臺灣高等法院97年度上易字第277號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第277號民事判決

裁判日期：民國100年07月26日

裁判案由：給付貨款

臺灣高等法院民事判決97年度上易字第277號上訴人即附帶被上訴人千絲企業有限公司法定代理人 李振隆 訴訟代理人 陳慶尚 律師複代理人 沈孟賢 律師
葉又華 律師被上訴人即附帶上訴人ECAFILBESTSPAINDUSTRIAFILATI法定代理人MarchiAldo訴訟代理人 李念國 律師複代理人 許智婷 律師上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國97年2月18日臺灣士林地方法院96年度訴字第393號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加、減縮及提起附帶上訴，經本院於100年7月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文
一、原判決關於命上訴人給付超過美金壹萬叁仟壹佰柒拾陸元叁分，及自民國九十五年七月十三日起至清償日止，按年息百分五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、附帶上訴駁回。
五、上訴人應返還如附表一五九七號、二四六九號發票所示之貨物品名及重量欄所示之布料。
六、第一、二審訴訟費用，上訴部分，由上訴人負擔分十分之七，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
七、追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
二、按我國法律就涉外民事事件之國際管轄，雖未設有明文，然定法院之管轄，其考量之因素不外乎證據蒐集之便利、訴訟進行之順暢、當事人之公平及紛爭統一解決等因素，我國民事訴訟法於規定國內各法院間之管轄權時，已考慮此等因素，是將我國民事訴訟法有關國內法院管轄權之劃分標準，類推適用於國際管轄，當屬合理。次按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條定有明文。本件上訴人雖抗辯依兩造代理合約第9條約定應由義大利國普拉托法院管轄，我國法院並無管轄權云云，並提出代理契約（本院卷㈠32-34、127-129頁)為證。惟被上訴人向我國法院起訴，上訴人於原審並不抗辯我國法院無管轄權，並為本案之言詞辯論，且本件又非我國民事訴訟法所定專屬管轄事件，按諸上開說明，類推適用民事訴訟法第25條規定，我國法院就本件自有管轄權，上訴人上開所辯，並不足採。又按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律，當事人意思不明且國籍不同者，依行為地法，行為地不同者，以發要約通知地為行為地；關於不當得利而生之債，依事實發生地法，修正前涉外民事法律適用法第6條、第8條分別定有明文(按該法於99年5月26日經總統公布修正，於公布後一年後施行，依該法第62條前段規定，涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。本件係發生於該法修正施行前，自應適用修正前之規定。）本件兩造代理契約第8條雖約定代理關係所引起之糾紛，適用義大利國法（本院卷㈠33頁反面、129頁)，惟稽其文義，並不包含兩造間買賣契約關係所引起之糾紛，而依被上訴人所述，本件契約之行為地不同，而發要約者為上訴人，並於我國發要約，是本件先位之訴之準據法，應適用我國法，另本件備位之訴，被上訴人係依不當得利為請求，依被上訴人所主張不得當利事實之發生地為我國，亦應適用我國法。關於上訴人佣金債權為抵銷抗辯部分，被上訴人雖主張上訴人佣金債權，涉及代理契約之糾紛，依代理契約第8條約定應適用義大利國法云云。惟本院曾詢兩造就本件準據法應適用我國法，有何意見？兩造均表示無意見（本院卷㈠77頁反面)，顯於訴訟中就準據法有適用我國法之合意，其後被上訴人再為翻異，即無足採。
三、被上訴人於原審就備位之訴，係請求上訴人應給付附表1597至2469號發票所示布料之價額(即發票金額欄所示之金額)，於本院審理中追加請求上開發票所示之貨物(即附表貨物品名及重量欄所示之布料)，並減縮1597號發票布料之價額為美金(下同)6,442.76元（本院卷㈠51頁)，核與民事訴訟法第446條但書、第255條第1項第2款、第3款規定相符，應予准許。
