臺灣高等法院112年度原上訴字第262號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

112年度原上訴字第262號

上訴人

即被告 莊紘權 （原名 莊宜憲 ）

選任辯護人 丁秋玉 律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院111年度原訴字第53號，中華民國112年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第26548號、第26549號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事　實

一、 陳鴻陞 （科刑上訴，另行審結）、 吳政霖 （業經判決確定）為友人關係； 張簡宗達 （科刑上訴，另行審結）、莊紘權（原名莊宜憲）彼此間亦為友人關係。莊紘權、張簡宗達2人前於民國111年8月9日在警方執行網路巡邏時，曾與喬裝買家的員警聯繫洽談交 易愷 他命之事宜，惟因故未完成交易（ 交易愷 他命部分不在本件起訴範圍）。陳鴻陞於111年8月9日或10日間，在高雄市大寮區內坑路附近之某賭場內，自真實姓名年籍不詳，暱稱「文奇」之人處，取得如附表一所載之大麻6包（毛重：3,024.23公克，下稱扣案大麻或附表一所載大麻）而持有之。陳鴻陞、吳政霖、張簡宗達、莊紘權4人及暱稱「臭奇」、「奇哥」之人（下稱「臭奇」)，均明知大麻係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，為下列行為：

(一)張簡宗達得知陳鴻陞持有附表一所載大麻，莊紘權亦得知喬裝買家之員警有意願購買毒品，莊紘權、張簡宗達2人遂推由張簡宗達透過「臭奇」與陳鴻陞洽談將附表一所載大麻出售事宜，「臭奇」並向陳鴻陞承諾，出售上開大麻後，陳鴻陞可獲得150萬元款項，陳鴻陞應允出售。莊紘權、張簡宗達2人並推由莊紘權聯繫警方，詢問警方有無意願購買附表一所載大麻，莊紘權即於111年8月16日下午5時16分許，主動致電警方詢問「你要不要拿花（指大麻）啊？花啊」、「應該要80喔，7、80喔」（指1公斤大麻要價新臺幣【下同】70至80萬元）、「剛進來而已」、「這也是同一組的」、「高雄的」，並對警方稱：「花你問問看啦」等語。後莊紘權不甘等候，又於同日晚間9時42分許，再次致電警方詢問：「兄弟，你有問你老闆花（指大麻）有興趣嗎」，積極對外兜售上開大麻。嗣經員警與莊紘權洽談後，約定於111年8月18日晚間在臺北市○○區○○街00號7樓之峨眉停車場以1公斤90萬元之價格進行扣案大麻之毒品交易。謀議既定，張簡宗達、陳鴻陞即約定111年8月18日由陳鴻陞攜帶附表一所載大麻前往交易地點。

(二)陳鴻陞於111年8月18日上午11時許，將附表一所載大麻放置於汽車後座，自屏東九如附近駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載吳政霖前往交易地點，並於路途中告知吳政霖汽車後座放有大麻，本次進行毒品交易之交易計畫，係由吳政霖負責前往麥當勞先行確認交易款項，陳鴻陞則前往峨眉停車場交易毒品，待陳鴻陞交易完畢毒品後，再駕車返回麥當勞搭載吳政霖，攜同交易款項離開，吳政霖乃基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，加入上開計畫。張簡宗達、莊紘權則另行駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，於同日下午5時許自屏東北上，前往峨眉停車場。

(三)張簡宗達、莊紘權於111年8月18日晚間8時48分許，先行到達約定之臺北市○○區○○街00號麥當勞，與喬裝買家之警方碰面，張簡宗達先確認現金款項無誤，過程中張簡宗達均與「臭奇」以FaceTime聯繫、回報情形。陳鴻陞、吳政霖後於同日晚間9時20分許，亦抵達上開麥當勞，由吳政霖下車與張簡宗達碰面、確認交易款項，同時「臭奇」亦以簡訊傳送吳政霖之聯繫方式、綽號、衣著外觀與張簡宗達，以供張簡宗達接頭辨認之用。嗣經張簡宗達、莊紘權帶同吳政霖前往麥當勞2樓點鈔，莊紘權告知吳政霖交易總額為270萬元，要求其點收確認，後經吳政霖點收確認金額無誤後，吳政霖即留在現場看守交易款項，張簡宗達、莊紘權則駕車前往峨眉停車場與陳鴻陞碰面，並由陳鴻陞將附表一所載大麻從車窗丟進喬裝為買家之警方車輛內，經警確認上開物品確實為大麻後，旋即逮捕上開3人，並扣得附表一所載大麻，且返回麥當勞餐廳逮捕吳政霖，上開交易因此而未遂。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、證據能力部分

