裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第511號刑事判決
裁判日期：民國100年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第511號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告徐文賢選任辯護人彭大勇律師
林士龍律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第385號中華民國100年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第16715、17023號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐文賢於民國98年11月24日上午11時許，於臺南市○○區○道○號（起訴書及原判決誤載為國道3號）陸橋下，向一名機車騎士購買第一級毒品海洛因10小包（含袋重共計3.11公克），當場為警查獲，始悉上情，並扣得海洛因10小包（含袋重共計3.11公克，驗餘淨重0.41公克）、內有0000000000號行動電話門號卡1張之行動電話1支。
二、案經臺南縣警察局（現改制為臺南市政府警察局）善化分局（以下簡稱善化分局）報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人 田世坤 、 楊義聰 之警詢筆錄，被告及其辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第483號、第67號判決意旨參照）。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本案其餘所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院準備程序及審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第49至51頁、第149頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告徐文賢坦承不諱，並有第一級毒品海洛因10小包（含袋重共計3.11公克，驗餘淨重0.41公克，空包裝總重2.70公克）扣案可資佐證，復有善化分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、法務部調查局98年12月24日調科壹字00000000000號濫用藥物實驗事件鑑定書在卷足憑（見警偵字第0000000000卷〈下稱警卷〉第21至25頁、臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第16715號卷〈下稱偵卷〉第44頁），則被告自白與事實相符，堪予採信。至於被告辯稱：伊購買上開毒品係要給其女友 梁惟靜 施用，但為警查獲等語，並不影響上開毒品業已置於被告實力支配管領之下，而為被告持有之認定。又被告另辯稱：伊係於98年11月24日上午11時許向綽號「 慶仔 」之人在國道8號陸橋下購得，並非在國道3號陸橋下購得等語，而檢察官對被告係於國道8號陸橋下為警查獲乙節並不爭執（見本院卷第152頁背面），且參酌證人即員警 張金全 於原審證述：98年11月24日當時 伊剛 調到善化地區，地形不熟，被告騎摩托車，伊等一直跟到高速公路路橋下等語（見原審卷一第244頁背面），並比對被告於98年11月24日上午10時56分許至同日上午11時7分許，其所持用之0000000000號行動電話基地台位置自臺南縣新化鎮（現改制為臺南市新化區，以下仍以舊制地名稱之）轉移至臺南縣新市鄉（現改制為臺南市新市區，以下仍以舊制地名稱之）（見原審卷㈠第112頁），對照卷附Google地圖所示有關新化、新市、○○○區○○道○號、國道3號之相關地理位置（見本院卷第140頁），可認被告供述伊係在國道8號陸橋下向綽號「慶仔」之人購買上開毒品乙節，應足採信。從而，本件被告持有第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定。