四、被上訴人主張：上訴人於西元2004年4月至7月間多次向被上訴人下單購買布料，被上訴人依約將布料送達上訴人，貨款共計2萬0,346.37元(各筆買賣標的及價金詳如附表所示)，經多次催討，上訴人均藉詞未付，被上訴人遂於民國95年7月10日催告上訴人給付，該函已於同月12日送達上訴人，上訴人應自翌日負遲延責任，爰以先位之訴，依買賣契約關係，求為判命上訴人給付上開貨款本息。如認兩造間並無買賣契約關係，上訴人既已收到貨物，兩造間並無其他法律關係存在，而上開布料又遭上訴人轉讓、銷毀而不存在，致無法返還，爰以備位之訴，依民法第181條但書之規定，求為判命上訴人返還如附表1597號至2469號發票所示發票金額欄之之價額等語。(原審依先位之訴判命上訴人應給付被上訴人1萬9,618.79元，及自95年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘先位之訴及備位之訴。)並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。復就原審判決其敗訴即附表編號2469號貨款部分，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人727.58元。另於本院審理中就備位之訴，追加請求上訴人應返還附表1597至2469號發票所示之貨物(即貨物品名及重量欄所示之布料)，追加聲明：上訴人應將如附表1597至2469號發票所示之貨物返還予被上訴人。
五、上訴人則以：被上訴人如附表所示之請求中，除1582號發票所載24.2元、1623號發票所載之130.24元部分不爭執外，其餘部分，上訴人未與被上訴人成立買賣契約，或已取消訂單，或未收到貨物，並無不當得利可言。又上訴人於2004年1月13日向被上訴人訂購貨物一批，發票號碼722號，被上訴人遲延給付，致上訴人受有價金4萬0,267.5元、海運費用、關稅、內陸卡車運費共5,100元之損害，另被上訴人尚未給付上訴人2003年第4季及2004年第1季佣金2,184元，上訴人自得以上開損害賠償債權及佣金債權與被上訴人之債權相互抵銷等語，資為抗辯。並對於原審判決命其給付部分，聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。對於被上訴人附帶上訴，答辯聲明：駁回附帶上訴。
六、兩造不爭執之事項㈠附表1582號發票所載24.2元及1623號發票所載除品名INDIA以外之130.24元部分，為上訴人應給付之貨款。
㈡被上訴人於95年7月10日以台北敦南郵局第00763號存證信函請求上訴人付款，該存證信函於同月12日寄達。
㈢被上訴人提出2004年4月16日上訴人訂貨單（原證5）除「US
D.32.00/kg」以外部份、2004年4月16日被上訴人確認單（原證6）、2004年4月14日上訴人訂貨單（原證7）、2004年4月15、16日被上訴人確認單（原證8）、2004年6月3日上訴人訂貨單（原證9）、被上訴人電子郵件（原證10）、2004年6月9日上訴人傳真函（原證11）、2004年6月9日被上訴人確認單（原證12）、上訴人電子郵件（原證13）、2004年5月10日上訴人電子郵件（原證16）、電子郵件（原證17）、上訴人2004年6月9日傳真函兩份及被上訴人電子郵件1份（原證18）形式上為真正。
㈣上訴人提出上訴人傳真函（被證10）、被上訴人電子郵件（
被證13）、上訴人傳真函（被證14）、被上訴人電子郵件（被證15）形式上為真正。
七、玆就兩造爭執之事項，判斷如下：㈠被上訴人依買賣契約請求有無理由？⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第345條、第367條分別定有明文。又買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立(最高法院40年台上字第1482號判例參照)。
⒉被上訴人請求附表1597號發票所示貨款6,442.76元部分：
被上訴人主張上訴人於2004年4月16日傳真訂單，向其訂購如附表1597號發票所示之布料，被上訴人於同日回傳確認單，兩造已就標的物及價金互相同意，買賣契約已成立云云，並提出1597號發票、訂貨單、確認單(原審卷14、124、125、227頁)為證。被上訴人則辯稱兩造就上開訂單之價金意思表示未合致，買賣契約未成立等語。經查，依被上訴人提出之上訴人傳真訂貨單所載訂購之物為CANNESCOL000000-000K
