裁判字號：最高法院113年台上字第3179號刑事判決
裁判日期：民國113年08月28日
裁判案由：家暴傷害
最高法院刑事判決113年度台上字第3179號上訴人黃○銘上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月9日第二審判決（113年度上訴字第1033號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第3283號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人黃○銘有如原判決犯罪事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人犯傷害罪刑，並諭知所處有期徒刑如易科罰金之折算標準。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由
三、上訴意旨略以：依卷附告訴人即被害人林○○與上訴人之配偶林○○於通訊軟體LINE對話紀錄所示，告訴人表明：「我拿著電擊棒，妳老公敢上樓，我電擊棒伺候，說到做到」。可見告訴人對上訴人先有恐嚇行為。又告訴人因罹患憂鬱症，長年與家人相處不睦，然上訴人並無傷害告訴人之動機。上訴人欲進入屋內時，告訴人即推擠上訴人，告訴人並撿拾物品攻擊上訴人之頭部。上訴人為排除告訴人之不法攻擊，才與告訴人發生拉扯，並壓制告訴人。足認上訴人並無傷害之故意，且所為符合刑法第23條之正當防衛規定。至於告訴人之傷勢，可能是雙方拉扯時，不慎撞擊所致，並非上訴人故意傷害之結果。原判決未詳加調查、審酌上情，亦未依聲請調閱告訴人之病歷資料，逕認上訴人有傷害犯行，其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡、理由不備及適用法則不當之違法。
四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
又刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」係以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，出於防衛自己或他人權利，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之違反法秩序行為。所稱「現在」，乃有別於過去與將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已經開始、正在繼續而尚未結束而言。若不法侵害已成過去或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，均無由成立正當防衛。因此，若侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。況互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上，苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，仍無從主張正當防衛。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以告訴人之證詞，並參酌卷附第一審勘驗事發現場監視器錄影畫面所製作勘驗筆錄（下稱勘驗筆錄）、驗傷診斷書暨驗傷病歷及照片等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯：其基於正當防衛，與告訴人拉扯，並無傷害之故意云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：依勘驗筆錄所載，告訴人僅有舉起拖鞋之動作，上訴人即徒手推向告訴人，使其跌坐在椅上，並抓住告訴人之手，再以其雙手按壓告訴人之頭部，撞擊桌面。嗣雙方拉扯、倒地後，上訴人猶以其雙手壓制告訴人，並撞擊地面等情。對於上訴人而言，難認有現在不法之侵害存在，且上訴人所採取之手段係主動攻擊，尚非單純基於防衛所為，可見其主觀上亦非基於防衛之意思，不符正當防衛之構成要件，而係基於普通傷害之不確定故意而為之旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。上訴意旨任意指摘：原判決認定上訴人有傷害犯行違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。
㈡所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要
關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。
原判決說明：告訴人有無身心疾病，與上訴人傷害犯行間，難認有具體關聯性，而無調查必要之旨。上訴人聲請調查告訴人有無疾病一節，既與上訴人有無傷害犯行之構成要件之待證事項，並無直接關聯性，即無從據以推翻原判決認定之事實。原審未贅為調查上情，難認有調查職責未盡之可言。此部分上訴意旨任意指摘：原判決未調查告訴人之病歷資料違法云云，並非適法之第三審上訴理由。又卷查上訴人於第一審及原審審理時，均未曾聲請與告訴人進行對質詰問。且原審審判長於審理時，已依法提示告訴人於警詢中之證詞，並告以要旨，使上訴人就此有表達意見及辯論之機會等情，可見原審已依法調查證據。此部分上訴意旨漫詞指摘：原審未使上訴人與告訴人進行對質詰問違法云云，同非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件既應從程序上駁回上訴，則上訴人請求本院從輕量刑，即無從審酌。又本件上訴人所犯刑法第277條第1項傷害罪，依民國112年6月21日修正公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。本件於前述修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於法院(即112年3月21日繫屬於第一審法院，見第一審審訴字卷第5頁)。依上述說明，應依施行前之法定程序終結之，自屬得上訴於第三審法院之案件，均併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文中華民國113年8月28日
刑事第四庭審判長法官李錦樑
法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國113年9月2日