二、查海洛因因具有成癮性、濫用性及對社會危害性甚高，經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。公訴意旨雖指稱被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，然其於起訴書之犯罪事實欄內，業已說明被告係因持有第一級毒品海洛因遭警查獲，顯見被告持有第一級毒品海洛因之犯行，亦為本件檢察官起訴範圍，且經本院於審判期日踐行告知之程序（見本院卷第148頁背面），使被告知悉而充分行使其防禦權，本院自得變更檢察官所引應適用之法條，併審理之。
三、原審就被告持有第一級毒品海洛因犯行部分，認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段（贅引刑法第11條），並審酌被告持有毒品，雖其自身並不施用，但若將來提供給他人施用或是不慎流出而為他人所施用，不僅對於施用之人將造成健康上的損害，對社會治安亦將產生莫大的危害，惟念被告犯後尚知坦承犯行，態度良好，兼衡其智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月（於理由欄誤載並諭知易科罰金之折算標準），並敘明扣案之海洛因10小包（含袋重共計3.11公克，驗餘淨重0.41公克，空包裝總重2.70公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定分析結果，確檢出海洛因成分等情，有該實驗室98年12月24日調科壹字第09823032950號鑑定書1紙在卷足憑（見偵卷第44頁），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另就上開毒品之包裝袋10只，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
四、公訴人上訴意旨雖以：本件起訴書認被告係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，原審則變更認僅構成毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪，惟原審於準備程序及審判程序中告知被告犯罪之嫌疑及所犯罪名僅載以詳如起訴書所載，並未告知被告持有第一級毒品罪名，未能使被告知悉及行使防禦權，亦使公訴人就此部分未能充分指訴，是此部分所踐行之訴訟程序於法有悖，原判決顯為違背法令等語。惟查：刑事訴訟法第95條第1款規定：
「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響（最高法院95年台上字第4738號判決參照）。揆諸刑事訴訟法第95條規定為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，而其法規範目的之意旨，係在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的，若法院於原起訴書所記載之犯罪事實範圍內，採信被告關於犯罪事實及所犯法條之辯解，並據此對被告予以論罪科刑，此乃被告知悉且充分行使其防禦權之結果，並無突襲性裁判之情事。本件被告既為程序主體者之一，本於程序主體之地位而參與審判，對此程序上之踐行，並未提出有妨礙其防禦能力之異議，縱原審未經告知新罪名，其所踐行之訴訟程序略有微疵，然原審採認被告關於犯罪事實及所犯法條之辯解，顯已賦與被告充分行使防禦權之機會，並無礙於訴訟當事人實質上之對等，且未影響被告之權益，而於本院事實審告知被告該罪名後，原審訴訟程序之瑕疵亦已治癒。則原審於原起訴之犯罪事實範圍內，進行實質之調查，並給予訴訟當事人充分辯論後，基此於起訴之犯罪事實範圍內，變更起訴書所引應適用之法條而為判決，顯然於判決本旨並無影響，難謂為違法。至於上開告知義務，係為保障被告之防禦權而設，並非在維護公訴人對被告所實行之控訴，是公訴人指稱其就此部分未能充分指訴，應有誤會。從而，公訴人以前揭上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回此部分之上訴。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告徐文賢於98年11月23日下午1時許及同日晚間8時8分許，以其所持0000000000號行動電話為聯絡工具，先後與楊義聰及田世坤聯繫後，分別基於販賣第一級毒品之犯意，於當日下午1時38分許在改制前臺南縣善化鎮北子店116巷16號之2楊義聰住所水溝旁，交付價值新臺幣（下同）500元之海洛因予楊義聰後，於同日晚間8時38分許在改制前臺南縣山上鄉明和村232號加油站旁交付500元之海洛因予田世坤。