G、COL000000-000KG，為上訴人所不爭執，堪認兩造就買賣標的物已達成意思表合致。惟就價金部分，依該訂貨單所載上訴人要求每公斤價格為30元，並請被上訴人確認，此為兩造所不爭執，其下雖載有「USD32.00/kg」，但上訴人否認為其所寫，按諸舉證責任分配原則，自應由被上訴人就上訴人同意以每公斤32元計價之事實，負舉證之責，惟被上訴人並未能舉證以實其說，已非可採，且觀諸訂貨單上之「USD3
2.00/kg」之「2」及「kg」字體形狀，確與該訂貨單上其他相同之字，其書寫方式及型體均有不同，再上訴人收受被上訴人傳真之第901號確認單上所載單價為每公斤32元後，即以上開訂貨單回傳表示：「CONFIRMATIONORD90116/04/2004PLEASECONFIRMTHEPRICEUSD30ISACCEPTABLE,TKS!!」（確認2004年4月16日901號確認單，請確認30美元之價格是否可接受），有該回傳之訂貨單(原審卷163頁)在卷可稽，被上訴人就此亦不爭執，足見上訴人並未同意以每公斤32元計價。又被上訴人雖將上訴人所購之布料送出，但依其所提出之1597號發票，仍主張單價為32元，並以實際出貨之238.04公斤，計算應付金額為7,617.28元(238.04X32=7
,617.28)，可見被上訴人當時並未同意以上訴人所要求之每公斤30美元計價，被上訴人雖於原審審理中表示願於30元內生效云云(原審卷249頁)，係屬新要約，上訴人未為承諾，亦難認兩造就上開布料達成每公斤30元之價金合意。況被上訴人就此部分請求上訴人給付之價金為6,442.76元，係如何計算得出，並未見其說明，而依發票所載之238.04公斤計算，亦未能得出每公斤32元或30元之單價，益證兩造就上開貨物之價金意思表示確未合致，縱認上訴人已收受上開貨物，且被上訴人請求之金額較發票所載之金額低，買賣契約仍不成立，被上訴人依買賣契約關係，請求上訴人給付1597號發票買賣價金6,442.76元，即非有據。
⒊被上訴人請求附表1623號發票所示貨款201.64元部分：
被上訴人主張上訴人於2004年5月10日以電子郵件詢問被上訴人就INDIA、SAIL、TIPTAP、ALGARVE等4系列有無庫藏樣本，並於同月14日訂購庫藏樣本INDIA系列第662525色號2公斤、TIPTAP系列第666605色號2公斤、ALGARVE系列第666311色號2公斤及染布INDIA系列第662510色號10公斤，被上訴人於同月17日回覆就INDIA系列第662510色號10公斤部分，將給另一份確認訂貨單外，其餘訂貨於當日出貨，當日出貨之價金，即係1623號發票所載之201.64元等語，並提出1623號發票、電子郵件(原審卷15、142、143頁)為憑。上訴人就該次買賣契約成立，並不爭執，惟辯稱已取消INDIA662525色號2公斤即價款71.4元部分之訂單云云。查就已成立之契約關係，主張消滅者，按諸舉證責任分配原則，應由主張消滅者就消滅之事實負舉證之責，本件上訴人就已成立之買賣契約關係抗辯已取消，自應由其舉證以實其說。上訴人雖提出其所發「RE：INDIAPLEASECANCELIT.BECAUSETHEDELIVERYISTOOLATE.」及被上訴人承辦人員Alessandra所回「ARTINDIAOKCANCELLED」之電子郵件(原審卷67頁)為證。然該上開二封電子郵件所指之INDIA為何？並未具體指明，且上訴人上開同一訂貨單除購買INDIA662525色號2公斤外，另有購買INDIA662510色號10公斤，該部分被上訴人並未出貨予上訴人，亦未向上訴人請求價金，被上訴人陳稱上訴人所取消者為INDIA662510色號10公斤之訂單，亦非無可能，上開二電子郵件並不足以證明兩造已同意取消INDIA662525色號2公斤之訂單。本件上訴人既不能證明兩造合意取消INDIA662525色號2公斤之訂單，該部分買賣契約關係仍屬存在，被上訴人依買賣契約請求該部分價金71.4元及上訴人不爭執之130.24元，即屬有據。至於上訴人辯稱並未收到INDIA662525色號2公斤布料云云。惟按買賣契約並非要物契約，是否收到該布料並不影響買賣契約之成立，又按兩造代理契約第2條第e款關於付款之約定為：「Theagentbuyingdirectlyfromtheprincipalwillpayat60daysnetend
ofthemonthbyT/T.ForamountsexceedingUS$10,000
