裁判字號：臺灣新竹地方法院102年審訴字第133號刑事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決102年度審訴字第133號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告盧嘉昇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第1425號、第1572號），被告於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院依簡式審判程序判決如下：
主文盧嘉昇持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年壹月；扣案之第一級毒品海洛因貳包（純質淨重合計為叁拾壹點叁貳公克）、第二級毒品甲基安非他命柒包（純質淨重合計為壹佰伍拾壹點貳柒公克），均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組、分裝袋貳包及咖啡色紙袋壹個，均沒收之。又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年；扣案之第一級毒品海洛因叁包（其中貳包純質淨重合計達壹拾貳點陸貳公克，另壹包驗餘淨重零點零肆公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年拾月；扣案之第一級毒品海洛因貳包（純質淨重合計為叁拾壹點叁貳公克）、第一級毒品海洛因叁包（其中貳包純質淨重計合計達壹拾貳點陸貳公克，另壹包驗餘淨重零點零肆公克）及第二級毒品甲基安非他命柒包（純質淨重合計為壹佰伍拾壹點貳柒公克），均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組、分裝袋貳包及咖啡色紙袋壹個，均沒收之。又施用第二級毒品甲基安非他命，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（毛重合計為壹拾叁點壹公克），均沒收之。
事實
一、盧嘉昇前於民國86年間，因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，而於88年8月5日釋放出所執行完畢，並經本院於88年10月12日以86年度少訓字第848號裁定不付保護處分。又於93年間，因施用毒品案件，經本院於93年10月29日以93年度竹簡字第776號判決，判處有期徒刑5月確定。
二、詎盧嘉昇仍不知悔改，明知海洛及甲基安非他命因皆係具成癮性、濫用性及對社會危害性，分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍分別為下列犯行：
（一）其意圖供自己施用，基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於101年9月3日晚間11時許，在桃園縣中壢市○○路○段某公寓3樓，以第一級毒品海洛因新臺幣（下同）2萬元、第二級毒品甲基安非他命7萬5000元之代價，向真實姓名年籍資料均不詳綽號「友照」之成年男子，同時購得之第一級毒品海洛因2包及第二級毒品甲基安非他命7包而持有之；隨即基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年9月4日早上6時許，在新竹縣○○路0000號湖山風景旅館605室內，以將海洛因摻入香煙內點燃後吸取其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次；旋另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同時地以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸取其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午8時許，為警在上址查獲，並於605室及盧嘉昇所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得前揭第一級毒品海洛因2包（毛重合計為39.54公克、淨重合計為38.35公克、驗餘淨重合計為38.28公克、純質淨重合計為31.32公克）及第二級毒品甲基安非他命7包（毛重合計為162.8公克、驗前純質淨重合計為151.27公克）、安非他命吸食器1組、分裝袋2包等物，經警採集其尿液送請檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
（二）盧嘉昇另行起意，復基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月1日凌晨1時30分許，在桃園縣中壢市○○路○段「世界一大廈」5樓，以第一級毒品海洛因3萬元、第二級毒品甲基安非他命1萬5000元之代價，向真實姓名年籍資料均不詳綽號「友照」之成年男子，同時購得之第一級毒品海洛因3包及第二級毒品甲基安非他命2包而持有之；隨即基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月2日凌晨
2時許，在「世界一大廈」內，先以將海洛因摻入香煙內點燃後吸取其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次；旋於同時地，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸取其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年10月3日上午6時30分許，為警在新竹縣竹北市○○街○○○巷○號前庭院查獲，並當場扣得前揭第一級毒品海洛因3包（毛重合計為17.14公克，其中2包純質淨重合計達12.62公克、另1包驗餘淨重為0.04公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（毛重合計為13.1公克），復經警採集其尿液送請檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定被告犯行所憑之各項證據：
（一）被告盧嘉昇於警詢、偵查、本院準備程序及簡式審判程序中之自白（見101年度毒偵字第1425號偵查卷第4至6、48、49頁，101年度毒偵字第1572號偵查卷第4至6、43頁；本院卷第53、54、56、57頁）。
（二）證人 陳婷貽 於警詢中之證述（見101年度毒偵字第1425號偵查卷第7、8頁）。
（三）101年9月4日扣案之第一級毒品海洛因2包（毛重合計為
39.54公克、淨重合計為38.35公克、驗餘淨重合計為38.28公克、純質淨重合計為31.32公克，保管字號：101年度白字第124號，扣押物品清單見101年度毒偵字第1425號偵查卷第61頁，）、第二級毒品甲基安非他命7包（毛重合計為162.8公克，驗前純質淨重合計為151.27公克，保管字號：102年度院安字第22號，扣押物品清單見本院卷第11頁），101年10月3日扣案之第一級毒品3包（毛重合計為17.14公克，淨重合計為15.23公克，其中2包純質淨重合計達12.62公，保管字號：101年度白字第142號，扣押物品清單見101年度毒偵字第1572號偵查卷第54頁）、第二級毒品甲基安非他命2包（毛重合計為13.1公克，保管字號：102年度院安字第107號，扣押物品清單見本院卷第
13頁）、及扣案之安非他命吸食器1組、分裝袋2包、咖啡色紙袋1個（保管字號：102年度院保字第100號，扣押物品清單見本院卷第15頁）。
（四）法務部調查局濫用藥物實驗室101年10月8日調科壹字第00000000000號鑑定書、101年12月7日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101年9月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份（見101年度毒偵字第1425號偵查卷第62、65頁、101年度毒偵字第1572號偵查卷第57頁）。
（五）新竹市警察局刑警大隊101年9月4日及101年10月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000、R00-0000-000）各2份、刑案現場照片28張（見101年度毒偵字第1425號偵查卷第11至23、68、69頁、101年度毒偵字第8至11、17至19、60、61頁）。
（六）按：
