裁判字號：最高法院91年台上字第5994號刑事判決
裁判日期：民國91年10月24日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五九九四號
上訴人即自訴人兼自訴人 彭信
丁○○代理人 陳煥生 律師上訴人（即被告）乙○○
丙○○被告甲○○右一人選任辯護人 蔡宏修 律師右上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第五八五五號，自訴案號：台灣 台北 地方法院八十六年度自字第二三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、有罪（即乙○○、丙○○）部分本件原判決認定上訴人即被告乙○○係台北市○○○路○段○○○號五樓忠來有限公司（下稱忠來公司）負責人，經營不動產仲介及代書業務，於民國八十四年四月二十六日在聯合報刊發「忠來融資」廣告，招徠生意，適有在台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號（坐○○○鎮○○段成福小段八二六之七地號建地，面積八二七平方公尺，登記為自訴人 彭信介 所有）經營援山布業有限公司（下稱援山公司）之自訴人兼彭信介（已於原審審理中死亡）之承受訴訟人丁○○（原名 彭瑞彰 ，於八十五年六月二十二日更名），因積欠地下錢莊款項而週轉困難，乃與乙○○接洽貸款事宜，旋乙○○知悉丁○○、彭信介父子因欠 蔡明泉 新台幣（下同）二百萬元，而以上開房地設定最高限額二百五十萬元抵押權予蔡明泉，另因向安泰商業銀行貸款九百萬元，而以上開房地設定最高限額一千零八十萬元抵押權予該銀行，且彭信介就緊鄰上開土地○○○鎮○○段成福小段三一二地號農地，有一五七一分之七七八債權、抵押權、永久使用權等情，竟意圖為自己不法之所有，向丁○○誆稱：伊與銀行關係良好，可協助以前開房地再抵押借款六百萬元及信用貸款六百萬元云云，使丁○○信以為真，惟迄同年七月二十六日仍無下文，丁○○不得不於該段期間另向其他地下錢莊借款應急而債務加大，週轉更困難，乙○○見時機成熟，遂於同月二十七日上午，向丁○○聲稱：銀行貸款已緩不濟急，伊可幫忙向伊僱用之代書 陳昭文 先週轉六百萬元，惟須將上開房地所有權狀及辦理設定抵押權登記所需證件交付，俾辦理設定抵押權，以擔保該債權，且一週內可再向高雄區中小企業銀行申辦貸款後，即行將該等證件返還云云，使丁○○不虞有詐，交付上開權狀等證件予乙○○，乙○○則交付六百萬元予丁○○。嗣乙○○、陳昭文與上訴人即被告丙○○基於概括之犯意聯絡，於當日下午二、三時左右，以辦理設定抵押權需用印章為由，請彭信介攜帶印鑑章至忠來公司後，要求彭信介在乙○○先前所製作，並經丙○○事先在買主欄上簽名之不動產買賣契約（含前開房地所有權及前開農地抵押權、永久使用權）賣主欄上簽名，因彭信介誤以為係辦理設定抵押權，乃依指示簽名，並將印鑑章交付乙○○，轉交陳昭文蓋用於該不動產買賣契約、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地建築改良物抵押權設定契約書，陳昭文隨即製作有關設定本金最高限額七百八十萬元抵押權予陳昭文之文件，並於同日送至台北縣樹林地政事務所收件，於同月二十九日辦竣抵押權設定登記，以擔保上開六百萬元借款。嗣丁○○、彭信介父子於同年八月十六、七日向台北區中小企業銀行海山分行申得信用貸款三百萬元，由乙○○全數取交陳昭文，以充償所欠陳昭文六百萬元之部分借款，乙○○則表明無法再借得款項，致丁○○、彭信介父子無法渡過難關，而於同年九月六日舉家為躲債而遷移。詎乙○○竟於同年九月八日著陳昭文偽填另份土地建築改良物抵押權設定契約書（偽造彭信介署押），連同申辦抵押設定相關文件，持向上開樹林地政事務所申辦設定本金最高限額六百萬元抵押權予乙○○，使該地政事務所承辦人員於同年九月十一日將該不實事項登載於職務上所掌之房地登記簿上，並發給乙○○他項權利證明書。丙○○、乙○○又於同年十月二十三日，在忠來公司命陳昭文將前開空白土地建築改良物買賣所有權移轉契約書交予不知情之 陳姿樺 （時任陳昭文代書助理）偽造彭信介署押，連同申辦所有權移轉之相關文件，持向上開地政事務所申辦房地所有權移轉登記予丙○○，亦使該地政事務所承辦人員將此不實事項於同月二十四日登載於職務上所掌房地登記簿上，並發給丙○○房地所有權狀，均足以生損害於彭信介及地政機關管理不動產之正確性等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判依牽連犯，從一重分別論處乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑及丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決事實認乙○○、丙○○與陳昭文於八十四年七月二十七日下午二、三時左右，以辦理設定抵押權需用印章為由，請彭信介攜帶印鑑章至忠來公司後，要求彭信介在乙○○先前所製作，並經丙○○事先在買主欄上簽名之不動產買賣契約賣主欄上簽名，因彭信介誤以為係辦理設定抵押權，乃依其指示簽名，並將印鑑章交乙○○轉交陳昭文蓋用其上等情。