裁判字號：最高行政法院96年判字第435號判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決
96年度判字第00435號上訴人甲○○被上訴人財政部臺灣省中區國稅局代表人乙○○送達處所同上上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國94年8月24日臺中高等行政法院94年度訴字第306號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
壹、本件上訴人主張：查上訴人於民國（下同）91年9月1日至92年7月25日止，於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號開立四五八小吃部，僅因景氣不佳，兼附投幣式點唱機，隨顧客自由投幣點唱，每首僅有新臺幣（下同）10元，上訴人僅抽5元。並非如原處分及原判決所述「四五八小吃部」經營特種飲食業，並有女陪侍，每日營業額5,000元，每月營業額150,000元。蓋若上訴人所經營之小吃部附KTV是特種飲食業，並有女陪侍，其獲利優厚，即無須再由每首歌抽5元之必要。又上訴人經營之系爭小吃店，是續承租之前新快樂園小吃部，其內之包廂隔間設備乃原來即有。且91年與92年間是失業率之高峰期，並未能如原審所認定之月入150,000元之多。另查於94年8月4日準備程序中，承辦本件之彰化縣警察局溪湖分局（下稱溪湖分局）警員 楊英信 到庭所稱係「雖現場有男女客人，但不能證實其女仕是否女陪侍」，並非原審所認定之該警員稱「包廂內有女性」，此兩者證詞之認定差別甚鉅，可由到庭證稱之錄音帶即可分曉。至原審所引之現場管理人 張成輝 於91年11月8日偵訊筆錄及上訴人於92年7月25日之偵訊筆錄亦有出入與爭執，蓋依92年5月16日中區國稅員 林三 字第0920015395號函所認定現場管理人張成輝為四五八小吃部負責人，經張成輝陳情原由後，被上訴人所屬員林稽徵所，尚函文溪湖分局要求重新調查。足證溪湖分局函文之偵訊筆錄不無瑕疵。又系爭彼等2人之筆錄，已相距7個多月之久，其情節竟能相符，顯有抄襲之嫌。至上訴人雖於原審經認諾違反營業稅法第28條第1項、第51條第1款等規定，惟原處分及原判決認定上訴人違反營業稅法第12條第2款之規定，僅係憑單一有所爭議之偵訊筆錄做為判定理由，實難令上訴人信服，其應令被上訴人於言詞辯論終決前負舉證之責，方屬正辦。爰請求廢棄原判決。
貳、被上訴人未提出上訴答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人自91年9月1日起至92年7月25日止於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號經營「四五八小吃部」，未申請變更營業登記，為其所不爭執，並有被上訴人員林稽徵所92年11月6日中區國稅員林三字第0920036024號函在卷可稽。又本件係溪湖分局於91年11月8日查獲該小吃店未辦理營利事業登記，該店現場管理人張成輝於該分局同日偵訊（調查）筆錄稱：四五八KTV自91年9月1日開始營業，供不特定人消費、唱歌、喝酒，並且有小姐在旁幫客人倒酒及服務，每日營業額為5,000元，1個月營業額為150,000元等語，並有承諾書在卷可稽，其上亦記載每月營業額150,000元。另上訴人於該分局92年7月25日偵訊（調查）筆錄，亦稱：其係為四五八KTV之負責人，無照營業亦未至稅捐稽徵機關申請營業登記，經營型態為供不特定人餐飲、唱歌、喝酒並且有小姐在旁幫客人倒酒及服務，每日營業額為5,000元，該KTV有5間包廂另有中庭視聽廣場，包廂內均有KTV點唱伴唱機等言。雖承辦本件之管區溪湖分局舊館派出所警員楊英信於本院94年8月4日準備程序，到庭證稱：其於91年11月28日晚間至四五八小吃部現場，因執行專案，查有無辦理營利事業登記，僅在該店櫃台而未至包廂內，致不清楚現場有無女性坐檯等語，按該員既至現場查有無辦理營利事業登記，而未至包廂內查明營業性質，容有未盡其職務之處，惟其另稱包廂內有女性，其所製作之上訴人上開筆錄係依實記載並由上訴人簽名。依此，上訴人對於該店營業型態，收費金額、消費方式、營業額已於該筆錄敘述甚詳，且與現場管理人張成輝所陳相符，又此2人之筆錄相距7個月餘之久，亦足認該店經營型態一致，致彼等2人陳稱情節均相符，是此筆錄之陳述自足採信。再者，該小吃店內設有5間包廂，內均有KTV點唱伴唱機，供人飲酒唱歌作樂，另有中庭視聽廣場，以此規模及設備，每日營業額5,000元，以當時91年至92年間消費水平，自屬相當。