一、上訴人即被告莊紘權（下稱被告）及辯護人固然辯稱：本案係警察以「釣魚」之方式誘捕偵查，故因此所取得之吳政霖、陳鴻陞、莊紘權、張簡宗達之臺北市政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物照片3張、被告持用行動電話之對話紀錄截圖、麥當勞現場監視錄影畫面截圖等非供述證據均無證據能力云云（見本院卷第184至185頁、第448至450頁）。惟按，所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。然被告於警員 金政宏 佯裝買家向其探詢之前，原本即具有販賣第二級毒品之犯意（詳如後述），揆諸前揭說明，本案因此所取得之證據資料，自不能以警察係以「釣魚」之方式偵辦犯罪而遽認為無證據能力。　　

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院卷第182至184頁），於本院審判程序時均亦未爭執證據能力（見本院卷第446至448頁），本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告犯罪之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

四、至被告之辯護人另主張警員所製作職務報告為個案製作而無證據能力云云(見本院卷第450頁)，然因本院並未採為認定其有罪之證據，自無庸論述其陳述是否有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由

　　訊據被告於歷審審理時均矢口否認犯行，辯稱：我沒有在龍潭交流道與陳鴻陞、吳政霖、張簡宗達會合，也沒有帶吳政霖上麥當勞2樓，要求吳政霖點收買賣現金，我只是幫忙買方聯絡賣方，並無販賣大麻之犯意等語（上訴意旨亦同）。辯護人為被告辯護稱：被告只是受喬裝買家的警員去尋貨，所以是幫買家，不是幫賣家，陳鴻陞沒有與張簡宗達、被告約定在龍潭交流道附近碰面會合，龍潭段前後僅花2分44秒就通過，一般下該交流道再返回國道需10幾分鐘，故被告不知道其他同案被告的犯罪計畫，被告抵達麥當勞後，沒有跟張簡宗達一同帶吳政霖點鈔，也沒有要吳政霖點收確認，此部分原審認定有誤。卷內亦無任何監視畫面拍攝到莊紘權帶吳政霖點鈔等情，本案屬陷害教唆，起因是喬裝買家的警員金政宏明知新莊交易失敗後，仍故意向被告展示700萬現金並說什麼都收，要他去詢問，足以誘發犯意。警員金政宏在陷害教唆的行為，在新莊交易失敗後仍繼續進行，此有被告上訴時所附對話譯文可證。警員金政宏知道本案就是陷害教唆一旦被揭露查緝結果就無存，才會在被告被抓後一直打電話給被告，說不要在案件中透露他有看過700萬的情節。被告沒有經手送貨、收款，價格是警方決定的，且價格是市場行情最高價，至多僅能認定被告幫助買家購毒等語（上訴意旨亦同）。因而上訴指摘原判決遽行認定被告本件犯行成立，進而予以論罪科刑，有採證認事違背證據法則、理由欠備、適用法則不當之違法或不當，且科刑過重，亦有悖於罪刑相當原則。經查：