１、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨參照）。
２、被告前於86年間，因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，而於88年8月5日釋放出所執行完畢，並經本院於88年10月12日以86年度少訓字第848號裁定不付保護處分。又於93年間，因施用毒品案件，經本院於93年10月29日以93年度竹簡字第776號判決，判處有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，是以被告政既於前觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年後再犯本件施用第二級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑。
（七）綜上，本件事證明確，被告盧嘉昇犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）論罪：
１、按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為。
２、是核被告就犯罪事實二、（一）所為，係犯毒危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品罪及同條第4項之持有第二級毒品罪，其持有逾量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用第一級、第二級毒品之輕度行為，應為持有逾量第一級、第二級毒品之重度行為吸收，不另論罪。而被告同時持有逾一定數量之第一、二級毒品，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品罪及同條第4項之持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。起訴書認應予分論併罰，惟法院審理係以起訴事實為審理範圍之認定，不受法律見解之拘束，且本案被告坦承係一次購入，為警查獲時亦呈現係以一持有行為，同時持有第一、二級毒品，從而原起訴書是認容有誤會，併此敘明。
３、另被告就犯罪事實二、（二）所為，則係犯毒危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。而其持有逾量第一級毒品海洛因，意在供己施用，其施用第一級毒品之輕度行為，應為持有逾量第一級毒品之重度行為吸收，不另論罪。而其雖另持有第二級毒品，然該持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不分別另論以持有第二級毒品罪。
（二）數罪併罰：被告上開2次持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪與1次施用施用第二級毒品甲基安非他命之罪，其犯意各別，構成要件互殊，且客觀上可按其行為分別評價，應分論併罰。
（三）量刑：
１、審酌被告明知海洛因及甲基安非他命為受管制之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟因自己欲吸食毒品而向他人購入而持有，助長毒品之流通，影響社會治安，且被告所持有海洛因及甲基安非他命之數量甚鉅，復衡被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒處分，竟尚不能深切體悟，自愛自重，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不知悔改，又再度施用毒品，及其犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金部分合併定其應執行刑，且就所得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
２、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後刑法第50條第1項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102年度第1次刑事庭庭長、法官會議編號第5號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，關於本案被告所犯上開3罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。準此，本案被告2次持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，所處之刑均不得易科罰金，故得合併處罰；但其另犯施用第二級毒品罪所處之刑則得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，即不得併合處罰之，附此敘明。
（四）沒收銷燬之宣告：經警101年9月4日扣案之第一級毒品海洛因2包（毛重合計為39.54公克，純質淨重合計為31.32公克，保管字號：101年度白字第124號，扣押物品清單見101年度毒偵字第1425號偵查卷第61頁）、第二級毒品甲基安非他命7包（毛重合計為162.8公克，驗前純質淨重合計為151.27公克，保管字號：102年度院安字第22號，扣押物品清單見本院卷第11頁），101年10月3日扣案之第一級毒品3包（毛重合計為17.14公克，淨重合計為15.23公克，其中2包純質淨重合計達12.62公克，另1包驗餘淨重為0.04公克，保管字號：101年度白字第142號，扣押物品清單見101年度毒偵字第1572號偵查卷第54頁）、第二級毒品甲基安非他命2包（毛重合計為13.1公克，保管字號：102年度院安字第107號，扣押物品清單見本院卷第13頁），均係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。另扣案之吸食器1組，係被告所有，且供其為施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用，另扣案之分裝袋2包及咖啡色紙袋1個，則係被告所有並供其持有第一、二級毒品所用，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，宣告沒收之。
（五）不成累犯之說明：又按「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條之規定自明，又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢」，有最高法院94年台非字第249號判決要旨可參。查被告前①於100年間，因施用毒品案件，經本院於100年6月27日以100年度竹簡字第456號判決判處有期徒刑5月確定；②又於100年間，因違反藥事法、持有第一級毒品及妨害公務等案件，經臺灣桃園地方法院於100年12月30日以100年度訴字第785號判決判處有期徒刑8月、3月、3月；其中違反藥事法案件，復經臺灣高等法院於101年8月23日上訴駁回而確定。③又於100年間，因持有第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於101年2月29日以100年度壢簡字第1685號判決判處有期徒刑6月確定；上揭①③案件，故雖分別於100年9月27日及101年7月12日易科罰金結案；然因上述①②③案件，復經臺灣高等法院於101年11月27日以101年度聲字第3781號裁定合併定應執行有期徒刑1年10月確定；此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；是上開案件皆尚未執行完畢再者，被告於上開各案件之前，雖有其他刑事案件執行有期徒刑完畢紀錄，然距離本件之各次犯行均已超過5年，故被告於本案中不構成累犯。是起訴書認被告構成累犯，容有未洽，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第51條第5款、第50條第1項但書、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。
中華民國102年11月12日
刑事第八庭法官李毓華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月12日
書記官杜政附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。