裁判字號：臺灣臺東地方法院106年東簡字第118號刑事判決
裁判日期：民國106年08月23日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺東地方法院刑事簡易判決106年度東簡字第118號聲請人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告黃教宏上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第1702號）暨移送併辦（106年度偵字第654號），本院判決如下：
主文黃教宏犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月；扣案如附表編號1所示物品，沒收之。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑伍月。
事實及理由
一、本件除犯罪事實部分應補充及更正如下外，其餘犯罪事實及證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書及併辦意旨書內容之記載（如附件）：
㈠犯罪事實欄一、㈠所載「於民國105年3月21日某時」應補充記載為「於民國105年3月21日1時14分通話結束5分後」。
㈡犯罪事實欄一、㈡所載「於105年3月25日某時」，應補充記載為「於105年3月25日22時45分通話結束15分後」。
㈢證據並所犯法條欄一所載「業據被告黃教宏於警詢及偵查中
坦承不諱，核與證人 曾義皓 、證人 葉柏宏 於警詢及偵查中之證述相符」應更正記載為「業據被告黃教宏於偵查中坦承不諱，核與證人曾義皓、證人葉柏宏於偵查中之證述相符」。
二、論罪科刑部分：㈠按行政院於91年2月8日以臺衛字第0910005385號函公告 愷他
命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因迄今該署僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0980005953號函為憑，故非注射液形態之愷他命，若非自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），即應屬國內違法製造之偽藥。查本件被告轉讓予曾義皓之1小 包愷 他命，經證人曾義皓證稱係以摻入菸草內以抽菸方式施用等語（見警卷第17頁，偵卷第35頁），而轉讓予葉柏宏 含愷 他命成分之咖啡包2包，經證人葉柏宏證稱係以熱水沖泡方式飲用等語（見警卷第24頁，偵卷第18、95、108頁），堪認形態均非注射液，且無證據可認係經合法調劑、供應及製造，復無積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是 上開愷 他命應為國內違法製造之偽藥無誤。
㈡次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，及
藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱成年人對未成年人為轉讓第三級毒品之行為，依毒品危害防制條例第9條有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，最高法院102年度台上字第2405號判決意旨亦同此見解。
㈢是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又
藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命未達純質淨重20公克以上者，依毒品危害防制條例規定不罰，是以被告持有並據以轉讓之愷他命，既無證據證明已達純質淨重20公克以上，自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收。被告所犯上開二次轉讓偽藥犯行，係於不同之時間、地點所犯，自屬犯意各別、行為互異，應予分論併罰。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓愷他命予人施用，不僅造成他人生理成癮性及心理依賴性，對施用者身心健康產生危害，並助長毒品氾濫之風氣，進而影響國人身心健康及社會秩序，惟斟酌被告轉讓之數量非鉅，兼衡被告教育程度為高職畢業，從事肉丸販賣，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：按刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。
扣案如附表編號1所示之物，經被告供陳為先前用於盛裝所購買愷他命之物（見偵卷第82、134頁），經送鑑定後，確含有第三級毒品愷他命成分，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年6月1日慈大藥字第106060154號函暨函附鑑定書（下稱慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書）存卷可參（本院卷第31頁），因愷他命係屬違禁物，盛裝上開愷他命殘渣之塑膠空罐1瓶，因與其上所殘留之愷他命難以析離，且無析離之實益，應視同毒品違禁物，一併依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。其餘如附表編號2至8扣案物，係被告所有，業經被告供陳在卷（見偵卷第133頁），均與本案被告轉讓偽藥無關，爰均不為沒收。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國106年8月23日
臺東簡易庭法官徐晶純以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李彥勲中華民國106年8月24日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、實讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────┼────────────────┤│1│內含殘渣之塑│慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年6│││膠空罐1瓶│月1日慈大藥字第106060154號函暨││││函附鑑定書（本院卷第31頁）：││││1.實驗室編號：Z0000000000││││2.經檢驗含有第三級毒品愷他命成分│├──┼──────┼────────────────┤│2│電子磅秤1台││├──┼──────┼────────────────┤│3│夾鏈袋1包│慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年6│││（抽驗1個）│月1日慈大藥字第106060154號函暨││││函附鑑定書（本院卷第31頁）：││││1.實驗室編號：Z0000000000││││2.毛重：0.1930││││3.未驗出毒品成分│├──┼──────┼────────────────┤│4│白色橢圓形藥│慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年6│││錠1顆│月1日慈大藥字第106060154號函暨││││函附鑑定書（本院卷第31頁）：││││1.實驗室編號：Z0000000000││││2.毛重：0.1517││││3.未驗出毒品成分│├──┼──────┼────────────────┤│5│白色扁平圓形│慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年6│││藥錠6顆│月1日慈大藥字第106060154號函暨│││（抽驗1顆）│函附鑑定書（本院卷第31頁）：││││1.實驗室編號：Z0000000000││││2.毛重：0.1224││││3.