(一)被告明知大麻係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣，同案被告陳鴻陞、吳政霖為友人關係，被告、同案被告張簡宗達彼此間亦為友人關係，被告、同案被告張簡宗達前於警方於111年8月9日執行網路巡邏時，曾與喬裝買家的員警聯繫洽談交易愷他命之事宜，惟因故未完成交易，同案被告陳鴻陞於111年8月9日或10日間，在高雄市大寮區內坑路附近之某賭場內，取得扣案大麻而持有之。被告張簡宗達得知陳鴻陞持有扣案大麻，被告於111年8月16日17時16分許，主動致電警方詢問「你要不要拿花（指大麻）啊？花啊」、「應該要80喔，7、80喔」（指1公斤大麻要價70至80萬元）、「剛進來而已」、「這也是同一組的」、「高雄的」，並對警方稱：「花你問問看啦」等語。又於同日21時42分許，再次致電警方詢問：「兄弟，你有問你老闆花（指大麻）有興趣嗎」，積極對外兜售扣案大麻。嗣經被告與警方洽談後，警方表示有意願，以1公斤90萬元之價格購買上開大麻，並於111年8月18日晚間在臺北市○○區○○街00號之峨嵋停車場進行毒品交易，被告與張簡宗達約定111年8月18日由持有扣案大麻、欲販賣之人攜帶該大麻北上，一同前往交易地點，該日持有扣案大麻、攜帶該大麻北上之人為同案被告陳鴻陞，111年8月18日11時許，同案被告陳鴻陞將扣案大麻放置於汽車後座，自屏東九如附近駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載同案被告吳政霖北上，並於路途中告知同案被告吳政霖汽車後座放有3公斤之大麻，本次北上係為進行毒品交易，交易計畫係由同案被告吳政霖負責前往麥當勞先行確認交易款項，同案被告陳鴻陞則前往峨嵋停車場交易毒品，待同案被告陳鴻陞交易完畢毒品後，再駕車返回麥當勞搭載同案被告吳政霖，攜同交易款項離開之流程，同案被告吳政霖乃基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，加入上開計畫。被告、同案被告張簡宗達則另行駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，於同日17時許自屏東北上，前往峨嵋停車場，於111年8月18日20時48分許，被告與同案被告張簡宗達先行到達約定之臺北市○○區○○街00號麥當勞，與喬裝為買家之警員碰面，同案被告張簡宗達先確認現金款項無誤，過程中同案被告張簡宗達均與暱稱「臭奇」之人以FaceTime聯繫、回報情形。後於同日21時20分許，同案被告陳鴻陞搭載吳政霖亦抵達上開麥當勞，由同案被告吳政霖下車與同案被告張簡宗達碰面、確認交易款項，同時暱稱「臭奇」之人，亦以簡訊傳送吳政霖之聯繫方式、綽號、衣著外觀與張簡宗達，以供同案被告張簡宗達接頭辨認之用。嗣同案被告吳政霖前往麥當勞2樓點鈔，經同案被告吳政霖點收確認金額270萬元無誤後，同案被告吳政霖即留在現場看守交易款項，被告、同案被告張簡宗達駕車前往峨嵋停車場與同案被告陳鴻陞碰面，並由同案被告陳鴻陞將扣案大麻從車窗丟進喬裝為買家之警員車輛內，經警確認上開物品確實為大麻後，旋即逮捕上開3人，並扣得大麻6包（毛重：3,024.23公克，如附表一所載），且返回麥當勞餐廳逮捕吳政霖，上開交易因此而不遂等情，為被告所不爭執（見原審卷一第126至128頁、本院卷第187至189頁），核與證人即共同被告陳鴻陞、吳政霖、張簡宗達於警詢、偵訊、原審羈押訊問時之供述大致相符（見111年度偵字第26548號卷〈下稱偵字第26548號卷〉第15至19頁、第52至56頁反面、第68至71頁、第150至151頁、第154至155頁、第156頁正反面、第166頁反面、第169頁反面至170頁反面、第173頁、第257頁反面至261頁、第272頁反面至274頁），並有臺北市政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物照片3張、法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月7日調科壹字第11123020730號鑑定書1份、萬華分局偵查隊員警於通訊軟體飛機上與暱稱「林來福」之人之對話紀錄1份、萬華分局偵查隊員警與暱稱「火老闆」之人、被告之對話譯文1份、被告、張簡宗達持用行動電話對話紀錄截圖1份、同案被告陳鴻陞、吳政霖持用行動電話通話紀錄截圖1份、麥當勞現場監視錄影畫面截圖4張在卷可稽（見偵字第26548號卷第9至12頁、第77至80頁、第85至90頁、第91至119頁、第120至129頁反面、第130至134頁反面、第135至137頁、第138至139頁反面、140頁、279頁），並有附表一所載大麻扣案 可佐 ，上情已堪認定。