theagentwillpaytheprincipalbyT/Tbeforeshipment,theprincipalwillfaxtheagentacopyoftheinvoiceandpacking-listandtheagentwillfaxback
totheprincipalacopyoftheT/T.」(代理商直接向業主採購需以電匯(T/T)在60天月底付款，超過美金1萬元者，代理商須在出貨前以電匯付款，業主會傳真發票與裝箱單副本，代將商應回傳電匯單副本。）(本院卷㈠32、127頁)，並非約定貨到後付款，上訴人未收到貨物，自不影響被上訴人之價金請求權，上訴人上開所辯，並不足採。
⒋被上訴人請求附表1651號發票所示貨款4,867.03元部分：
被上訴人主張上訴人於2004年4月14日傳真訂購MADEIR系列第81103、81107、81109色號產品及PEGASO系列第765302、765308及black色號布料，經其回傳確認，上訴人應給付1651號發票貨款4,867.03元等語，業據其提出1651號發票、訂貨單及確認單(原審卷16、126-128頁)可稽，上訴就上開訂貨單及確認單之真正，並不爭執，被上訴人主張上開買賣契約已成立，上訴人應給付價金4,867.03元，即屬有據。被上訴人雖辯稱該訂單該三種顏色之產品是要與其他產品互相搭配使用，其曾向被上訴人表示該三種顏色之重量僅可有上下8%之調整空間，如果超過該範圍，其將無法接受，然被上訴人僅包裝24公斤，少了20%，其即於2004年5月21日以電子郵件向被上訴人反應，並以電話聯繫取消訂單云云，並提出1651號發票(包裝清單)及電子郵件(原審卷165、166頁)為證。惟查，觀諸上訴人於2004年5月21日所發電子郵件內容為：「……RE:INVNO.1651THECLIENTORDPERCOL30KGSANDMOREORLEES8%,ASYOUCANFIRMORDERNO.90015.04.20
04BUTYOUSHIPONLY24KGS,YOUHVLESS20%WHY???
THECLIENTCAN'TACCEPTITPLEASEKINIDLYINFORMHOW
TOSETTLE……」（發票編號1651，該客戶訂購每個顏色30公斤，上下可接受之調整幅度為8%，你可以回去確認2004年4月15日之編號900訂單，但是你只包裝了24公斤，少了20%，為什麼？？？該客戶沒辦法接受，請告訴我該如何解決。）其語意並無取消訂單之意，又其所辯以電話聯繫被上訴人取消訂單云云，業為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，其辯稱已取消訂單云云，自非可採。至於其辯稱未收到上開貨物云云，並不影響上開貨物之買賣契約已經成立之事實，業如前開⒊所述，茲不予贅述。
⒌被上訴人請求附表2115號發票所示貨款53.2元部分：
被上訴人主張上訴人於2004年6月9日向其訂購VOILE系列第100500色號2公斤，應給付價金53.2元等語，業據其提出2115號發票、訂貨單、電子郵件(原審卷18、144-146頁)可查。
上訴人就上開買賣事實，並不爭執，惟辯稱上開價金於出貨前，已經付款云云，並提出被上訴人所發電子郵件(原審卷69頁)為證。然查，觀諸上訴人所提出由被上訴人承辦人員Alessandra所發之電子郵件係記載：「YARNISREADYTHISEVENING/TOMORROWYOUWILLGETCOPYOFTHEINVOICEFO
RTHEADVANCEDPAYMENT.」(紗已準備好，今晚或明日您將取得預付款發票影本。」並未能證明上訴人已預付款，且參以兩造代理契約第2條第e款約定，1萬元以下之貨款，係採60日電匯(T/T)，被上訴人會傳真發票影本及裝箱單予上訴人(本院卷㈠127頁)，上訴人辯稱於出貨前已付款云云，亦與上開約定不符，上訴人上開所辯，自非足採。此外，上訴人復未能證明其已給付上開貨款，被上訴人依買賣契約關係，請求上訴人給付上開貨款53.2元，亦屬有據。
⒍被上訴人請求附表2438、2443號發票所示貨款7,691.88元、
