裁判字號：臺灣臺南地方法院96年易字第685號刑事判決
裁判日期：民國96年07月10日
裁判案由：竊盜
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度易字第685號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一五０二號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年；又攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月；又共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、甲○○前於民國九十一、九十二年間，先後因竊盜、恐嚇取財案件，經本院各判處有期徒刑六月確定，並經定應執行有期徒刑十月，甫於九十四年一月一日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，或獨自一人，或與 呂政 祐（已歿，另由檢察官為不起訴處分）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先後於如附表一所示時間、地點，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之特製美工刀及大型剪刀等物，竊得如附表一所示之物。又另行基於意圖為自己不法所有之犯意，或獨自一人或與 湯共民 （另案起訴）共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，先後於附表二所示時間、地點，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之美工刀、虎頭鉗、破壞剪等物，竊得如附表二所示之物。嗣因甲○○、湯共民使用過之保特瓶、飲料杯、煙蒂、台灣啤酒鋁罐等物遺留於如附表二編號二所示之地點，經警於九十五年九月二十日發現後採集送驗ＤＮＡ，而查知上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第八警察隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第一百五十九條之五規定甚明。本案所據以認定被告犯罪之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定，視為同意上開證據具備證據能力；本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成之情況，相關陳述人均未曾主張非出於任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，故該等言詞陳述或書面陳述，均具備證據能力而均得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第四二頁），並經證人即共犯 呂政祐 、湯共民於警詢及偵查中證稱屬實（見警卷第十三至十六頁、第二六至三二頁），核與證人即告訴人乙○○、 許煒珩 指證失竊之情節相符（見警卷第四六頁至五三頁），且有扣押物品目錄表一紙、贓物認領保管單一紙、臺南縣警察局九十五年十月十七日南縣警鑑字第０九五二二０一一六０號鑑驗書一紙在卷可稽（見警卷第六二至六九頁）、現場照片二十二幀（見警卷第七十至七六頁、第八七至八九頁、第九二至九三頁），可見被告任意性自白核與事實相符，應堪採信，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例要旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。被告就如附表一編號一及附表二編號二所示之犯行，分別與呂政祐及湯共民有犯意聯絡並有行為分擔，為共同正犯。另公訴意旨雖認被告與呂政祐就附表一編號二所示之竊盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，惟被告於本院審理時已供稱附表二所示之竊盜犯行係由其一人獨自為之（見本院卷第十七頁），且因呂政祐已死亡，致本院無從令被告與之對質，此外，本院遍查卷內並無其他積極證據證明呂政祐確與被告有共同竊盜之行為，是上開公訴意旨認被告與呂政祐有共同竊盜之犯行，尚有誤會。又按刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，被告於附表一編號一、二所示之行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時之修正前法律論以連續犯。被告先後二次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告就附表二編號一、二所為之竊盜犯行，均係於九十五年七月一日刑法廢除連續犯後所為，無從與附表一編號一、二之竊盜犯行論以連續犯，是被告於附表二所示之二罪，時間不同、犯意各別，應分論併罰。再被告有如事實欄所述前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，關於累犯之問題，被告於受有期徒刑之執行完畢，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，是被告於附表一編號