(二)被告與同案被告張簡宗達一同北上、同案被告陳鴻陞則與吳政霖攜帶該大麻北上，兩人分別前往交易地點，抵達麥當勞後，被告要求同案被告吳政霖點收買賣毒品之現金：

　⒈證人即同案被告張簡宗達於警詢中證稱：我跟被告約定111年11月18日在峨眉停車場交付大麻給買家，我先在賭場內跟陳鴻陞講好交易方式，然後我於當日傍晚到被告家載他，之後被告與買家聯繫等語（偵字第26548號卷第53頁）；於原審羈押訊問中證稱：案發當天是由被告開車載我到關廟休息站，再換我繼續開車，大約是晚間8時30分許左右，之後大家再前往西門町碰面（見見聲羈270卷第85頁）；於檢察官偵訊中證稱：案發當天下午我們是從屏東出發，我先騎車去被告家，由被告開他的車前往交易地點，我們約定的交易方式是一地收錢，彼此先派人在一地顧錢，並於另一地取貨，我跟被告就先把車停在峨眉停車場，一起先到麥當勞，被告跟我介紹買家，與買家見面時，被告才跟我說一公斤賣90萬，總共270萬元，後來我下樓抽菸，看到陳鴻陞的車子經過，我叫陳鴻陞去峨眉停車場停車，吳政霖就下車走過來，跟我說陳鴻陞要他先幫忙點錢，我就跟吳政霖一起上樓找被告集合，會面時被告有跟吳政霖說，要吳政霖點錢，點完後在麥當勞等，吳政霖點數後有說點好了（見偵字第26548號卷第258頁反面至259頁）；於原審審理中證稱：我們約定當日在臺北進行交易，我跟被告先約在被告屏東家集合，由被告開車載我北上，我在當日傍晚到被告家，正確時間我忘記了，出發北上後，最後的交易地點是被告告知我們的，吳政霖抵達麥當勞後，由我帶吳政霖上樓，上樓後被告才跟我們說要點交270萬元（見原審卷二第29至32頁、第35至36頁）各等語，已明確證述表示被告在前往台北進行交易時，被告有要求被告吳政霖點數交易金錢之事實。

　⒉證人即同案被告吳政霖於檢察官偵訊中證稱：111年11月18日我與陳鴻陞抵達台北麥當勞後，陳鴻陞要我先下車，我知道陳鴻陞要拿毒品去停車場交易，張簡宗達就在麥當勞樓下，找我搭話並確認我身分後，帶我到麥當勞樓上，被告就叫我點買家的錢，點完後我就坐在麥當勞裡面等待陳鴻陞等語（見偵字第26548號卷第272至273頁），亦表示被告有要求同案被告吳政霖點數交易金錢之事實。

　⒊證人即同案被告陳鴻陞於檢察官偵訊時證稱：我跟張簡宗達透過「臭奇」約定交易日期在111年11月18日晚上，但確切交易地點與價格還不知道，之後張簡宗達才跟我說交易地點在峨眉停車場，交易方式是一個人點錢，另一個人去交貨，所以快到台北時，我要吳政霖去點錢（見偵字第26548號卷第266頁反面到267頁）；於原審訊問時證稱：111年8月18日我從屏東與吳政霖一起出發，張簡宗達之後才跟我說交易地點改到峨眉停車場，到臺北後我先跟吳政霖說要到麥當勞下車幫我點錢（見原審卷一第40頁）各等語，亦供述被告在前往台北進行交易時，吳政霖幫忙點錢之事實明確。

　⒋至起訴書犯罪事實欄及原判決事實欄雖均記載被告與同案被告張簡宗達、陳鴻陞、吳政霖有下龍潭交流道短暫會合一節，惟由被告所提出於111年8月18日車牌號碼0000-00號自用小客車之ETC通行紀錄觀之，被告於111年8月18日下午17時25分自九如交流道北上，當日全程在國道主線行駛，除短暫進入關廟服務區加油外，似無離開高速公路之紀錄，亦無任何進出匝道或服務區之紀錄，又被告所乘車輛於同日晚間20時1分34秒通過龍潭段，並於20時4分18秒離開，龍潭段前後僅歷時2分44秒，有被告於111年8月18日所駕駛車牌號碼0000-00之車輛通行明細在卷可稽（見本院卷第531、533、535頁），依經驗法則，一般車輛自國道主線駛下至龍潭平面道路，再上匝道返回國道，似難於僅歷時2分44秒即可完成，是被告辯稱其與被告張簡宗達2人是直接從屏東北上，中途未在龍潭交流道與被告陳鴻陞、吳政霖會合一節，尚非無因。然此部分事實僅為不影響判決結果之枝節瑣事，且同案被告吳政霖、張簡宗達對本件主要事實均一致證稱被告告知交易地點、交易方式並要求同案被告吳政霖點數金錢等主要事實，已認定如前，是被告辯稱不知道同案被告的犯罪計畫，在麥當勞也沒有要吳政霖點收現金等語，自無可信。

