉尹傑、蔡易達既遂之犯行;於犯罪事實二、時地,確有無償轉讓未達10公克之甲基安非他命予江志強既遂之犯行,均堪認定,本案事證明確,應依法論科。
二、論罪:㈠按憲法對於法律之定義,第170條固設有「本憲法所稱之法
律,謂經立法院通過,總統公布之法律」之原則性規定,惟就法律之生效日期始於何時,制憲者乃不就其具體內容自為憲法位階之規定,而係本諸憲法委託之意旨,有意識地委由立法機關依個案需要另為具體、詳細內容之規定,立法院依此憲法制度具體化之義務,因而制定中央法規標準法,藉以形成具體明確之法律時之效力之制度內容。準此,中央法規標準法第13條、第20條第2項規定,法律之制定與修正,如明定自公布日施行者,自公布之日起算至第三日發生效力;又法律之制定與修正,如有特定生效日期之必要者,依中央法規標準法第14條、第20條第2項準用之規定,應分別特定其施行日期,並自該特定日起發生效力。再法律應規定施行日期,或授權以命令定其施行日期,中央法規標準法第12條、第20條第2項準用規定固有明文,然法律修正時,若漏未特定施行日期,亦未明定自公布日施行者,中央法規標準法雖未明文規定其應自何時生效,而法規制定或前次修正,基於特殊原因所特定之施行日期,既不當然適用於日後修正或再次修正之條文,則此時新修正之法律究自何時起生效施行,觀諸法文,似非無疑,惟參諸立法者於中央法規標準法所形成之法律制定與修正生效日期之制度內容及本諸合憲性解釋之原則,新修正之法律條文,仍應自修正公布之日起算至第三日發生效力,以免新修正公布之法律因法無明文或立法疏漏,致令其生效日期懸而未決,甚且斷以新修正之法律對其規範對象適用結果有利或不利為其生效與否之判準,斲傷法之安定性。查毒品危害防制條例部分條文業已於98年5月20日修正公布,而同條例第36條「本條例自公布後6個月施行」之規定於本次既未經更易或修正公布,則其所稱之「本條例」,當係指92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例,解釋上本不及於98年5月20日公布之同條例部分修正條文,又遍查毒品危害防制條例本次修正公布之條文,並未另定其施行日期,是揆諸上開說明,98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文,依中央法規標準法第13條、第20條第2項對於法律生效日期所建構之基本原則規範,仍應自98年5月22日起生效施行。至法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函釋意旨略稱「修正毒品危害防制條例條文經總統於98年5月20日公布,依同條例第36條規定,自公布後6個月施行」等語,固非無見,惟法官依據法律獨立審判,此乃憲法第80條所明定,且依司法院大法官釋字第137號、216號解釋意旨,各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令,法官於審判案件時,雖可予以引用,但仍得依據法律,表示適當之不同見解,並不當然受其拘束。是以,法務部前揭函釋意旨既與上開說明相悖未合,本院本諸依法獨立審判之旨,上開行政函釋自無拘束本院之效力。準此,98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文,既已於00年0月00日生效施行,而被告於本案販賣、轉讓甲基安非他命之行為終了時,分別為98年9月9日及98年10月30日,已在該條例修正施行後,自應適用現行法即修正後毒品危害防制條例之規定,尚不生新舊法比較問題。
㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
明定之第二級毒品。次按刑事上販賣罪之完成,與民事上買賣契約之成立,二者之概念尚有不同,在民事上,買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致,其買賣契約固已成立;然刑事上之販賣行為,則須以營利為目的,將標的物販入或賣出,有一於此,其犯罪行為即為完成。核被告劉亦倚就犯罪事實一、㈠至㈢,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者,除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布,同年月23日施行,為毒品危害防制條例之後法,且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑,得併科500萬元以下罰金,與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上,5年以下有期徒刑,得併科70萬元以下罰金相較後,以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品,而藥事之管理,亦非僅止於藥品之管理,毒品未必均係經公告列管之禁藥,禁藥亦非必均為毒品,毒品危害防制條例與藥事法二者,並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量,經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外,因藥事法第83條第1項為後法,且為重法,二者有法條競合關係,自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照)。