一、二所示之竊盜犯行，應逕依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告正值壯年，不思以正當工作獲取財物，竟謀不勞而獲，攜帶兇器竊盜，對於人民之安全及財產權危害甚鉅，兼衡其犯後尚能坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑。另按修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，而修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，本件被告就附表一編號一、二之竊盜犯行，係於九十五年七月一日以前所為，附表二編號一、二之竊盜犯行，係於九十五年七月一日以後所為，比較新舊法，應以修正前刑法第五十一條第五款之規定較有利於被告，自應適用行為時之修正前刑法第五十一條第五款之規定定其應執行之刑。至於被告行竊所用之特製美工刀及大型剪刀、虎頭鉗、破壞剪等物，均並未扣案，且據被告供承已遺留於案發現場（見警卷第十一頁），然據證人即員警 馬善武 於本院審理時證稱其到現場時並無發現任何工具（見本院卷第五一頁），則上開工具顯然已經滅失，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告先後於如附表三所示之時間、地點，竊取如附表三所示之物。因認被告另涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定罪事實。次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉犯如附表三所示之竊盜犯行，無非以被告於警詢之自白及證人即被害人乙○○之指訴為其論據。惟查：
（一）被告雖於警詢、偵查及本院審理時坦承有竊盜犯行，惟其於九十五年十月二十七日第一次警詢時坦承有竊盜三次，於九十五年十一月十日第二次警詢坦承偷竊十件，至本院訊問時供稱係偷竊四件，所供已有出入。況且，被告自九十六年三月八日起，於檢察官訊問中均一再辯稱其並未偷竊如附表三所示之物，其係因為毒品藥癮，警察要伊認一認，其希望趕快離開，就隨便答等語。是本件公訴人引為證據之被告自白，前後不一，顯有矛盾，自需有其他積極之補強證據始得作為認定被告犯罪之依據。
（二）被告前開自白之取得，係員警接到被害人失竊承包公司報案，並且針對失竊的時間、地點及失竊的電纜線數量，先予臚列製表並帶被告至現場勘查，復於製作警詢筆錄過程中，由員警提示前開列表供被告閱覽，再由被告口述列表內容逐一製作筆錄，且被告於製作筆錄過程中，因毒癮發作，而向員警表明希望能夠盡快完成警詢筆錄製作等情，業據證人即本件警詢筆錄詢問人馬善武到庭證述：「（問：甲○○對於他偷竊的時間能否清楚交代？）他沒有辦法明確記住是幾日，大概只能講到月份左右；（問：被告確實到哪個地點偷竊，製作筆錄當時他能否明確交代清楚？）沒有辦法；（問：既然沒有辦法，製作筆錄的時候，他是如何陳述的？）我們是根據工程人員報案失竊的公里數，有些部分都是在甲○○的住家附近，所以他就完全承認，如果失竊地點離他們家比較遠（例如古坑、中埔路段），他就沒有承認；（問：你當時對被告製作筆錄的時候，被告對於他住家附近高速公路的公里數，他能否明確清楚講出？）沒有辦法；（問：你先告訴甲○○失竊地點的正確公里數之後，失竊地點是在甲○○住家附近，所以他才承認？）是的；（問：甲○○在警詢筆錄錄音時，確實有明確陳述
334.004公里到334.419公里，這麼明確的公里數嗎？）有，因為我們將附表拿給他看；（問：你的意思是說，你們在製作筆錄當時，你們有將被害人公司所報案的附表給甲○○看？）是的；（問：被害人公司所提出的附表，甲○○看了之後，如何表示？）他說如果在他家附近的，就是他做的，但是如果是在離他家比較遠的路段，就不是他做的；（問：你們在對甲○○製作第二次警詢筆錄時，是否心裡即有盤算他可能涉嫌幾件竊案？）我們從被害公司所提出的附表來看的話，距離甲○○住家附近失竊的就有十件，所以我當時心理就有盤算這十件，應該就是甲○○所作的；（問：甲○○在第二次製作筆錄的過程中，有無向你們反應他毒癮發作或者說他身體不舒服？）有，他當時有說他藥癮發作，身體不舒服，但是我有問他，能否繼續製作筆錄，他說可以；（問：第二次警詢筆錄過程中，甲○○有無表示，希望能夠趕快製作完筆錄，就可以回家？）有，他有這樣講；」等語明確（見本院卷第四六至四九頁）。是以，本件被告係於製作警詢筆錄前，由員警陪同至列表臚列之地點勘查，且其事後製作警詢筆錄時，又係依列表臚列之內容而為陳述，可徵前開自白並非純然出於被告自己之記憶加以敘述，再由警方依被告之自白查獲犯罪事實，反係由警方列舉事證已經明確之案件，命被告依此承認為其本人所為再製作筆錄，此種自白得之方式，縱未經刑求逼供，亦顯具有相當之誘導性，況被告於製作筆錄過程，又有身體不適希望盡快完成筆錄製作之情事，是被告上開自白，即有失其真實性之危險。從而，以此類方式取得之被告自白，雖尚非得遽認為無證據能力，惟自應別有積極之確證加以補強（如再行查訪有無目擊被告犯案之證人之指認；或自被告處扣得失竊之贓物等等），始得據以認定被告之犯行。
（三）再者，本件公訴人雖引用被害人乙○○於警詢時之證言作為證據，惟該被害人之證言均僅係證稱該電纜線係於何時、何地遭竊之情節而已，並無證稱電纜線之失竊與被告有何關聯，是前開被害人之證言自難以證明如附表三所示之電纜線確係被告所偷竊；又參照前開說明，此部分被害人之證言，自亦難作為本件被告自白適格之補強證據。
四、綜上所述，公訴人提出之證據，並無證據可資證明被告有其所指加重竊盜行為；此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指前開犯行，因不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自難遽論被告涉犯加重竊盜罪責；惟上開不能證明被告犯罪部分，公訴人認與被告上揭已起訴判決有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告另於附表四所示之時間、地點，竊取如附表四所示之物。因認被告涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定罪事實。次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。
三、查本件公訴意旨認被告涉犯如附表四所示之加重竊盜犯行，無非以被告於警詢之自白及證人即被害人乙○○之指訴為其論據。惟查：
（一）本件被告雖於警詢、偵查及本院審理時坦承有竊盜犯行，惟其於九十五年十月二十七日第一次警詢時坦承有竊盜三次，於九十五年十一月十日第二次警詢坦承偷竊十件，至本院訊問時供稱係偷竊四件，所供已有出入。況且，被告自九十六年三月八日起，於檢察官訊問中均一再辯稱其並未偷竊如附表四所示之物，其係因為毒品藥癮，警察要伊認一認，其希望趕快離開，就隨便答等語。是本件公訴人引為證據之被告自白，前後不一，顯有矛盾，自需有其他積極之補強證據始得作為認定被告犯罪之依據。