(三)被告係基於販賣毒品之犯意，聯繫本件交易：

　⒈按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；又轉讓係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。

　⒉本案毒品之交易，係由被告出面與喬裝買方之警員聯繫交易細節，有下列被告與警員間FACETIME之對話譯文在卷可查（見偵字第26548號卷第112至118頁反面）：

　　(以下稱警員為B、被告為A)

　⑴時間：111年8月17日18時8分許

　　B： 阿憲 喔？

　　A：怎樣？

　　B：我要問你花的事情啊？

　　A：花現在市價75至90。

　　B：90喔？

　　A：對。

　　B：也是在高雄嗎？

　　A：對對對。　

　　B：怎麼出？

　　A：我會叫你拿到車上。　

　　B：在旁邊停車場嘛？

　　A：對對對。　

　　B：你拿過來這樣？

　　A：我會叫人處理來？　

　　B：錢在咖啡廳裡面？

　　A：對對對，現在沒有人會搶啦。

　　B：我知道啦，3顆可以嗎？

　　A：你有確定嗎？　

　　B：真的啊，就是27嘛。

　　A：對啊，27啊，你拿多少？　

　　B：就3顆啊，27。

　　（見偵字第26548號卷第112頁）

　⑵111年8月17日18時18分許

　　（ 上略 ）

　　A：你老闆不是有拿錢給你嗎？你自己的部分要賺多少？

　　B：我不用賺啊，我就跟我老闆而已啊，我是真的跟我老闆的。

　　（ 中略 ）

　　A：私底下我會貼一點給你啦，你聽的懂我的意思嗎？...你老闆不是拿錢給你，買完我再退我錢給你。　

　　B：你說佣金喔？

　　A：對。

　　B：都可以啊，你這樣一顆可以退多少？...我還是一顆報給我老闆90就對了。

　　A：對啊90，你要離開的時候看要打幾折都可以。

　　B：你決定就好，我都可以。

　　A：大家都是兄弟，我坦白講給你聽就好了，...他現在身上有5顆，我現去看，他倉庫那邊還有啦。

　　B：我先拿一次看看，看他品質怎樣。...先拿3顆就好了。

　　（見偵字第26548號卷第113頁）　

　⑶111年8月18日13時6分許

　　（上略）

　　A：我跟你講，改臺北，我朋友約去臺北。　　

　　B：哪有可能啊，現在改臺北？

　　A：你下來了沒？

　　B：我現在要去拿錢啊。

　　A：你要嗎你要嗎？你要的話我等一下上去？...載去臺北給你啊。

　　（見偵字第26548號卷第115頁）　

　⑷111年8月18日14時14分許

　　B：兄弟，你要來臺北嗎？

　　A：在哪裡啊？你講？

　　B：峨眉停車場你知道嗎？

　　A：西門町。

　　B：對啊，停車場裡面啦，錢放在外面的麥當勞這樣可以嗎？

　　A：西門町很辣ㄟ大哥。...說不定被人搶東西還被殺。你不知道喔？

　　B：搶，會嗎？

　　A：我是不會怕，我沒差啊，我在趕了...他們現在急了，有事情不上去不行，你們下來太晚了。

　　B：直接拖上來交這樣？　

　　A：對，我一定要到場啦。

　　B：沒關係啊，你要峨眉還是家樂福？你自己選啦，你出發了嗎？　

　　A：我快要出發了，先去加油。

　　　（見偵字第26548號卷第116頁）

　⑸111年8月18日18時48分許　

　　A：兄弟，我在臺中，...你要約哪裡？叫年輕人準備一下。

　　B：峨眉啊。　　

　　A：你要約峨眉喔？

　　B：峨眉比較好。...你到的時候9點10點喔？　

　　A：差不多那個時間啊？

　　（中略）

　　A：我在板橋了。

　　B：你在板橋了喔？那我叫我年輕人趕快準備一下。　

　　A：好。

　　B：峨眉喔？

　　A：對。

　　B：好。

　　（見偵字第26548號卷第118頁反面）　

　⒊由上開對話譯文內容可知，被告於111年8月17日18時8分許與警員報價大麻每公斤75萬至90萬元後，警員同意以90萬元，購買3公斤，價格共計270萬元，並約定由被告將持有毒品之人約到停車場交付毒品，再於另一咖啡廳由警員交付價金，被告並主動表示可以退佣金給警員，且被告一定要到場，顯然本次交易毒品被告係處於賣方之地位，出面與警員約定交付毒品之時間、地點、數量、價格，且警員購買大麻之數量高達3公斤，與購買自用之情形顯然有異，被告自非無償受警員他人委託，代為購買毒品後交付警員之幫助施用行為，亦非基於為自己之意思購買後大麻，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付警員之情形。被告及其辯護人上訴意旨辯稱被告至多僅係幫助買家購買毒品云云，委無足採。