338.08元部分：被上訴人主張上訴人於2004年6月3日向被上訴人購買ALBA系列第300999、454322色號布料各190公斤，因布料數量龐大，被上訴人同年7月20日先就其中366.28公斤部分出貨，價金7,691.88元（即2438號發票部分)，翌日再出貨18.48公斤，價金388.08元(即2443號發票部分)等語，業據其出該二發票、訂貨單、電子郵件及確認單(原審卷19、20、129-133頁)可憑。被上訴人對於上開訂貨單、電子郵件及確認單之真正，並不爭執，惟辯稱上開貨物已因給付遲延而取消訂單云云，並提出訂貨單、兩造往來電子郵件及傳真(原審卷167-168頁)為證。惟查，依被上訴人所提出之訂貨單、電子郵件及確認單所示，兩造確已就買賣標的物及價金互相意思表示合致，買賣契約業已成立。上訴人雖於訂貨單上記載：「……3.DELIVERYCOULDBEONJUNEORBEGINNINGOFJULY.PLEASEDOYOURBESTANDCONFIRM……」（請務必確認在6月或7月初寄達），並於同年7月12日發電子郵件予被上訴人稱：「WENEEDYOURACTURALDELIVERYTHECLIENTFIDGE
TREQUESTIT,PLEASEREPLYITWITHINTODAY.TKS.」（我們需要知道你確定的交貨日期，客戶已經急著在問了，請在今天以內回覆，謝謝），被上訴人於同月13日回信：「DeliveryonFridaythisweekisreallynotpossible.Wewilldoourbestinordertobereadyforbeginn
ingofnextweek,thameansonTuesday/Wednesday.Plea
seconfirmitisok」（這個禮拜五交貨實在不可能，我們會盡力在下個禮拜的一開始準備好，應該會在星期二或星期三，請確認該交貨日期是否可以），表示貨物在同月20、21日才會準備好，上訴人立即傳真給原告之承辦人員Alessandra表示：「PLEASECALLMEIMMDLYASIMENTIONTO
YOUTHATTHISORDEROFDELIVERYTHECLIENTCAN'TACCEPTANYDELAYIFYOUCAN'TSHIPITONSCHEDULE.WESUGGESTYOUDON'TSHIPIT.」（Alessandra，請立刻打電話給我，我之前已經跟妳提過，這張訂單客戶沒有辦法接受有任何遲交的情形，如果你沒有辦法按時送達，我們建議你就不要送了。）惟由上開訂貨單之記載、往來郵件及傳真，僅可知上訴人要求被上訴人在2004年7月初出貨，並加以催告之意，並無取消訂單之意，縱依上訴人最後之傳真所示，亦僅建議被上訴人不要出貨而已，難認上訴人有取消訂單之意，遑論被上訴人同意上訴人取消訂單，又縱認被上訴人給付遲延，亦屬應否負給付遲延責任之問題，與買賣契約是否成立，要屬二事，上訴人上開所辯，並不足採。從而，被上訴人依買賣契約關係，請求上訴人給付2438、2443號發票之貨款7,691.88元、338.08元，亦屬有據。至於上訴人辯稱未收到貨物云云，並不影響上開貨物之買賣契約業已成立之事實，亦如前開⒊所述。
⒎被上訴人請求附表2469號發票所示貨款727.58元部分：
被上訴人主張上訴人於2004年7月21日訂購附表2469號發票所示之布料，價金727.58元云云，並提出電子郵件及傳真(原審卷134、135頁)為證。惟上訴人否認上開電子郵件及傳真之真正，並辯稱無上開交易等語。查，上訴人既否認上開電子郵件及傳真之真正，按諸舉證責任分配原則，自應由被上訴人舉證以實其說，然被上訴人迄未能舉證證明上開文書之真正，亦未能證明兩造就上開買賣標的及價金有意思表示合致，其依買賣契約關係請求上訴人給付價金727.58元，即屬無據。被上訴人雖主張上訴人已收受該貨物云云。惟買賣契約是否成立，在於兩造就買賣標的及價金，是否互相意思表示一致，與是否收到貨物無關，縱認上訴人已收受該貨物，亦不能證明兩造就上開貨物及價金，已互相意思表示一致，買賣契約已成立，被上訴人上開主張，並非可採。
⒏從而，被上訴人先位之訴，依買賣契約關係得請求上訴人給
付者，為附表1582號發票所示24.2元、1623號發票所示201.64元、1651號發票所示4,867.03元、2115號發票所示53.2元、2438號發票所示7,691.88元、2443號發票所示338.08元，合計1萬3,176.03元(24.2+201.64+4,867.03+53.2+7,691.88+338.08=13,176.03)。
㈡被上訴人依不當得利規定為請求有無理由？⒈本件被上訴人先位之訴，依買賣契約關係請求上訴人給付如
附表1597、2469號發票所示之金額，並無理由，已如前述，則就該二發票部分，被上訴人備位之訴，依不當得利規定為請求部分，本院即應予審理。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條分別定有明文。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第277條、第279條第1項、第3項亦分別著有明文。