上訴人稱其每日營業額連同點唱機所得約1,500元左右，則每月營業額僅45,000元，姑不論及該店之土地及建物成本或其他費用，僅每月之水電費及1名現場管理人之薪資亦幾乎為此數額，而上訴人仍能維持經營1年以上，自違事理及經濟法則，自難採信。至本件「四五八小吃部」其經營型態係有女性陪侍之供人飲酒唱歌作樂，屬有女性陪侍之KTV特種飲食業，縱使該店現場之女性人員係自行前往為客人服務，而非上訴人所僱用，惟該店現場既有提供此等服務，自不影響該店之經營性質，其營業額即應適用營業稅法第12條第2款及第22條前段之規定，稅率為25%。又上訴人於92年8月27日偵訊筆錄另稱其營業額每日5,000元，其中500元為視聽歌唱設備供人娛樂之收入乙節，因該店屬有女性陪侍之KTV業，此部分仍為其銷售額，依營業稅法第22條前段之規定，仍應依同法第12條第2款之規定計算營業稅額。是被上訴人以上訴人在上開時地，經營女性陪侍KTV特種飲食業，未辦理營業登記及依特種飲食業稅率報繳營業稅，漏報銷售金額1,640,000元，扣除娛樂稅後，補徵營業稅額406,273元，並依營業稅法第51條第1款規定，按所漏稅額處3倍罰鍰1,218,800元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
肆、本院按：「特種飲食業之營業稅稅率如左：．．．二、酒家及有女性
陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為25%。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．未辦妥營業登記，即行開始營業．．．而未依規定申報銷售額者。」分別為營業稅法第12條第2款、第28條前段及第43條第1項第3款所明定。再按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一未依規定申請營業登記而營業者。」為同法第51條第1款所明定。
經查，本件上訴人為四五八KTV（設址於彰化縣○○鄉○○
村○○路○段○○○號，91年9月1日開業）負責人，91年11月8日經溪湖分局查獲未辦理營利事業登記，於同年12月10日函移被上訴人所屬員林稽徵所裁處，並於92年1月29日再函覆該所四五八KTV有女陪侍。該所乃以上訴人經營特種飲食業，未依規定申請營業登記及依特種飲食業稅率報繳營業稅，自91年9月1日起至92年7月25日止之銷售額合計1,640,000元，遂補徵營業稅額406,273元，並由被上訴人按所漏稅額處3倍罰鍰1,218,800元（計至百元止）。上訴人不服，申經復查未獲變更，提起訴願遞遭駁回，乃提起本件行政訴訟。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人確在上
開時地，經營女性陪侍KTV特種飲食業，未辦理營業登記及依特種飲食業稅率報繳營業稅，漏報銷售金額1,640,000元，扣除娛樂稅後，補徵營業稅額406,273元，並依營業稅法第51條第1款規定，按所漏稅額處3倍罰鍰1,218,800元，並無違誤，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。次按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。原審已就其調查之證據，本於所得之心證，認定上訴人確在上開時地，經營女性陪侍KTV特種飲食業，未辦理營業登記及依特種飲食業稅率報繳營業稅等情，詳如前述，自與論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法。上訴論旨，執前述各點，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年3月22日
第三庭審判長法官劉鑫楨
法官吳明鴻法官梁松雄法官劉介中法官戴見草以上正本證明與原本無異中華民國96年3月23日
書記官吳玫瑩