(四)辯護人雖又辯稱此部分係陷害教唆，被告本無販賣第二級毒品之犯意云云。惟：

　⒈按司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型，一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種偵查手段違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如便衣警察）所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，屬適法之偵查手段。

　⒉證人即臺北市政府警察局萬華分局警員金政宏於原審審理時證稱：一開始我就是要跟被告買愷他命，被告介紹新莊賣家給我，但是我認為交易方式不安全，所以我已經放棄與被告交易愷他命，但是被告於111年8月16日主動提起是否要購買大麻，他問我要不要花，就是111年8月16日這通電話有錄到等語（見原審卷二第21頁）。

　⒊又觀諸卷附FACETIME通訊軟體之對話內容譯文、本院勘驗筆錄（見偵字第26548號卷第109至111頁、本院卷第297頁），可知被告與「火老闆」、證人即警員金政宏FACETIME通訊軟體之對話內容，顯示如下：

　⑴111年8月15日20時19分許

　　(以下稱證人金政宏為B、「火老闆」為A)　　　

　　A：你們還有約今天喔？

　　B：沒有啊，我跟他說不用了，我和你接就好了，阿憲 鄒邊 是說要拿花還是怎樣的也是可以阿，跟他們是說花的，花的事情我還要問，剛剛他有打，我沒有接到，我在喝酒，我剛剛打，他沒接，你就打來了。（此部分後段為本院勘驗筆錄所載）

　　A：我跟阿憲講一下，他現在在臺北住。

　　B：但是他們的方法我不能接受。

　　A：不然你看你要什麼方式（原譯文誤載為是，應予更正）你跟我講。

　　B：就是跟你一樣就好了。

　　A：這樣我跟她講一下。

　　B：煙的事情，我是說跟你接，他那邊我是叫「我」找花

　　　的。（此部分為本院勘驗筆錄所載）

　　A：叫他找花喔？

　　B：對阿，他說他那邊有接到1組有在出花的，看要怎樣出。

　　A：好啊，我打電話跟他講一下。

　　B：我是說我跟你的方法這樣如果可以我就這樣做，他那邊

　　　就是看量多少，價錢多少，我們再來這樣處理，你那邊

　　　價錢多少你在跟我講。

　　（見偵字第26548號卷第110頁反面、本院卷第297頁）

　⑵111年8月16日17時16分許(以下稱證人金政宏為B、被告為A)