⒊被上訴人主張上訴人業於原審98年6月1日言詞辯論期日自認
已收受附表1597、2469號發票所示之貨物(原審卷71-72頁)，上訴人雖否認其於上開期日自認云云，並提出該期日之錄音光碟及譯文(本院卷㈠30-31頁)為證。惟稽諸上開錄音光碟及譯文，上訴人雖僅先自認收受1582號發票布料及1623號發票部分布料，否認收受其餘布料，惟嗣於被上訴人主張上訴人並不否認收受其餘貨物之後，「(原審)法官：被告你們有收到貨嗎？」「被告(訴訟複代理人)：報告庭上，我們在答辯上有陳明，事實上說像2438跟2443部分，我們就根本沒有收到貨，因為那個是原告他們自己在大陸那邊自己接的單，然後他出去，但是他出貨地點寫的是中國上海，根本跟我們完全沒關係。那像1597、1651、2469這部分，這部分其實是他們自行在出，他們自己出貨的，我們並沒有接到訂單（應係下訂單之誤）。」「法官：你們並沒有否認收到貨？」「我們不否認有收到貨，但我們」「法官：你們不否認有收到貨？」「被告：但我們並沒有下這個單，是他們自己出貨的。」「法官：這是什麼意思呢？」「被告：因為，庭上他們事實上」「法官：你有收到貨，但是沒有跟他下這筆單？」「被告：沒有下單，是他們自己出貨的。」「被告：所以這個契約並沒有合意，然後我們一再跟他們連絡，請他們盡快把貨拿回去。」「法官：喔，你們要他們把貨拿回去，不能不理，退回去就對了。」「被告：對，因為這個還有牽涉到運費的成本，看誰要負擔，我們有跟他們連絡，請他們盡快把貨拿回去，這樣子。」「法官：那現在變成說你們不否認有收到這些貨，只是主張說契約沒有成立就對了？」「被告：對，因為那是他們自己出貨的，因為像我們跟他們訂貨這樣一個訂貨單。」(本院卷㈠30頁反面)，綜合上開辯論經過，上訴人於原審固明確表示未收受2438、2443號發票所示之布料，惟就1597、1651、2469號發票之布料，於原審法官再三詢問確認下，則表示有收受到，但係被上訴人自行出貨，上訴人並未下訂單，並表示曾連絡被上訴人將貨取回，可見上訴人確於原審上開期日自認收受1597、2469號發票所載之貨物。況參以上訴人於原審上開期日之次一言詞辯論期日即96年7月6日尚稱：「貨還在倉庫，我們願意退還原告。
」(原審卷108頁)，並於再次一言詞辯論期日即96年8月6日陳稱：「原告送錯的貨都還堆放在倉庫中。」(原審卷115頁)，該二期日之陳述並無保留或附加限制，且於該二期日亦未表示96年6月1日言詞辯論期日所為曾收到貨物之陳述有何錯誤或不實之處，其於上開期日後之96年7月2日提出之答辯二狀亦未陳明上開收到貨物之陳述有何錯誤不實之處，對於被上訴人於96年7月6日所提出之準備㈡狀稱上訴人有收到1597號發票之布料、96年8月2日準備㈢狀稱上訴人有收到2469號發票之布料等陳述，亦無任何反對之陳述，迨於96年9月13日提出之辯論意旨狀，始否認有收到1597、2469號發票所示之布料等情，益徵上訴人於原審96年6月1日上開言詞辯論期日確已自認收受1597、2469號發票所示之貨物。⒋上訴人嗣又否認上開自認之事實，核屬撤銷自認，被上訴人
不同意其撤銷自認，按諸民事訴訟法第279條第3項規定，即應由上訴人證明其自認與事實不符，始得撤銷之。上訴人雖依民事訴訟法第342條規定請被上訴人提出運送文件，並命運送人提出簽收紀錄，以證明未收到該二發票之布料云云。查被上訴人就1597、2469係委由SaimaAvanderoSpa公司運送，業據其提出運送單據(本院卷㈠59、60、63、64頁)在卷可稽，經本院函請外交部代為囑託我國駐義大利台北代表處函詢SaimaAvanderoSpa公司上開運送單據是否由該公司開立？是否已運抵受貨人？經我國駐義大利代表處回函稱上開公司表示上開運送單據確為該公司開立，並已將貨物送出，有我國駐義大利代表處97年11月11日義大(97)162函及函附文件(本院卷㈠93-96頁)在卷可憑，再經本院函請外交部代為囑託我國駐義大利台北代表處函詢SaimaAvanderoSpa公司上開運送單據貨物運送至何處？由何人簽收？