裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1196號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1196號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十五年度訴字第五二五號中華民國九十五年七月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八六○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因施用第二級毒品案件，經依臺灣嘉義地方法院八十九年毒聲字第一六二○號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年，並經該院以八十九年易字第一○二七號判處徒刑八月確定，已於民國（下同）九十一年八月十一日執行完畢；嗣甲○○強制戒治執行滿三月後，因無繼續戒治必要，經同法院以八十九年聲戒字第三五五號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，亦於九十年十二月十日保護管束期滿而執行完畢。旋甲○○又因竊盜案件，經同法院以九十三年嘉簡字第一○一一號判處徒刑六月確定，復因施用第一級毒品案件，經同法院以九十三年訴字第三九七號判處徒刑十月，上揭二罪接續執行，甫於九十五年四月十一日執行完畢。
二、詎甲○○經上開戒治，仍未戒斷毒癮，又於上開強制戒治執行完畢釋放後，五年內，基於施用第一級毒品犯意，於九十五年六月廿二日上午十時許，在嘉義縣東石鄉永屯村六五之一號，施用第一級毒品海洛因一次。嗣經甲○○同意，於九十五年六月廿三日下午六時十三分許，經警採集甲○○尿液，經送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經嘉義縣警察局朴子分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審供承不諱，而被告於九十五年六月廿三日下午六時十三分許，所排放尿液，經長榮大學以「酵素免疫分析法」初步檢驗，並以「氣相層析及質譜儀法」確認檢驗，結果呈嗎啡陽性反應等情，有尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及長榮大學濫用藥物尿液檢驗確認報告在卷可憑（詳朴子分局警卷四至五頁）。又被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內，再犯毒品危害防制條例第十條之罪，有台灣嘉義地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表在卷可憑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。又被告持有海洛因以施用，持有低度行為，為施用高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾因施用第二級毒品案件，經台灣嘉義地方法院以八十九年易字第一○二七號判處徒刑八月確定，於九十一年八月十一日執行完畢；又因竊盜案件，經原審以九十三年嘉簡字第一○一一號判處徒刑六月確定，復因施用第一級毒品，經原審以九十三年訴字第三九七號判處徒刑十月確定，上揭二罪接續執行，甫於九十五年四月十一日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利情形，自不生新舊法比較問題，應逕依修正前刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、修正前刑法第四十七條規定，並審酌被告曾因施用毒品受強制戒治後，仍不知戒絕毒癮，再次施用危害自己身體健康毒品，惟於本院審理中坦承犯行，犯後態度良好及其智識程度僅國中肄業等一切情狀，量處有期徒刑七月。本院經核，原判決認事用法，均無違誤，所為量刑亦稱妥適。
四、至檢察官上訴意旨，以被告於九十五年六月廿二日上開施用毒品行為後，又於九十五年八月間某日，再施用第一級毒品海洛因，該次施用毒品行為，與起訴施用犯行，彼此間有連續犯，為裁判上一罪關係，原審未及審酌，難認允當云云。惟查，檢察官上訴所指，被告於九十五年八月間某日施用毒品犯行，與被告於九十五年六月廿二日起訴部分施用毒品犯行，並不構成連續犯（詳後說明）檢察官認應成立連續犯，尚屬有誤。是檢察官上訴意旨所指，為無理由，應予駁回。
五、併辦部分：㈠臺灣嘉義地方法院檢查署九十五年毒偵字第一一○六號移送
併辦意旨略以：甲○○基於成癮性之概括犯意，自九十五年六月起至九十五年八月底止，在嘉義縣東石鄉永屯村六五之一號住處等處，連續施用第一級毒品海洛因。嗣於九十五年八月十五日下午四時許，經警採集甲○○尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。因認被告甲○○該部分犯行，與本件起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係，而移送本院併案審理云云。
㈡經查：
⒈上開移送併辦事實，被告於偵查中固供承：其自九十五年六
月開始施用，斷斷續續，最後一次係在八月底等語（詳一一０六號偵查卷十五頁），而被告於九十五年八月十五日下午三時卅分許，經警採集尿液送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應等情，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（詳嘉義縣警局警卷七頁）。然被告於偵查中亦供稱：向雲林縣口湖鄉叫「長腳」者買過二次，均買海洛因等語（詳一一○六號偵查卷十六頁）。依此，觀諸被告自承自九十五年六月起至九十五年八月間，斷斷續續施用毒品，並購買毒品二次，似應包含九十五年六月份，遭查獲該次為是（即前揭業經起訴施用第一級毒品犯行）。再按海洛因經注射入人體，平均尿液可檢驗出嗎啡陽性反應時限為廿六小時，業經行政院衛生署八十一年九月八日（81）藥檢壹字第81114885號函釋在案。依此推論，被告購買毒品並施用時間，應是前揭業經起訴九十五年六月廿三日下午六時十三分回溯廿六小時及九十五年八月十五日十五時卅分回溯廿六小時。而移送併辦意旨，則以自被告九十五年六月起至同年八月底止，有連續施用第一級毒品海洛因云云。然按被告自白不得作為有罪判決唯一證據（刑事訴訟法第一百五十六條第二項參照）。且依卷內證據資料，亦無法認定被告自九十五年六月起至九十五年八月底止，有多次（逾二次以上）施用毒品犯行，故移送併辦意旨所述連續施用事實，要難採信。從而，本件被告自九十五年六月起至同年八月底止，施用第一級毒品海洛因時間，應僅有前揭業經起訴之九十五年六月廿三日下午六時十三分回溯廿六小時及併辦事實中九十五年八月十五日十五時卅分回溯廿六小時該次而已。
⒉次按海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對該等毒品產生
生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定。本件被告縱有反覆施用情形，然其是否業已施用毒品成癮或有施用毒品習慣，卷內並無相關資料足以佐證。矧被告於偵訊亦供稱：從九十五年六月，斷斷續續施用毒品，後來去高雄工作就未再施用等語（詳一一０六號偵查卷十五頁），則被告施用第一級毒品海洛因，是否已成癮或習慣，顯非無疑。
⒊另移送併辦意旨，以被告此部分施用第一級毒品，與前揭業
經起訴之施用第一級毒品犯行間，為連續犯關係云云。惟按刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行後，修正前刑法第五十六條關於連續犯規定，業已修正刪除，且連續數行為而犯同一罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院九十五年五月廿三日第八次刑事庭會議決議參照）。本件移送併辦事實中，被告施用第一級毒品時間，僅九十五年八月十五日十五時卅分回溯廿六小時該次犯行，堪認無疑，已說明詳前，而該次施用毒品行為，顯係於新法施行後所為，則被告此部分犯行與前揭業經起訴之施用第一級毒品犯行間，即不具有連續犯，裁判上一罪關係。因此移送併辦意旨所述，被告施用第一級毒品犯行，自非本案起訴效力所及，本院即無從併予審理，應退回檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國95年12月21日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國95年12月21日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。