理由內並引彭信介之指訴，資為乙○○、丙○○二人犯罪之論據之一。而彭信介於第一審調查時供稱，該不動產買賣契約書上其簽名及印章為真正，但當時該契約書係空白的，伊以為係辦貸款借錢等語（見第一審卷㈠第八十三頁），然不動產買賣與抵押權設定，係屬截然兩事，依卷附不動產買賣契約書記載，其文件標題為「不動產買賣契約書」，文末立契約書人欄，亦分列買賣雙方，一望即知（見同上卷第八十六至八十八頁），除非係目不識丁之人，否則對其係屬不動產買賣之文件，衡情應無誤認可能，是該彭信介上開供詞之真實性，已屬可疑。而第一審就該不動產買賣契約書上究係先蓋章，後書寫其內容，或係先書寫內容，後蓋章乙節，函請法務部調查局鑑定結果，認係先書寫內容，後蓋彭信介印文，有該局鑑定通知書可按（見第一審卷㈡第一四二頁），似徵 彭某 上開供詞，與實情不符，非無瑕疵可指，原審對之未加釐清，遽採為乙○○、丙○○犯罪之論據，且於判決理由內，既未敘明該鑑定結果有何不盡、不實之處，乃認其不足為有利於李、 許二 人之認定，其採證即非適法。㈡有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬證據理由矛盾之違法。依原判決認定之事實，乙○○、丙○○係與陳昭文，先後於八十四年九月八日、同年十月二十三日，分別以偽簽彭信介署押方式，偽造土地建築改良物抵押權設定契約書及土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，並持向台北縣樹林地政事務所，申請為抵押權設定及所有權移轉登記等情。判決理由內並引該土地建築改良物買賣所有權移轉契約書為其基礎，且說明該抵押權設定契約書及所有權移轉契約書上偽造之彭信介署押，應依刑法第二百十九條規定，宣告沒收。然稽諸卷證，並未見上開土地建築改良物抵押權設定契約書及土地建築改良物買賣所有權移轉契約書附於卷內，則原審係以卷內並不存在之證據，採為判決之基礎，當然違背法令。㈢乙○○於原審具狀辯謂伊貸予丁○○父子六百萬元後，復於八十四年八月間，為援山公司向台北企銀海山分行洽商信保基金貸款三百萬元，並請友人 張苒奭 擔保， 張某 恐援山公司屆期無法償還，要求援山公司提供相對擔保，設定抵押予伊或張某等語，證人張苒奭於原審調查時亦到庭結證此情屬實（見原審卷㈠第一三二頁）。而證人 陳湧治 於原審調查時結稱八十四年七月二十七日下午，伊在場聽到自訴人（指彭信介）與乙○○談借錢之事，有聽到如果自訴人借錢不還的話，要把房子過戶給乙○○，伊看到其等在簽文件，但自訴人有無寫買賣契約，伊就不知道，另證人 王玉樓 於原審亦證稱八十四年七月二十七日上午，丁○○父子在忠來公司簽抵押權設定契約時，伊確聽見乙○○表示，倘屆時無法還錢，就辦抵押品過戶手續，當天下午丁○○父子返忠來公司拿錢、簽買賣契約，乙○○亦再向其表示屆期不還錢，需以買賣方式移轉所有權，當時彭姓父子並無異議各等語（見原審卷㈡第七、二０二頁正、背面）。是上開證人之供證均係對乙○○、丙○○有利之證據，原判決理由並未說明其等所為證詞有何瑕疵可指，僅泛詞指其不足為有利於李、許二人之認定，或謂係屬迴護之詞，乃將上開有利之供證，逕予摒棄不採，其證據取捨論斷之職權行使，已不合於論理法則，且有判決理由不備之可議。㈣乙○○、丙○○二人於原審之共同選任辯護人迭次具狀謂乙○○與丁○○父子，於八十四年七月二十七日，辦理該六百萬元抵押貸款時，因 彭氏 父子要求再設法增貸或向銀行轉貸， 李某 為求保障，要求該抵押借款倘屆期無法清償，應辦理移轉過戶，並獲彭氏父子同意，而丙○○係李某友人，當時亦在場，乃充當其指定買受名義人，配合簽名、蓋章而已。因乙○○恐該民事抵押契約有流質約款而無效，故於第一審時不敢明言實情，而丙○○亦為配合，均為不實之供述，實則該不動產買賣契約書及移轉過戶申請書均為真正，並無偽造等語（見原審卷㈠第九十一、九十二頁、九十四頁背面、九十五頁、原審卷㈡第一八０頁、二七五頁背面、二七六正、背面、二七九頁）。