經我國駐義大利代表處函稱上開公司表示請洽該公司臺灣代理商ABXLOGISTICS公司，有該代表處98年7月6日(98)093號函(本院卷㈠133頁)在卷可按，復經本院函詢ABXLOGISTICS公司，該公司表示因所查資料為93年5月至7月，該公司僅能檢送進口貨運費帳單及上訴人應收帳款分類帳，有該公司98年9月8日函文及檢送之上開帳單(本院卷㈠163-170頁)在卷可憑，比對上開進口貨運費帳單及應收帳款分類帳，可知ABXLOGISTICS公司有向上訴人收取附表1597、2469號發票之運費，衡諸常情，該公司應已將該二發票所示之布料運送至上訴人。縱認上開證物不足以證明該二發票所示之布料已由上訴人收受，惟本件上訴人自認在前，應由其舉證明其所為之自認係屬錯誤，上開運送單據、貨運費帳單及應收帳款分類帳並不足以證明其所之自認係屬錯誤而與事實不符，自非以之為證撤銷其前所為之自認。上訴人雖辯稱於原審96年6月1日所述請被上訴人取回之貨係1679、689與822號發票之貨物，並提出電子郵件、簽收單及海關進口貨物稅費繳納證期匯款申請書(原審卷64、100-102、本院卷㈠35-36、㈡121-122頁)為證。惟由上開錄音光碟及譯文，無法得出上訴人於該期日所自認者係指1679、689與822號發票之貨物，而該三批貨物被上訴人雖同意取消，然並不足以證明上訴人自認收受15
97、2469號發票所示之貨物與事實不符。此外，上訴人復未能舉證證明其所為自認與事實不符，其所為撤銷自認，即無足採。
⒌上訴人雖自認收受1597、2469號發票所示之貨物，並請被上
訴人取回，然並未自認該二發票所示之貨物已不能返還，此觀上訴人於原審97年1月21日言詞辯論期日(按被上訴人於該期日為追加備位之訴)僅係爭執未收到貨物，不知貨物何在而已(原審卷296頁)，按諸舉證責任分配原則，自應由被上訴人就該二發票所示之貨物不能返還，負舉證之責，惟其迄未能舉證該二貨物已處於不能返還之狀態，逕依民法第181條但書規定請求上訴人返還價額，即屬無據。況該二發票所示之布料價額為何，被上訴人亦應舉證證明之，被上訴人逕以該二發票之價金為該發票貨物所示之價額，請求上訴人返還，亦屬無據。
⒍惟兩造就附表1597、2469號發票所示之布料，既未成立買賣
契約，業如前述，上訴人收受該等布料，即屬無法律上之原因，而獲得利益，並致被上訴人受有損害，被上訴人於本院追加請求上訴人返還該二發票所示之布料，即屬有據。
㈢上訴人主張抵銷有無理由？⒈上訴人主張其曾於2004年1月間向被上訴人訂購23微米羊毛
原料一批，被上訴人開立722號發票，惟被上訴人交付29.6微米羊毛原料，遲延未給付23微米之羊毛原料，至其受有已支付價金4萬0,267.5元及支出海運費用、關稅、及內陸卡車運費達5,100元之損害，得以被上訴人之買賣價金債權抵銷云云，並提出全國公證檢驗股份有限公司出具之化驗報告、722號發票、其禮律師行函文、傳真函、訂貨單、電子郵件(原審卷53-61、170-177、215-218頁為證。惟查，觀諸被上訴人之訂貨單(原審卷215頁)上所載之顧客(Customer)為WELLIMNCO.LTD，並非上訴人，而依722號發票上所載「Messr
sWELLIMNCO.LTD……」(WELLIMN公司台照)，上訴人則為代理人(AGENT)(原審卷61、197頁)，參以兩造簽有代理契約(本院卷㈠32-34、127-129頁)，被上訴人辯稱上開貨物之買受人為WELLIMN公司，上訴人僅為代理人等語，應堪採信。
上訴人雖以上開律師行函文、傳真函及電子郵件主張上開貨物之糾紛，均係其與被上訴人交涉云云。惟此至多僅能證明上訴人有代理WELLIMN公司與被上訴人交涉而已，不足以證明上訴人即為上開買賣契約之當事人。本件上訴人既非上開貨物之買受人，縱被上訴人給付遲延，上訴人亦非得向被上訴人請求給付遲延之損害賠償。更何況上訴人所主張支付之上開貨物價金、運費及關稅等，亦非給付遲延所致之損害，與給付遲延並無相當因果關係存在，上訴人以之為給付遲延所受之損害，亦屬無據。本件上訴人對被上訴人既無上開給付遲延之損害賠償債權存在，其以該債權主張與被上訴人之價金債權抵銷云云，自屬無據。
⒉上訴人主張被上訴人未給付2003年第4季及2004年第1季佣金
2,184元，得以該佣金債權與被上訴人之買賣價金債權抵銷云云，並提出佣金單據(原審卷62頁)、代理契約(本院卷㈠32-34、127-129頁)為證。惟查，上訴人所提出之佣金單據為其所自行製作，被上訴人已有爭執，而依兩造代理契約第4條第a款之約定，被上訴人雖應給付實際銷售商品金額5%之佣金，依同條第b款之約定，實際銷售商品金額係指被上訴人確認單銷售，以現金或賒欠憑證所收到的總金額，再依第5條約定在每一季末的30天內，被上訴人會傳送上訴人佣金明細單據供上訴人核對(本院卷㈠128頁)。本件上訴人並未提出被上訴人出具之佣金明細單據或確認單以資憑算，其逕以自行製作之佣金單據，主張被上訴人尚未支付2003年第4季及2004年第1季佣金2,184元云云，尚乏所據。從而，上訴人主張以上開佣金債權與被上訴人之買賣價金債權互相抵銷云云，自無足取。