　　A：你是怕東西被人搶走，這也是有可能。

　　B：不是搶走，我是怕萬一半路遇到警察還是什麼，我又多

　　　一條。

　　A：有的是半路來搶，我有遇過。

　　B：半路搶走喔？

　　A：搶錢是違法的，搶毒品是沒違法的。

　　B：不然你的人去拿，我不要跟你去拿，你拿到一個地方給

　　　我。

　　A：你如果要高雄的方法，我朋友（火老闆）那邊，一樣

　　　公共場所看錢，我朋友叫人把東西帶來，我叫我朋友帶

　　　你去看。

　　B：也是可以啊，去車上看嘛？

　　A：對啊。

　　B：這樣也是可以啊，反正我不要去拿啦。

　　（中略）

　　B：沒關係啦，我等他（火老闆）電話好了，他剛剛有打給

　　　我，我沒接到，我打給他，他又沒接，我等一下給你消

　　　息，我先跟他講看看。

　　A：他們（火老闆）那邊也是問我，我是不太想理他，我越

　　　想越生氣，工作安排成這樣，你娘勒。

　　B：我是還好啦，兩邊都講得通，東西是真的，我就可以處

　　A：我的東西都不會隨便的，我做那麼多年，沒有那個過。

　　B：我有跟他講過了。

　　A：你要不要拿花（意指大麻）？花啊？

　　B：花喔？

　　A；嘿。

　　B：你有在處理喔？

　　A：現在有啊。

　　B：多少？

　　A：應該要80喔。7、80喔。

　　B：有多少量？

　　A：很多。...全部都是花。

　　B：全部都是花喔？跟你交嗎？還是怎樣？

　　A：我可以叫人拖出來啊。

　　B：你拖得出來？

　　A：這也是同一組的啊。

　　B：這也是新莊的喔？

　　A；不是啦...高雄的。...花你問看看啦。

　　B：我先問看看利潤好不好。

　（見偵字第26548號卷第109頁正反面）

　⑶111年8月16日21時42分許

　　A：兄弟，你有問你老闆花有興趣嗎？

　　B：花有興趣啊，但是你價格多少啊？　

　　（見偵字第26548號卷第111頁）　

　⑷由上開對話內容可知，證人即警員金政宏於原審所證一開始本來是要跟被告買愷他命，但是其認為交易方式不安全，所以放棄與被告交易愷他命，警員本未與被告談及購買大麻之事，係被告主動詢問員警是否有購買大麻之意願，警員方始試探性詢問被告交易資訊，並非警員主動詢問被告有無大麻可以出售等節，與上開對話內容大致相符，堪以採信。

　⒋又被告於自承：佯裝買方之員警是我透過朋友輾轉介紹認識，阿家即「火老闆」說有買家，我就聯繫張簡宗達說有人要買毒品，一開始「火老闆」是說對方要買愷他命，買家是「火老闆」那邊聯絡，後來交易沒有成功，「火老闆」就給我FACETIME叫我自己跟買方聯繫，張簡宗達在愷他命交易破局後，要我問員警是否要購買大麻，我後來問員警要不要買花，就是要不要買大麻的意思等語（見偵字第26548號卷第152頁、250頁反面至251頁、本院卷第456頁），顯見被告自承係因為「火老闆」要其與警員聯繫出售愷他命之毒品交易，而得知警員之聯繫資訊，被告並因此有傳送販賣大麻毒品之訊息，並與警方相約欲進行大麻毒品交易。

　⒌又觀諸證人即警員金政宏於111年8月15日執行網路巡邏時，曾喬裝買家與有意出售愷他命，姓名年籍不詳之賣方「火老闆」聯繫，「火老闆」並提供被告之FACETIME聯繫方式lvu6v0000000il.com予證人金政宏，供證人金政宏進一步聯繫洽談交易愷他命之事宜，有證人金政宏與「火老闆」間之FACETIME對話紀錄擷圖在卷可參（見偵字第26548號卷第104至107頁），顯然證人即警員金政宏對被告販售毒品之偵辦原因，並非只出於個人主觀之臆測而已。

　⒍綜上，被告本有交易毒品愷他命之意思， 於愷 他命因故交易未成功後，自行起意販售毒品大麻，並非受警員之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，警員僅係利用機會加以誘捕，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，屬適法之偵查手段，非屬陷害教唆，而屬誘捕偵查，已足認定，辯護人此部分所辯，自無可採。

(五)按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本件被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險任意交付毒品與他人。況被告於於檢察官偵訊中字承：本次交易成功張簡宗達說會包紅包給我等語（見偵字第26548號卷第152頁反面），足徵被告有意藉此次交易牟利，被告人主觀上有營利意圖。

(六)至公訴意旨雖認被告與其他同案被告人間關於本件毒品交易之分工，係由同案被告張簡宗達要求被告對外尋找大麻買家等情，惟同案被告張簡宗達於原審審理中結證稱：本案我在賭場聽聞陳鴻陞說，有人拿扣案毒品抵付陳鴻陞的賭債，又因為先前與被告曾與喬裝買家的員警聯繫洽談出售愷他命之事宜，被告聊天告訴我該買家什麼毒品都願意買，知道有促成交易的機會，所以就由我就去問陳鴻陞願不願意出售大麻，被告則詢問買方是否願意購買大麻（見原審卷二第25至28、39至40頁）；被告於原審準備程序中供陳：我跟張簡宗達聊天，說買家什麼東西都會收，張簡宗達就問我買家要不要購買大麻，所以我就問買方要不要購買等語（見原審卷一第127頁）各等語，足見被告與同案被告張簡宗達2人關於本件大麻交易之分工方式，係由被告聯繫警方，詢問警員有無意願購買扣案大麻，由同案被告張簡宗達透過「臭奇」聯繫同案被告陳鴻陞，詢問同案被告陳鴻陞有無意願出售扣案大麻，應予辨明。