則乙○○與丁○○父子於八十四年七月二十七日，辦理該六百萬元借款之抵押權設定時，是否確有所指「流質約款」之約定？攸關該不動產買賣契約書及嗣於同年十月二十三日所立土地建築改良物買賣所有權移轉契約書是否偽造之判斷，自有深入根究，以資釐清必要，原審對之未加調查、審酌，且於判決內對李、許二人上開辯詞，復未為必要之說明論斷，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。以上或係乙○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於該二人部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於乙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、無罪（即甲○○）部分本件原判決以自訴人彭信介及上訴人丁○○（兼彭信介之承受訴訟人）於第一審共同自訴意旨略稱：被告甲○○係神馳企業股份有限公司（下稱神馳公司）負責人，與乙○○、丙○○為共同犯罪之意思聯絡，於李、許二人前揭偽造不動產買賣契約書及土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，並予行使，而使彭信介所有上開房地移轉登記為丙○○所有後，為規避土地法第四十三條之規定，復共謀將上開房地移轉登記予神馳公司所有，因認甲○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、第二百十四條之使公務員登載不實及第三百二十條第二項之竊佔罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明 巫某 犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判為無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠原判決理由係以神馳公司於八十四年十二月二十日向高雄區中小企銀台北分行貸款一千二百八十萬元，同日甲○○即匯款九百十萬四千八百三十五元至安泰銀行新莊分行清償彭信介原設定之抵押貸款，陳昭文於同月二十三日又由神馳公司活期帳戶提領現金三百六十四萬九千九百元，該公司復已清償高雄區中小企業銀行所有貸款，有該銀行復函可稽，且甲○○自八十五年一月二十七日起，至八十六年八月二十七日止，計已償還本金二百五十萬元及利息，有匯款申請書、台灣省合作金庫土城支庫等銀行函件足憑。巫某另於八十五年三月十四日、二十日、二十一日、八十六年四月二十九日、同年六月三十日，分別電匯及以支票付款，亦有支票及電匯單影本可按，以上合計達一千六百九十五萬元，扣除代書及過戶稅費十五萬元，實際已付一千六百八十萬元，尚餘尾款一百二十萬元，係因農地部分尚未完成過戶，予以保留未付。參以該房地前經台灣板橋地方法院核定拍賣底價為九百四十五萬元，彭信介前與蔡明泉簽訂買賣價額為一千四百四十三萬元，其經神馳公司委請大華不動產鑑定股份有限公司鑑定其市價為一千五百零一萬零八十元，況八十四年下半年適逢房地產不景氣，其實際成交價若較巿價稍低，亦符常情等由，乃認甲○○所辯該房地確係以一千八百萬元購得，其不知乙○○、丙○○與丁○○父子糾紛之事，與之無共謀情事之語，可以採信，因而為有利於彼之認定。然觀諸卷附國內匯款申請書記載，各該筆款項均係由神馳公司匯予乙○○所經營之忠來公司（見原審卷㈠第四十六至六十三頁），如何得認係與神馳公司向丙○○購買前開房地之價款相關？已有可疑，理由內對之未為必要說明，已嫌理由欠備。且依原判決理由上開論斷，認神馳公司向丙○○購買前開房地價額為一千八百萬元，亦與雙方訂定不動產買賣契約書所載價款為一千四百八十萬元，不相符合（見第一審卷㈡第一一九頁），致所為論斷有與卷證不相一致之違法。㈡丙○○將上開房地售予甲○○，已於八十四年十一月三十日移轉登記予神馳公司（見第一審卷㈠第五十一頁背面），衡情該公司應無遲至八十五、六年間，始陸續付款之可能。是上開支票及電匯單影本能否認係神馳公司向丙○○購買前開房地價款之證明？猶非無疑，原審未深入查究，遽採為有利於甲○○之證據，此項證據取捨論斷之職權運用，顯與論理法則有違。是丁○○上訴意旨，執以指摘原判決關於甲○○部分違背法令，尚非全無理由，應認原判決關於該部分亦有撤銷發回更審之原因。其被訴與偽造私文書部分有裁判上一罪關係之詐欺取財、使公務員登載不實及竊佔罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二十九日