八、綜上所述，被上訴人先位之訴，依買賣契約法律關係請求上訴人給付1萬3,176.03元，及自其催告翌日即95年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾上開範圍之先位之訴其餘請求，為無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。又被上訴人上開先位之訴勝訴部分，其備位之訴，自無庸加以審理，至其先位敗訴即附表1597號發票及2469號發票部分，其於原審備位之訴依民法第181條但書規定，請求上訴人返還該二發票所示貨物價額6,442.76元、727.58元，亦無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，命上訴人給付，並為附條件准、免假執行之宣告，自有未合。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請，為附條件准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人附帶上訴，指摘原判決駁回其如附表2469號發票所示727.58元之先位之訴部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應駁回其附帶上訴。至於被上訴人於本院追加備位之訴，依不當得利規定請求上訴人返還附表1597、2469號發票所示之布料，則為有理由，應予准許，爰判決如主文第5項所示。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴為無理由，追加之訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年7月26日
民事第十一庭
審判長法官呂太郎
法官詹文馨法官劉坤典正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年7月27日
書記官劉育妃附表(幣別：美金)┌────┬───────┬─────┬─────┬─────────────────┐│發票編號│發票日期│發票金額│請求金額│貨物品名及重量│├────┼───────┼─────┼─────┼─────────────────┤│1582│2004年5月13日│24.2元│24.2元││├────┼───────┼─────┼─────┼─────────────────┤│1597│2004年5月14日│7617.28元│6442.76元│CANNES系列布料238.04公斤│││││││├────┼───────┼─────┼─────┼─────────────────┤│1623│2004年5月17日│201.64元│201.64元│INDIA系列布料2公斤、TIPTAP系列及││││││ALGARVE系列布料各2.2公斤│├────┼───────┼─────┼─────┼─────────────────┤│1651│2004年5月20日│4867.03元│4867.03元│MADEIR系列布料73.14公斤、PEGASO系││││││列布料76.23公斤│├────┼───────┼─────┼─────┼─────────────────┤│2115│2004年6月24日│53.2元│53.2元│VOILE系列布料2公斤│├────┼───────┼─────┼─────┼─────────────────┤│2438│2004年7月20日│7691.88元│7691.88元│ALBA系列布料366.28公斤│├────┼───────┼─────┼─────┼─────────────────┤│2443│2004年7月21日│388.08元│338.08元│ALBA系列布料18.48公斤│├────┼───────┼─────┼─────┼─────────────────┤│2469│2004年7月22日│727.58元│727.58元│HIPPOP系列布料31.07公斤、BISTROT││││││系列布料3公斤│└────┴───────┴─────┴─────┴─────────────────┘