本件被告轉讓甲基安非他命之淨重,無證據達10公克以上,依罪疑唯輕原則,應為被告有利之認定,,是不能依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑,復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重,依上開法規競合及重法優於輕法之適用法則,被告轉讓禁藥甲基安非他命予江志強之犯行,自應優先適用藥事法論處,而應認係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告上開轉讓甲基安非他命犯行,係犯毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌,惟業經本院於審理時另行告知被告上述行為可能另涉及轉讓甲基安非他命罪嫌(本院卷第122頁),並經被告及其辯護人就該部分為辯論,且因販賣甲基安非他命與轉讓甲基安非他命之基本社會事實相同,無礙於事實同一,本院自得變更適用之法條如上。另被告為販賣及轉讓而分別持有甲基安非他命之低度行為,各為販賣及轉讓之高度行為所吸收,皆不另論罪。被告前揭販賣及轉讓甲基安非他命之行為,犯罪時間均係於95年7月1日之後,犯意個別,對象不同,時地亦非密接,應以一罪一罰予以獨立評價,應予分論併罰。再被告前曾因犯施用第二級毒品之罪,經原審於90年11月8日以90年度重簡字第849號判處有期徒刑6月確定,又因犯施用第一級毒品及施用第二級毒品之罪,經本院於92年11月13日以92年度上訴字第2969號分別判處有期徒刑1年、10月,定應執行有期徒刑1年9月確定,2案接續執行,經臺灣桃園地方法院以94年度聲字第2001號裁定其假釋中付保護管束,而於94年8月16日縮刑假釋出監,並於95年2月4日保護管束期滿未經撤銷假釋,前揭徒刑視為執行完畢在案,有本院被告前案紀錄表在卷可按,被告受有期徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪,均為累犯,應各依刑法第47條第1項規定加重其刑,惟無期徒刑部分依法不得加重,僅就有期徒刑及罰金部分各加重其刑。
三、對於原判決之審查及科刑理由:㈠撤銷原判決關於販賣甲基安非他命予江志強之罪刑暨定應執行刑部分:
1.原審認被告於犯罪事實二、時地販賣甲基安非他命予江志強,並予以論罪科刑,固非無見。惟查:本件被告與江志強之通訊譯文,並無提及毒品交易常見之暗語,就數量、價格等亦均付闕如,原審僅憑證人江志強於警詢、偵查之單一指訴,而據以論罪,即有未洽,被告執之上訴,非無理由,自應由本院就原判決關於被告販賣甲基安非他命予江志強部分撤
2.爰審酌被告轉讓甲基安非他命予江志強之數量,僅供吸食之用,但仍危害他人身心健康及其犯罪動機、目的、手段及其他一切情狀,量處有期徒刑10月。
3.沒收:按法律之適用應一體適用,不得分割適用,本件就上轉讓甲基安非命予江志強部分,既論以被告違反藥事法之轉讓禁藥罪,則關於沒收部分,因藥事法別無規定,即應回歸適用刑法第38條第1項之規定。查,本件未扣案之MOTOROLA牌、型號不詳之行動電話1支(搭配行動電話門號0000000000號),係屬被告所有,業據其供承在卷,而該行動電話係供其本案轉讓甲基安非他命聯繫所用之物,又如上述,而搭配前揭行動電話門號之SIM卡1只,雖係以案外人陳美芷之名義所申領使用,此有通聯調閱查詢單附卷可參,然被告既已於原審審訊時供承其係向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿達」之人所購買等語在卷,而該SIM卡於申辦人領得時即歸申辦人所有,縱嗣後解約或退租、停用,仍毋須繳回原電信公司等情,為現今電信通訊市場之習慣與常態,是前開SIM卡係被告所有應屬無誤,應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。
㈡維持原判決關於販賣甲基安非他命予張文裕、劉尹傑、蔡易達部分:
1.原判決認被告就犯罪事實欄一、㈠至㈢所為,係犯3次販賣第二級毒品罪,並適用毒品危害防制條例第4條2項、第19條第1項,刑法第11條等規定,另審酌被告有遭科刑及執行情形,認被告素行堪認非善,其不思以正途牟利營生,竟為賺取不法利益,鋌而走險,無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑,一再從事規範違反性高之販毒行為,又販賣毒品供他人施用,咸已肇生他人施用毒品之惡源,足以戕害他人之身心健康,且有滋生其他犯罪之可能,對社會秩序潛藏甚高之危害,及其於犯罪事實一、㈠販賣毒品之數量及所得頗高,衡其各次之犯罪情節、行為所生危害及法益侵害性等,均非輕微,所為皆屬不該,惡性難認輕微,又其於本案之犯罪動機與目的,亦無有任何情堪憫恕或特別可原之處,乃不依刑法第59條規定酌減其刑,併考量被告犯國家禁律而不畏,棄正當行為而不務,犯後猶設詞圖卸,未能痛徹己非,難認其有何悛悔之意,惟念及其於犯罪事實一、㈡至㈢所販賣之毒品數量及所得非鉅,兼衡酌其犯罪手段、家庭生活與經濟狀況、智識程度及公訴人之求刑建議等一切情狀,分別量處8年、7年6月及7年6月之有期徒刑。
2.原判決另敘明,毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定,並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否,沒收之」之明文,自屬相對義務沒收之立法,故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物,且屬被告所有者,即應依該規定沒收,法院無審酌之餘地(最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號暨95年度臺上字第305號判決意旨參照)。而廠牌MOTOROLA牌、型號不詳之行動電話1支(搭配行動電話門號0000000000號),係屬被告所有,業據其供承在卷,而該行動電話係供其本案販賣或轉讓甲基安非他命聯繫所用之物,已如上述,又搭配前揭行動電話門號之SIM卡1只,雖係以案外人陳美芷之名義所申領使用,此有通聯調閱查詢單附卷可參,然被告既已於原審審訊時供承其係向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿達」之人所購買等語在卷,而該SIM卡於申辦人領得時即歸申辦人所有,縱嗣後解約或退租、停用,仍毋須繳回原電信公司等情,為現今電信通訊市場之習慣與常態,是前開SIM卡係被告所有應屬無誤,又前揭物品雖未經扣案,然揆諸上開說明,仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收,且前揭物品係屬金錢以外之財物,如全部或一部不能沒收時,應依同條例第19條第1項後段規定,諭知追徵其價額,使被告繳納與原物相當之價額,此方足達沒收之目的。另就被告販賣甲基安非他命所得,依犯罪事實欄一、㈠至㈢所示,計有28,500元(即25,000元+2,000元+1,500元),雖均未扣案,然既係其本案販賣第二級毒品所得之財物,自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收,如全部或一部不能沒收時,則以其財產抵償之。
3.本院經核其認事用法尚無違誤,量刑亦稱妥適。被告仍執前詞,否認犯罪,指摘此部分原判決不當,並無理由,應予駁回如主文第三項所示。
四、定執行刑:被告所犯上開轉讓禁藥1次、販賣第二級毒品3次犯行,犯意各別、行為互殊,為數罪,應依刑法第51條第5款之規定,就本判決撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑,定其應執行有期徒刑15年8月,未扣案之行動電話壹支(廠牌MOTOROLA牌、型號不詳,搭配門號0000000000號,含SIM卡1只)沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額;未扣案販賣第二級毒品所得財物28,500元,沒收之,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項,刑法第11條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款,判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國100年5月19日
刑事第二十庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國100年5月19日附錄:本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

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