經檢驗含有第四級毒品舒樂安定││││(Estazolam)成分│├──┼──────┼────────────────┤│6│米色扁平圓形│慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年6│││藥錠8顆│月1日慈大藥字第106060154號函暨│││（抽驗1顆）│函附鑑定書（本院卷第31頁）：││││1.實驗室編號：Z0000000000││││2.毛重：0.2731││││3.經檢驗含有Naproxen成分（非毒品││││分級及品項）│├──┼──────┼────────────────┤│7│白/橘色長形│慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年6│││藥錠8顆│月1日慈大藥字第106060154號函暨│││（抽驗1顆）│函附鑑定書（本院卷第31頁）：││││1.實驗室編號：Z0000000000││││2.毛重：0.5326││││3.經檢驗含有Paracetamol成分（非││││毒品分級及品項）│├──┼──────┼────────────────┤│8│綠/深綠色膠│慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年6│││囊8顆│月1日慈大藥字第106060154號函暨│││（抽驗1顆）│函附鑑定書（本院卷第31頁）：││││1.實驗室編號：Z0000000000││││2.毛重：0.5619││││3.未驗出毒品成分│└──┴──────┴────────────────┘附件：
臺灣臺東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第1702號被告黃教宏上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃教宏明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定公告列管之第三級毒品，且行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命則屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，詎其竟基於轉讓愷他命偽藥之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國105年3月21日某時，在黃教宏位於臺東縣○○鎮○○
里○○路○○○號之住處，無償轉讓第三級毒品愷他命1小包予曾義皓。
㈡於105年3月25日某時，在上址住處，轉讓含有第三級毒品愷
他命成分之咖啡包2包予葉柏宏。嗣經本署檢察官指揮員警依臺灣臺東地方法院所核發之通訊監察書對黃教宏所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，依監聽、錄音得知轉讓過程，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局關山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告黃教宏於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人曾義皓、證人葉柏宏於警詢及偵查中之證述相符，並有通訊監察譯文及通訊監察書在卷可參，足認被告之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。
二、按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法轉讓，又經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，本件被告黃教宏所轉讓之第三級毒品愷他命既屬結晶或粉末，而非主管機關核准登記之注射製劑，可見應非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如未經核准擅自輸入則屬禁藥），本件被告所轉讓之愷他命係屬國內違法製造之偽藥無誤。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。另其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。
三、至報告機關認被告黃教宏係涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院30年上字第816號判例要旨可資參照。訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊係無償轉予曾義皓及葉柏宏等語。本案報告意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以監聽譯文為主要論據。經查，證人曾義皓、葉柏宏於偵查中均證稱被告並無販賣第三級毒品愷他命之情事等語，又本案並未扣得販賣毒品之相關證物，諸如帳冊或大量交易款項等相關物證用供佐憑，實難遽認被告有販賣第三級毒品之犯行，從而本案在別無其他積極證據佐證之情形下，實難逕以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪責相繩，惟此部分與上開起訴部分，為事實上一罪關係，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺東地方法院臺東簡易庭中華民國106年3月24日
檢察官莊琇棋本件正本證明與原本無異中華民國106年4月14日
書記官陳怡臻臺灣臺東地方法院檢察署檢察官併辦意旨書
106年度偵字第654號被告黃教宏上列被告因違反藥事法案件，現由貴院以106年度東簡字第118號案件審理中，本案與前案間為同一案件，認為應移請併案審理，茲敘述犯罪事實、證據並所犯法條及併辦案件如下：
犯罪事實
一、黃教宏明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定公告列管之第三級毒品，且行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命則屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，詎其竟基於轉讓愷他命偽藥之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國105年3月21日某時，在黃教宏位於臺東縣○○鎮○○
里○○路○○○號之住處，無償轉讓第三級毒品愷他命1小包予曾義皓。
㈡於105年3月25日某時，在上址住處，轉讓含有第三級毒品愷
他命成分之咖啡包2包予葉柏宏。嗣經本署檢察官指揮員警依臺灣臺東地方法院所核發之通訊監察書對黃教宏所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，依監聽、錄音得知轉讓過程，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局關山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：同本署105年度偵字第1702號案件所附之證據。
二、所犯法條：核被告黃教宏所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。另其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。
三、併辦理由：被告前因違反藥事法案件，經本署檢察官以105年度偵字第1702號聲請簡易判決處刑，現由貴院以106年度東簡字第118號審理中（新股），有該案聲請簡易判決處刑書及刑案資料查註紀錄表各1份附卷可稽。本件被告黃教宏所涉犯行，與前案為同一事實，係屬事實上同一案件，依審判不可分之法理，應予併案審理。
此致臺灣臺東地方法院臺東簡易庭中華民國106年5月13日
檢察官莊琇棋