臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第586號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第586號刑事判決

裁判日期：民國98年10月21日

裁判案由：業務侵占等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第586號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人盧俊誠律師上訴人即被告戊○○上訴人即被告甲○○二人共同選任辯護人 何建宏 律師被告乙○○被告丁○○上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1348號中華民國98年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第28663號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
戊○○、甲○○、丁○○均緩刑貳年。
事實
一、乙○○於民國（下同）94年9月間，承攬國象營造有限公司（下稱國象公司）向遠揚營造工程股份有限公司（下稱遠揚公司）承包之「南科路竹園區地下電纜土木工程之箱涵、直井結構工程」中之「結構體鋼筋、模板新建工程」，施工所須鋼筋由遠揚公司提供，施工時由國象公司前往高雄縣路○鄉○○○路○○巷18之7號工務所領取遠揚公司所提供之鋼筋後，載運至高雄縣南科路竹園區工地（下稱南科工地）卸料施作，為從事業務之人。乙○○為履行其承攬義務，僱用丁○○、戊○○、甲○○分別擔任司機、押車，從事鋼筋載運及護送等業務，亦為從事業務之人。詎乙○○見遠揚公司未派員在南科工地實地查驗進場鋼筋之數量，認有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之侵占業務上所持有財物之概括犯意，夥同亦具共同概括犯意聯絡之丁○○、戊○○、甲○○中之1人或數人，連續於附表編號1至8所示之時間，以附表編號1至8所示之分工方式，將業務上所持有如附表編號
1至8所示遠揚公司所有之鋼筋，變易原持有意思為所有意思，予以侵占入己後，將所侵占而來之鋼筋，分別以丁○○所駕駛之SW-0823號自小客車，或甲○○所駕駛之749-RJ號吊卡車載運至丙○○在高雄縣○○鎮○○○路○○○號之總鑫有限公司資源回收場（下稱總鑫資源回收場），除附表編號
8部分未及變賣即遭查獲外，其餘均變賣予丙○○，變賣數量及所得詳附表編號1至7所示。丙○○係總鑫資源回收場之負責人，其明知乙○○等人分次載運前來如附表編號1至
7所示之鋼筋均係新品，為來路不明之贓物，仍基於故買贓物之概括犯意，連續於附表編號1至7所示之買賣鋼筋日期，以附表編號1至7所示遠低於鋼筋新品市價之買賣鋼筋單價價格予以故買。嗣於95年6月5日9時許，遠揚公司工地主任己○○見由甲○○、戊○○分任駕駛、押車工作，載運遠揚公司所有如附表編號8所示鋼筋之車牌號碼000-00號吊卡車行向可疑，一路尾隨該車抵達總鑫資源回收場，發現甲○○、戊○○在該處卸載鋼筋而擬出售予丙○○，旋上前制止，並報警循線查獲（附表編號8所示之鋼筋已由遠揚公司領回）。
二、案經遠揚公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第二中隊報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件共同被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○之警詢筆錄，對於被告丙○○而言，係為被告以外之人於審判外之言詞陳述，均屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3各款所定可信之特別情況，自不得作為證據。惟渠等於調查站中之陳述如用為彈劾證人或其他被告陳述之憑信性證據，則無不可，並非法所禁止，附此敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4條）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。本判決所引用其他據以認定事實之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人雖知該等證據資料為傳聞證據，但於本院調查證據經各別提示並告以要旨後，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰依同法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○、丁○○、甲○○（下稱被告乙○○、丁○○、甲○○）對於載運附表所示之鋼材前往丙○○所經營之總鑫資源回收場販賣暨訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）對於其係總鑫資源回收場之實際負責人，曾於附表編號1至編號7所示時間向共同被告乙○○等人購買如上開附表之鋼筋之事實，固均供認不諱，惟被告乙○○、丁○○、甲○○及被告丙○○均分別否認有何業務侵占及故買贓物之犯行，被告乙○○、丁○○辯稱：所販售者均係裁剪後之廢料云云；被告甲○○辯稱：伊未與乙○○共謀，亦不知乙○○要伊載運之鋼筋係其侵占所得，有時候一台車裡面有些是新料，有些是廢料，如果是新料，乙○○會交待要載到工地云云。