被告嗣於翌（24）日上午11時許因持有海洛因10小包（含袋重共計3.11公克）為警查獲後，因田世坤撥打上開電話欲向被告購買海洛因，始悉上情，並扣得海洛因10小包（含袋重共計3.11公克）、內有0000000000號行動電話門號卡1張之行動電話1支（被告所犯持有第一級毒品罪部分，業經判處罪刑，已如前述）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號及92年臺上字第128號判例足資參照）。又按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣或轉讓行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明。有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果。又供述證據常受主、客觀因素影響，致有不甚正確、翻異之情形，自不能僅憑單一之供述證據，作為認定犯罪之唯一依據；尤其毒品案件之下游者，倘供出毒品來源，因而破獲該上游者，此下游供述人得受減免其刑寬典之處遇，是為防免下游供述人冀得減免其刑私利，卻胡指他人係其上游，致生冤曲，自應審慎查明，以補強證據佐證其供述之真實性。而證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。再數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。是以，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院98年度台上字第1845號、99年度台上字第5735、5107、5831號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因，無非係以證人田世坤、楊義聰於警詢及偵訊中之證述、卷附雙向通聯紀錄、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書以及扣案之第一級毒品海洛因10小包為其立論基礎。訊據被告固供承其持有扣案之第一級毒品海洛因10小包等情，惟堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊未於前揭時地販賣第一級毒品海洛因予田世坤、楊義聰，伊所持有之上開毒品係為購買予其女友施用等語。被告辯護意旨則以：被告承認持有第一級毒品海洛因，購買原因是要讓女友解癮，且僅購買4,500元，數量少，並沒有販賣之犯行。證人田世坤雖稱於98年11月23日晚上8時8分打電話給被告，被告跟伊碰過一次面之後，隔約半小時即8時38分，被告在加油站拿1包500元之海洛因給伊云云，但被告於98年11月23日當日晚上8點38分前後，都不曾出現在臺南縣山上鄉，而都是在善化啤酒廠附近，由此可見證人田世坤所述不實，且與卷內證據不符。另被告並不認識證人楊義聰，且證人楊義聰所稱被告交付毒品地點，前後矛盾不一，況由卷附通聯紀錄、基地台所示地點，可徵證人楊義聰所言不實。是本案並無證據證明被告有於前揭時地販賣第一級毒品海洛因予田世坤、楊義聰之犯行，自應依法為被告無罪判決之諭知等語，為被告辯護。
四、經查：㈠被告被訴販賣第一級毒品海洛因予田世坤部分：
⒈稽之證人田世坤於偵訊中證稱：被告說可以幫伊拿海洛因，
警方查獲被告偵辦時，伊撥打被告0000000000號行動電話，是要向被告拿海洛因。伊在98年11月23日晚上8時8分許，有用臺南縣山上鄉明和村195-6號便利商店前0000000號公用電話打0000000000號聯絡購買海洛因，電話打完後約隔半小時後在臺南縣山上鄉明和村232號加油站旁拿到海洛因，伊有先交500元給被告。伊於98年11月24日中午有打電話給被告要買海洛因，跟被告講多久會來加油站找伊，電話中有人叫伊半個小時後到加油站去，之後伊在上開便利商店就被警察查獲等語（見偵卷第20至21頁、第134至135頁）；嗣於原審審理時證稱：伊於98年11月23日晚上7、8點許，用公共電話打給被告，要被告來找伊，被告約過了半小時來到山上鄉加油站附近找伊，伊拿500元給被告，叫被告幫伊拿毒品海洛因或是嗎啡，被告把錢拿去，約半個小時後拿毒品在山上鄉加油站附近交給伊，被告是開車到加油站，到了以後，開車窗從窗戶交給伊等語（見原審卷一第184頁背面至第185頁、第189頁正面及背面）；是依證人田世坤之證述內容，可知證人田世坤曾於98年11月23日晚上7時至8時間以公用電話撥打被告行動電話，聯絡被告前往臺南縣山上鄉明和村之加油站，欲向被告購買毒品，被告接到電話後約半小時到達加油站，收受證人田世坤交付購買毒品之價金500元後離去，又約半小時後，再度開車回到山上鄉加油站，並交付證人田世坤毒品海洛因1包。