（二）被告此部分之自白，亦如同前述之說明（貳、三、（二）），有失其真實性之危險，而被害人乙○○於警詢時之證言作為證據，惟該被害人之證言均僅係證稱該電纜線係於何時、何地遭竊之情節而已，並無證稱電纜線之失竊與被告有何關聯，是前開被害人之證言自難以證明如附表四所示之電纜線確係被告所偷竊；此部分被害人之證言，自亦難作為被告此部分自白之補強證據。
四、綜上所述，本件公訴人提出之所有證據，並無證據可資證明被告有其所指附表四之加重竊盜行為；此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指前開犯行，因不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自難遽論被告涉犯加重竊盜罪責；惟上開不能證明被告犯罪部分，因公訴人認被告此部分與前開已起訴並經本院論罪科刑之罪間（附表
一、二部分），應予分論併罰，是被告此部分被訴加重竊盜罪嫌部分，依法應諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、修正前刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、修正前刑法第四十七條、刑法第四十七條第一項、修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國96年7月10日
刑事第三庭法官張銘晃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林憶梅中華民國96年7月12日附表一：
┌──┬─────┬────────┬──────┬────┬────┐│編號│時間│地點│犯罪行為人│工具│竊得財物││││││││├──┼─────┼────────┼──────┼────┼────┤│一│94年6月下│國道三號南向331.│甲○○與呂政│特製美工│高速公路│││旬│789公里至331.984│祐共同為之│刀及大型│局南區工││││公里(臺南縣官田││剪刀等物│程處所有│○○○鄉○○段)││（未扣案│之電纜線││││││）│一批│├──┼─────┼────────┼──────┼────┼────┤│二│94年7月10│國道三號北向332.│甲○○單獨為│同上│同上│││日│079公里至332.084│之││││││公里(臺南縣官田││││○○○鄉○○段)││││└──┴─────┴────────┴──────┴────┴────┘附表二：
┌──┬─────┬────────┬──────┬────┬────┐│編號│時間│地點│犯罪行為人│工具│竊得財物│├──┼─────┼────────┼──────┼────┼────┤│一│95年8月15│國道三號南向332.│甲○○單獨為│美工刀1│高速公路│││日晚間7.8│119公里至332.419│之│把（未扣│局南區工│││時許│公里處(臺南縣官││案）│程處所有││○○○鄉○○段)│││之電纜線│││││││一批│├──┼─────┼────────┼──────┼────┼────┼│二│95年9月19│國道三號北向332.│與湯共民共犯│虎頭鉗、│高速公路│││日下午7時│079公里至332.419│之│美工刀、│局南區工││││公里處之橋體箱涵││破壞剪各│程處所有││││內││1支（均│之電纜線││││││未扣案）│（重約20│││││││公斤）│└──┴─────┴────────┴──────┴────┴────┘附表三：
┌──┬─────┬────────┬──────┬────┬────┐│編號│時間│地點│犯罪行為人│工具│竊得財物│├──┼─────┼────────┼──────┼────┼────┤│一│94年5月中│國道三號南向334.│甲○○單獨為│不詳│高速公路│││旬傍晚│004公里至334.419│之││局南區工││││公里(臺南縣官田│││程處所有│○○○鄉○○段)│││之電纜線│││││││一批│├──┼─────┼────────┼──────┼────┼────┤│二│94年5月下│(一)國道三號北向│同上│同上│同上│││旬│334.254公里│││││││至334.419公│││││││里│││││││(二)國道三號北向│││││││334.254公里│││││││至官田交流道│││││││0.459公里(│││││││臺南縣官田鄉│││││││社子段)││││├──┼─────┼────────┼──────┼────┼────┤│三│94年6月上│國道三號北向332.│同上│同上│同上│││旬│079公里至333.084│││││││公里(臺南縣官田││││○○○鄉○○段)│││││││││││├──┼─────┼────────┼──────┼────┼────┤│四│94年6月中│國道三號北向331.│同上│同上│同上│││旬│414公里至333.624│││││││公里(臺南縣官田││││○○○鄉○○段)│││││││││││├──┼─────┼────────┼──────┼────┼────┤│五│94年7月下│國道三號北向332.│同上│不詳│同上│││旬│119公里至332.269│││││││公里(臺南縣官田││││○○○鄉○○段)││││└──┴─────┴────────┴──────┴────┴────┘附表四：
┌──┬─────┬────────┬──────┬────┬────┐│編號│時間│地點│犯罪行為人│工具│竊得財物││││││││├──┼─────┼────────┼──────┼────┼────┤│一│95年8月下│國道三號334.004│甲○○單獨為│不詳│高速公路│││旬某日│公里至334.254公│之││局南區工││││里處(臺南縣官田│││程處所有│○○○鄉○○段)│││之電纜線│││││││一批│└──┴─────┴────────┴──────┴────┴────┘附錄法條：
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。