(七)無調查證據必要性之說明

　　按當事人、辯護人聲請調查之證據，與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭，法院認無調查之必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項第2、3款規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。另法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

　　被告之辯護人雖聲請傳喚證人 張僅振 ，待證事實為被告是朋友張僅振說其友人「 劉晶 」要買愷他命，故被告幫忙買方「劉晶」找是否有人販賣愷他命等情，惟被告究竟因何緣由協助買方「劉晶」或賣方交易愷他命，均與本案大麻交易無涉， 蓋愷 他命之買賣雙方顯與本案不同，且交易毒品之種類亦有異，該項證據顯與本案待證事實無關，且因待證事實已臻明瞭，依上開規定及說明，自無傳喚上開證人為無益調查之必要。

(八)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

(一)按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參照最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。

　　查本案係警員在網路上發現有人出售毒品，佯裝為買家與出賣人「火老闆」洽談交易後，始由「火老闆」提供被告之聯繫方式，嗣後同案被告陳鴻陞、張簡宗達、「臭奇」始透過被告向警員兜售第二級毒品大麻，並約定交付之時地、數量、價金，再由同案被告陳鴻陞、吳政霖攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待其出示交易毒品，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行而僅止於未遂。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與同案被告陳鴻陞、吳政霖、張簡宗達就販賣第二級毒品未遂罪部分，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

(三)刑之減輕　　　　　　　　　　　　　　　　

　⒈被告已著手於販賣第二級毒品未遂罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

　　查：被告與喬裝警員約定交易之扣案毒品，數量非低，且交易金額已達270萬元，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，亦無縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形。至被告之辯護人所提被告老婆有憂鬱症、小孩身體不好，被告為經濟支柱等情，與被告犯罪有無特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般人同情之考量因素無關，不能執為應依刑法第59條規定酌減其刑之理由。被告辯護人此部分酌減其刑之請求，礙難准許。

三、駁回上訴之理由

(一)原審經審理後，認被告上開犯行事證明確，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，經法院論罪科刑之紀錄，素行非佳，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。又被告明知毒品對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，無視政府反毒政策，著手販賣第二級毒品大麻，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，幸經警員及時查獲，尚未流入市面，被告所為應予非難；惟念本案未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限；另酌扣案大麻之數量及驗餘淨重近3公斤，數量非少，以及預計可獲得之利潤，且未有實際獲利等情，兼衡被告於原審審理中自述國中畢業之教育程度，從事板模工作，需扶養父母、妻子之家庭經濟及生活狀況（見原審卷二第82頁），及檢察官關於刑度之意見、被告犯罪動機、目的、手段及其等於本案之分工參與程度等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，並就有沒收一節敘明：扣案如附表一所示之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而裝放上開毒品之包裝袋，因與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，併予沒收銷燬之。至因鑑驗耗盡之大麻既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，扣案如附表二所示行動電話，為被告所有，且用以聯繫交易毒品事宜所用，為被告於警詢中供述明確（見偵字第26548號卷第35頁），並有被告上開手機通話、對話紀錄擷圖在卷可佐（見偵字第26548號卷第120至129頁反面），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收等旨。經核原判決認事用法，俱無違誤，關於被告之量刑，已具體考量刑法第57條所定各款科刑事項，審酌被告所犯為販賣第二級毒品，法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金，因其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，又本件被告始終否認犯罪，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，就被告所為量刑尚稱妥適，又敘明相關沒收之部分，亦無違誤，原判決自應予維持。

(二)至被告之辯護人於本院準備程序時表示：原判決以被告十年前的前科加重刑度，此部分應不構成累犯，因此加重與法未合等語，然查本件並未以被告上開犯行論以累犯，而被告之上開前科資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，被告辯護人以此指摘原判決於法未合，容有誤會，並無足採。　　

(三)綜上，原判決已綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，認定被告有如事實欄所載之犯行，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於被告所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法或不當情形存在。從而，被告及其辯護人持前揭上訴意旨指摘原判決採證認事於法未合、理由欠備及適用法則不當，且所為科刑亦屬過重而悖於罪刑相當原則等語，為無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　18　　日

　　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長法　官　吳淑惠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳定亞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱忠義

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳怡君

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　20　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期

徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併

科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期

徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上

7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：