⒉參以原審向遠傳電信股份有限公司調閱被告所持用之000000
0000號及0000000000號行動電話自98年11月1日起至同年月24日之雙向通聯紀錄與基地台位置，可知證人田世坤確實於98年11月23日晚上8時8分13秒以0000000號公用電話撥打被告0000000000號行動電話，通話時間為11秒，至8分24秒結束通話（見原審卷一第103頁），對照證人田世坤前揭所述：伊與被告於98年11月23日晚上8時8分通話，約30分鐘後，被告駕車前往山上鄉加油站與伊見面並收取價金500元；被告收錢後約隔半小時才再度開車前去加油站與伊見面並交付1包海洛因等語，足見被告與證人田世坤第1次見面並收取價金之時間應約於同日晚上8時38分許，嗣被告交付海洛因予證人田世坤之時間則應約於同日晚上9時8分許。
⒊勾稽比對證人田世坤上開證述情節，與前揭遠傳電信公司函
覆之被告持用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄與基地台位置所示，證人田世坤於98年11月23日晚上8時8分13秒以0000000號公用電話撥打被告0000000000號行動電話，通話時間為11秒，至8分24秒結束通話，而被告此次通訊所持上開行動電話門號使用之基地台位於臺南縣善化鎮小新里小新營367號13樓樓頂（見原審卷一第103頁），被告與證人田世坤通話完後，此門號行動電話下一次通話時間為8時38分48秒，所使用之基地台位置為臺南縣○○鄉○○○路○段○○○號12樓之2（見原審卷一第103頁），此後一直到當日晚上10時47分止，被告通聯紀錄之基地台位置均在臺南縣歸仁鄉境內（見原審卷一第103至107頁），是依上揭遠傳電信公司函覆之被告持用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄與基地台位置可知，被告於98年11月23日晚上8時38分以後之通話基地台均在臺南縣歸仁鄉境內，並未曾出現在臺南縣山上鄉境內。且衡之「臺南縣善化鎮小新營367號13樓樓頂」基地台之最大涵蓋範圍：東至國道3號善化交流道，西至善化鎮小新里，南至小新里/台一省道，北至牛庄里/台一省道（見原審卷二第5頁），均未及於臺南縣山上鄉明和村。另處於臺南縣山上鄉明和村232號加油站位置通話，其所使用之基地台有3個，分別在臺南縣山上鄉南州村327號13樓樓頂、臺南縣山上鄉明和村256號及臺南縣善化鎮茄拔510號（見原審卷二第7頁），亦均非被告前揭0000000000號行動電話通話紀錄所顯示基地台位置之臺南縣善化鎮小新里小新營367號13樓樓頂或臺南縣○○鄉○○○路○段○○○號12樓之2等臺南縣歸仁鄉境內（見原審卷一第103至107頁）。由此客觀通聯紀錄足證被告不可能於98年11月23日晚上8時8分與證人田世坤通話後，約隔30分鐘許在臺南縣山上鄉明和村加油站與證人田世坤見面收取價金500元，又離開去拿毒品海洛因，約隔30分鐘許再返回該加油站交付毒品海洛因予證人田世坤。
⒋另證人 劉金龍 於原審審理時具結證稱：98年11月間某個晚上
有接到被告打的電話，說他車子壞掉，人在善化；伊與修車師傅 張俊欽 一起開車自歸仁出發跑南二高到善化找被告；被告有在19時36分撥打伊0000000000號行動電話門號，伊在19時38分回撥被告0000000000號行動電話門號；8時11分因找不到被告位置，有再撥打電話給被告，後來在善化啤酒廠附近找到被告；被告車子是方向主機壞掉；當時是要拖吊回歸仁修理，但因為拖吊費與在當地修理費不成比例，所以車子就留在當地請人幫忙處理，伊就載被告與其女友回到歸仁被告住處等語（見原審卷一第200至202頁），經與被告另持有之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄顯示：「該0000000000號行動電話於98年11月23日19時36分20秒至20時11分27秒間與證人劉金龍之0000000000號行動電話有多次通聯紀錄，且被告上開門號自98年11月23日19時35分起至20時11分止，該段期間內之通聯基地台位置均係在臺南縣善化鎮小新營367號13樓樓頂，同日20時44分之通聯基地台則在臺南縣○○鄉○○村○○○街○○號」等情（見原審卷一第120至121頁），相互印證結果，顯見被告於98年11月23日19時35分起至同日20時11分止，其所在位置確係在臺南縣善化鎮小新營基地台位置附近，且證人劉金龍之證述內容，確與被告0000000000號行動電話門號98年11月23日19時35分起至20時11分止之雙向通聯紀錄所顯示之基地台位置相符，堪信證人劉金龍所述為真實。是被告辯稱：伊於98年11月23日當晚7時26分進入善化啤酒廠附近，因車輛故障，打電話聯絡修車師父劉金龍前去拖吊，迄至同日晚上8時38分回○○○鄉○○○○段期間均在善化啤酒廠附近等語，信而有徵，顯非虛妄之詞。至於被告於警詢及偵查中雖曾供稱：伊沒有販賣毒品給田世坤，是一起幫田世坤買海洛因，但還沒有交給田世坤就被警方查獲。田世坤有還伊500元，伊有跟田世坤說一起集資購買海洛因等語（見警卷第2至3頁、偵卷第26至27頁），然其供述情節，顯與證人田世坤前揭證稱：伊於98年11月23日晚上7時至8時間以公用電話撥打被告行動電話，聯絡被告前往臺南縣山上鄉明和村之加油站，欲向被告購買毒品，被告接到電話後約半小時到達加油站，收受證人田世坤交付購買毒品之價金500元後離去，又約半小時後，再度開車回到山上鄉加油站，並交付證人田世坤毒品海洛因1包等語不合，且查無其他補強證據足以擔保被告此部分供述之真實性，是亦難僅憑被告之上開供述即遽認被告有販賣海洛因予田世坤之犯行。
⒌公訴意旨雖謂本件查獲過程，係由員警於98年11月24日上午
11時10分許查獲被告後，欲載被告返回警局製作筆錄，途中有欲向被告購毒者撥打被告所持用電話，並由承辦員警接聽，已據證人即員警 黃俊欽 、張金全證述在卷，並與證人田世坤證述其遭員警查獲向被告購買毒品過程與被告雙向通聯紀錄相符。縱證人田世坤未能明確記憶購毒時間，且對於雙方碰面及等待時間亦僅係推估，然卻對購買方式能明確且一致之供述，足認其供述購買毒品一事係屬事實等語；但查：
⑴依公訴人所起訴之被告於98年11月23日晚間8時8分許，以
其所持0000000000號行動電話為聯絡工具，與證人田世坤聯繫後，於同日晚間8時38分許在臺南縣山上鄉明和村232號加油站旁交付500元之海洛因予田世坤之犯罪事實，證人田世坤之指證情節，核與卷附上述客觀之電話通聯紀錄明顯不合，已如前述，而電話通聯紀錄，具有客觀、不變易之特性，此與證人之供述證據則常受供述者之記憶力、觀察認知角度、自由意志變化等主、客觀不確定因素，致影響其真實性有所不同，是以證人田世坤指證被告於98年11月23日販賣500元海洛因予伊之證言之真實性，既值商榷，且無其他補強證據足資佐證，揆諸證據裁判主義及嚴格證明法則，自難僅憑證人田世坤之單一指證而遽認被告有於98年11月23日販賣500元海洛因予證人田世坤之犯行。
⑵又證人田世坤於原審證稱：伊於98年11月24日約12點許，
用公共電話打給被告，要問被告有無地方可以拿毒品，當時伊打給被告時應該是警察接電話，伊沒有跟被告講到話。因為當天被告被警察抓到，伊打電話給被告時，被告就帶警察來，伊就被警察抓到了等語（見原審卷一第183頁背面至第184頁正面），證人即員警張金全於原審證述：
98年11月24日伊與另二位員警 許文煒 、黃俊欽從善化衛生所跟隨可疑為施用毒品者到高速公路路橋下，與他們距離至少3、50公尺，看到時他們已經交易完成，他們已經離開，剩被告騎機車慢慢往新化方向走。伊判斷在衛生所喝美沙冬的人不可能會再帶藥去衛生所，所以伊就跟蹤被告，攔查被告，被告有拿出毒品，伊等就將被告逮捕，被告跟著伊等上車，被告一路上一直拜託不要辦他，他會配合，之後被告電話就一直響，伊經過被告同意，拿被告的電話來聽，對方問「是否方便？」，伊回答「有，你在哪？」，對方就說了一個地方，被告看到電話說在山上鄉一間統一超商並帶伊等去，後來就在統一超商等到田世坤，田世坤也一直拜託不要辦他，伊就請田世坤回派出所當證人等語（見原審卷一第244至246頁），參以卷附98年11月24日被告所持0000000000號行動電話通聯紀錄（見原審卷一第112至114頁、第116至117頁），固足徵證人田世坤於98年11月24日中午以公共電話撥打被告行動電話時，由員警張金全持接該電話後，旋即由被告帶同員警前來查獲證人田世坤無誤，然基此事實並不足以反推證明被告於98年11月23日晚間8時8分許，以其所持0000000000號行動電話為聯絡工具，與證人田世坤聯繫後，於同日晚間8時38分許在臺南縣山上鄉明和村232號加油站旁交付500元之海洛因予田世坤之事實為真實。是公訴人據此主張證人田世坤供述其於98年11月23日晚間向被告購買毒品係屬事實等語，難謂可採。
⑶再證人即員警黃俊欽於原審證稱：本案主要負責人是張金
全所長，當天參加本案查緝工作有張金全所長、警員許文煒及伊，總共三個人，當天早上伊等【定點】在高速公路橋下等待，約在10點多就開始在那邊等，當天有看到人，因為當時【伊有拿DV攝影機】，距離大概50公尺，當天包括被告共有2個人在涵洞底下，【被告跟那個人接觸至少有5分鐘後離開涵洞底下】，被告騎摩托車要離開時，張金全所長就說快跟上，【伊等真的有拍DV】，因為當時張金全所長沒有指示伊要留下來，故派出所的學長會把之前攝影機的資料刪掉等語（見原審卷一第203至205頁），經與證人張金全於原審證述：伊等【跟蹤】從衛生所出發之摩托車，【沒有錄影】，伊等到現場就看到被告與騎摩托車之人好像有一些交換交易的動作，【伊等車子轉彎過去後，他們已經講完走了】，伊就叫許文煒追直行的人。黃俊欽坐在警車後面，伊坐在警車前面，黃俊欽有無錄影伊不知道，伊確定伊沒有錄影，伊沒有交代黃俊欽錄影，伊是依當警察20幾年的經驗，直覺判斷騎摩托車的人是跟被告買，而不是被告跟騎摩托車的人買，伊沒有看到對方拿錢給被告等語（見原審卷一第247頁背面至第250頁）互核，足見其2人就本案如何查獲、被告與另位騎士之交易過程、有無拍攝毒品交易經過等重要情節之供述並不完全相同，且又異於常規之未保存當時拍攝之毒品交易錄影資料（見原審卷一第136頁），是尚難僅憑員警之主觀判斷及上開證言而遽對被告為不利之認定。
⒍按毒品販賣行為，本於一行為一罪一罰之原則，各次販賣毒
品犯行，均應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明。而施用毒品者，其供述之憑信性本不及於一般人，施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。綜參上開各情，證人田世坤雖於偵訊及原審審理中證稱：伊於98年11月23日晚上8時許撥打被告之行動電話表示要購買毒品海洛因，被告約於30分鐘後先向伊收取價金500元，再於30分鐘後交付毒品海洛因1包予伊云云，然其所述購買毒品之時間及過程均與卷內所附被告持用之0000000000號及0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄以及證人劉金龍之證述內容不符，顯見證人田世坤之證言，難謂信實可採。此外，依證人即員警黃俊欽、張金全之前揭證言，亦不足據以認定被告有於前揭時地販賣第一級毒品海洛因予證人田世坤之犯行。從而，本件被告被訴於前揭時地販賣第一級毒品海洛因予證人田世坤1次之罪嫌，依檢察官所提出之證據及其闡明之證明方法，均不足為被告有罪之積極證明。
㈡被告被訴販賣第一級毒品海洛因予楊義聰部分：
⒈勾稽證人楊義聰於99年1月4日偵訊中證稱：伊以0000000000
號撥打被告0000000000號電話跟被告聯絡，98年11月19日下午1點多伊在戶籍地跟被告買了1包500元海洛因，沒有以電話跟被告聯絡，而是透過「慶仔」介紹，這次是在路上遇到，警詢筆錄記載早上10時許有誤。98年11月23日下午1時許跟被告聯絡購買500元海洛因，被告於同日下午1時36分打電話給伊說他到了，要伊出去拿，伊在同日下午1時38分許在伊上址住處旁的水溝旁拿到海洛因等語（見偵卷第62至63頁）；嗣於原審審理時到庭具結證稱：伊使用之0000000000行動電話在98年11月23日下午1時18分20秒撥打電話給被告，是要拜託被告幫伊調毒品，伊現在忘記當初要調多少，之前跟警察及檢察官要跟被告買500元海洛因是實在。當天是被告在 謝志宏 小兒科醫院對面廟旁邊交給伊，伊之前跟警察及檢察官說交易的地點是在善化鎮北子店116巷16號之2住處附近水溝旁…善化啤酒廠那裡…，實際交易地點係在住處後面那裡。伊之0000000000電話於下午1時18分20秒打給被告之後，在1時36分，被告又用0000000000的行動電話撥伊之0000000000行動電話後約10至20分鐘交易成功。除了98年11月23日伊打電話給被告以外，伊沒有再向被告購買過毒品，朋友「 阿華 」曾經帶伊去過1次。伊之前說的「慶仔」就是「阿華」等語（見原審卷一第192至194頁、第197頁、第199頁）；足見證人楊義聰於偵訊中係證述伊於98年11月19日下午透過「慶仔」之介紹，向被告購買500元之海洛因；嗣於同年11月23日下午1時許又再次與被告聯絡購買500元海洛因，並於同日下午1時36分與被告電話聯絡後2分鐘即1時38分，在伊戶籍地（善化鎮北子店116巷16號之2）旁的水溝旁拿到被告交付之海洛因。但於原審審理時則又改稱伊於98年11月19日向被告購買過1次海洛因，是「阿華」介紹的，「阿華」就是「慶仔」，因為「阿華」沒有電話，才會拿伊之電話與被告聯絡購買毒品；同年月23日當天下午1時18分與被告聯絡後，被告在同日下午1時36分打電話給伊，隔約10至20分鐘後，被告在伊那裡的醫院旁邊交付毒品。然經檢察官提示證人楊義聰先前於偵查中係陳述在「戶籍地旁的水溝旁」交付毒品後，證人楊義聰乃又改稱「是，善化啤酒廠那裡」，經檢察官再度訊問實際交易地點後，復又改稱「住處後面那裡」，檢察官復問證人楊義聰是否在其住處後面時，才又改稱是等情，堪以認定。
⒉衡以證人楊義聰上開2次證述之內容，多有矛盾齟齬之處，明顯欠缺憑信性，茲敘明理由如下：
⑴按被告以外之人於審判外之陳述，不具有刑事訴訟法得作
為證據之特別規定，固不得做為認定被告犯罪之證據，然無妨於作為彈劾證人於審判時所為證述信憑性之彈劾證據，先予敘明。證人楊義聰於警詢所為之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力，已如前述，然證人楊義聰於偵查及原審審理中2度到庭具結作證，其偵、審中之證述內容本互有出入，且偵、審中之證述又與警詢之供述內容不同，本院自得以證人於警詢中之供述作為彈劾其偵、審中證述內容真實性之彈劾證據。
⑵關於證人楊義聰如何與被告認識，進而向被告購買毒品之經過：證人楊義聰前於98年11月25日第1次警詢中供稱：
是透過吸毒的朋友「阿慶」介紹得知被告有在買賣海洛因，被告有留0000000000號行動電話，之後伊即於98年11月19日10時許、98年11月23日10時許，撥打被告之0000000000號行動電話向被告購買2次海洛因云云（見偵卷第46頁）。嗣經員警調閱被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄後，於99年1月4日第2次警詢時提示予證人楊義聰，告知其與被告只有98年11月23日13時18分1次通聯紀錄後，證人楊義聰即於該次警詢筆錄改稱：伊是向被告購買2次沒錯，第一次是在98年11月19日10時許，在山上鄉南二高橋下伊朋友「綽號 黑仔 」介紹購買，現在「綽號黑仔」伊找不到了，當時伊向被告購買500元1包，是被告親自將毒品海洛因給伊，伊交付錢給被告，並留被告行動電話云云（見偵卷第50頁）。是證人楊義聰關於如何與被告認識，第一次是如何向被告購買毒品，不惟在偵、審中之證述互有歧異，甚至2次警詢中所為之陳述亦與偵、審中之證述內容不符，則證人楊義聰究竟是透「黑仔」、還是「阿華」，亦或是「慶仔」介紹向被告購買毒品？而證人第一次向被告購買毒品，究竟是自行打電話向被告購買？還是「黑仔」帶證人楊義聰在南二高橋下購買？又或者是證人楊義聰在路上碰到「慶仔」而介紹購買？證人楊義聰之前後供述多有不一，其證言之真實性，顯屬可疑。
⑶又關於證人楊義聰於98年11月23日向被告購買毒品之交易
時間，證人楊義聰於偵、審中所為之證述，或說在同日13時18分打電話給被告，同日13時36分接到被告電話，同日13時38分就拿到毒品；或說在同日13時36分接到被告電話通知後，隔約10至20分鐘後才拿到毒品，衡其於偵、審中之證述雖有10至20分鐘之差異，但至少所述交易時間均在該日中午過後之13時30分許。然證人楊義聰於第1次警詢時供稱：98年11月23日當天是上午10時許向被告購買毒品（見偵卷第46頁），待第2次警詢時經警員告知證人楊義聰與被告之電話通聯紀錄所示之通話時間是98年11月23日13時18分後，證人始改稱是同日下午13時18分打電話購買海洛因（見偵卷第50頁），於偵訊中經提示全部被告行動電話通聯紀錄後，即供稱是同日13時18分打電話聯絡被告，被告在13時36分回撥電話告知已到達云云。由此可見，證人楊義聰對於是何時向被告購買毒品，並無所悉，完全是配合檢警人員所提示被告通聯紀錄上所示與伊通話之通聯紀錄時間而為供述，是其所為之供述是否與事實相符，並無相關通話內容之監聽錄音或譯文資料可資佐證，洵難遽採。
⑷再關於證人楊義聰與被告交易毒品之地點，證人楊義聰於
警詢及偵查中均證稱98年11月23日之毒品交易地點係在伊住處（臺南縣善化鎮北子店116巷16號之2）後方水溝旁（見偵卷第47頁、第50頁），然其於原審審理時卻另證稱是在「我們那裡的醫院（謝志宏小兒科，以下簡稱宏科醫院）旁邊」，嗣經檢察官提示證人楊義聰於偵訊中係證稱在戶籍地旁水溝邊交易後，又改稱是在善化啤酒廠那裡交易。惟依卷附Google地圖所示，宏科醫院距離證人楊義聰戶籍地有2.4公里，開車需費時6分鐘，善化啤酒廠距離證人楊義聰戶籍地有2.3公里，開車需費時5分鐘，而宏科醫院與善化啤酒廠距離3.3公里，開車需費時9分鐘（見原審卷一第231至233頁），可見證人楊義聰所稱與被告交易之3個地點，彼此間距離有2.3至3.3公里不等，其間距離可說非近，以證人楊義聰所證其與被告交易次數不多，若確曾與被告在當中某地進行毒品交易，當不致有誤認之情形。
又參以原審向遠傳電信股份有限公司調閱被告所持用之0000000000號行動電話自98年11月1日起至同年月24日之雙向通聯紀錄與基地台位置顯示，被告於98年11月23日13時36分與證人楊義聰通話後，被告之上開門號下一次通話時間係在同日14時1分，通話基地台為臺南縣永康市○○○路○○○號2樓樓頂（見原審卷一第95頁），而此基地台之最大涵蓋範圍：東至臺南縣永康市○○○路○○○號，西至臺南縣永康市○○○路○○○巷，南至臺南縣永康市○○路○段○○○巷，北至臺南縣永康市○○路○○○巷，有遠傳電信股份有限公司100年7月6日遠傳（企營）字第10010700157號函附「臺南縣永康市○○○路○○○號2樓樓頂」之基地台涵蓋最大範圍及其行政區域在卷可參（見本院卷第58至59頁），是依證人楊義聰於原審審理時之證述，被告於98年11月23日13時36分與證人楊義聰聯絡後，約隔了10至20分鐘後，始將毒品交付證人楊義聰，亦即被告交付毒品予證人楊義聰之時間約於同日13時46分至56分之間，準此而言，不論被告與證人楊義聰交易毒品之地點是證人楊義聰戶籍地後面水溝旁、或是宏科醫院、或是善化啤酒廠，然依卷附Google地圖所示，自證人楊義聰所述前揭交付毒品地點，至被告持用之上開門號下一次通話時間係在同日14時1分之通話基地台為臺南縣永康市○○○路○○○號2樓樓頂涵蓋最大範圍及其行政區域，其所需車程時間約於27分鐘至37分鐘之間（見本院卷第97至143頁），故不論被告與證人楊義聰交易毒品之地點是在證人楊義聰戶籍地後面水溝旁、或在宏科醫院、或在善化啤酒廠，被告均無法在同日14時1分許回到臺南縣永康市○○○路○○○號附近，利用該處設置之基地台與他人進行通話。
⑸是綜上情以觀，證人楊義聰所稱伊於98年11月23日13時36
分許，向被告購買毒品海洛因之證述內容，顯非事實。此外，亦無其他補強證據足資證明被告於前揭時地有販賣海洛因予證人楊義聰之犯行，自難僅憑證人楊義聰於偵查及原審審理時所為與事實不符之指證及單純之通聯紀錄，而遽認被告涉有公訴人所指之販賣第一級毒品之罪嫌。
⒊公訴意旨雖謂證人楊義聰於偵訊、審理時證述於98年11月23
日向被告購買毒品地點為其位於臺南縣善化鎮北子店ll6巷16號之2住處後方水溝附近，核與被告行動電話基地台所示位置相符，足證被告於是時確有至證人楊義聰之住處後方無誤等語。但查：細譯證人楊義聰於原審審理時之證述，被告於98年11月23日13時36分與證人楊義聰聯絡後，約隔10至20分鐘後，始將毒品交付證人楊義聰，亦即被告交付毒品予證人楊義聰之時間約在同日13時46分至56分之間，是縱認被告與證人楊義聰交易毒品之地點是證人楊義聰戶籍地後面水溝旁，然依卷附Google地圖所示，自證人楊義聰所述該交付毒品地點，至被告持用之上開門號下一次通話時間係在同日14時1分之通話基地台「臺南縣永康市○○○路○○○號2樓樓頂」涵蓋最大範圍及其行政區域，其所需車程時間約需30分鐘之久，已如前述，足認被告應無法於同日14時1分許即回到臺南縣永康市○○○路○○○號附近，利用該處之基地台與他人進行通話。是綜合證人楊義聰之證言及通聯紀錄等參互斟酌判斷，證人楊義聰所述之毒品交易過程與客觀之通聯紀錄基地台位置不相吻合，要難遽信。公訴意旨僅憑單一時間點之通聯紀錄而割裂證據之整體評價判斷，並資為對被告不利之主張，應不足採。
㈢綜上所述，證人田世坤與楊義聰雖均證稱向被告購買第一級
毒品海洛因云云，然其2人所為之證述內容有如上揭前後矛盾且與卷內非供述證據不符之情形，要難徒憑其2人與事實不符之證言而遽認被告有公訴人所指稱販賣第一級毒品海洛因之犯行。從而，公訴人所指被告涉犯販賣海洛因次予田世坤、楊義聰之罪嫌，尚未能舉證達令人信實無疑而無合理懷疑之程度，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因予田世坤、楊義聰之犯行，應認被告犯罪不能證明，基於無罪推定之原則，自應諭知被告此部分無罪之判決。
五、原審以公訴人所提出之證據，並不足為被告有罪之積極證明，而為被告無罪之諭知，核無違誤。公訴人上訴意旨仍以被告所涉販賣第一級毒品罪責明確為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國100年10月4日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官廖文靜中華民國100年10月5日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。