被告丙○○則辯稱：伊所收購之鋼筋均係廢鐵，並非新料，且均記載於進貨單，如伊知悉係贓物斷無登載在進貨單內，伊確實不知所購買者贓物云云。另訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告戊○○）亦否認有業務侵占犯行，辯稱：伊僅係隨車工人，不知司機載運之鋼筋係侵占而來云云。
二、經查：㈠被告乙○○向國象公司次承攬遠揚公司之「結構體鋼筋、模
板新建工程」，施工所須鋼筋由遠揚公司提供，施工時由國象公司前往高雄縣路○鄉○○○路○○巷18之7號工務所領取遠揚公司所提供之鋼筋後，載運至南科工地卸料施作，為從事業務之人，被告乙○○為執行上開承攬業務而僱用被告丁○○、戊○○、甲○○分任吊車司機、押車等工作；被告乙○○自遠揚公司工務所領取附表編號1至8所示之鋼筋後，乃分別指示附表所示被告丁○○或甲○○擔任駕駛，及自任或另指示被告戊○○、丁○○擔任押車工作，將所領得如附表編號1-編號8之鋼筋直接運至總鑫資源回收場變賣給被告丙○○，而未載往工地作為施工之材料，附表編號8部分，因遠揚公司工地負責人 盧旭 發現而遭制止，始未順利變賣等情，業經被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○坦承在卷（見本院卷㈠第45頁、㈡第105頁），核與證人己○○、楊振松（即遠揚公司工地主任、工程師）、 黃明新 （即國象公司工地負責人）於警、偵訊及原審審理時證述情節大致相符（見警卷第15-16、25-27、28-29頁、偵㈠卷第121-123頁、偵㈢卷第19-22、5-7頁、原審㈡卷第134-144頁）所證情節大致相符，此外，復有車籍作業系統查詢認可資料、被告乙○○事後坦承侵占為賠償損害所簽發本票影本、材物料放行條、國象公司鋼筋領料表、遠揚公司與國象公司之工程合約書、國象公司與乙○○之工程合約、國象公司承諾書，及車牌號碼00-0000號自用小客車之出貨代秤單5紙、車牌號碼000-00號吊卡車之出貨代秤單2紙附卷可憑（見本院上易卷第84-85頁），此部分之事實堪以認定。
㈡被告乙○○施作「結構體鋼筋、模板新建工程」所需之鋼筋
材料，全由遠揚公司負責提供，而非係屬下包商之被告乙○○所自行備置，已如前述，則在此種承攬契約關係中，苟施作過程中留有具變賣價值之廢料，即非下包商可擅憑已意而為處分，被告乙○○從事工程承攬業，對此當知之甚詳；而證人黃明新（國象公司工地負責人）於檢察官偵查中亦證稱：「國象公司將載運鋼筋等工作發包給乙○○施作，縱施工後留有廢料，依據契約之規定，乙○○不得自行變賣」等語（見偵㈠卷第122-123頁）；因此，被告乙○○辯稱：所販售之鋼筋係裁剪後過短，不合工地所需之廢料，伊才指示戊○○、甲○○將該批鋼筋直接載至總鑫資產回收場變賣云云，縱令屬實，亦無從採為被告乙○○欠缺不法所有意圖之有利認定。何況，證人己○○（即遠揚公司工地主任）於檢察官偵查及原審審理中均證稱：「乙○○向遠揚公司領用鋼筋之程序，係先由乙○○依工地需要提出申請，再由乙○○在工務所內，依照圖說對鋼筋進行加工切裁後，將相同尺寸之鋼筋綑紮成一把一把，最後再由工務所現場工程師核對鋼筋尺寸與工地所需鋼筋尺寸相符後，才予放行出車，乙○○自工務所領取、運出之每一根鋼筋，都是工地需用全新未生鏽鋼筋，沒有任何廢料」等語（見偵㈢卷第5-7頁、原審㈡卷第134-144頁）；證人即同案被告戊○○於警詢中亦證稱：
「附表編號8所示之鋼筋，分別為5分乘以6米的2綑、6分及7分各3綑，合計8綑」等語（見警卷第20頁），而被告乙○○於警詢時亦曾出具同意賠償承諾書，坦承有多次侵占之情事（見警卷第39頁），於原審審理時亦坦承有侵占之犯行（見原審㈡卷第325頁）。足徵被告乙○○自遠揚公司工務所領出之鋼筋，均係按各該鋼筋之不同尺寸，整齊分類綑綁妥適，此與習見之工程廢料，僅能概略依材質、大小予以分類成堆，迥然不同。是被告乙○○自遠揚公司工務所領取運出如附表所示鋼料，均是工地需用之新品鋼料，並無尺寸不合之廢料，被告乙○○所辯係廢料云云，委無可採，其有不法所有之業務侵占意圖與犯行，酌然甚明。證人即共同被告丁○○於本院審理時以證人之身分證稱：以其自小客車載運之鋼筋均係自工地載運自資源回收場，而非自工務所載運等語，依上開說明，亦不足為被告乙○○有利之認定。
㈢被告戊○○、甲○○、丁○○雖辯稱：係單純受被告乙○○
之指示載運鋼筋，並沒有侵占遠揚公司所有鋼筋之意云云；被告甲○○復提出其於案發後之95年7月23日與同案被告乙○○、丁○○對話錄音帶1捲，證明自己與同案被告乙○○、丁○○並無侵占鋼筋之犯意聯絡；而同案被告乙○○於原審審理中亦附合被告戊○○、甲○○之說詞，證稱：「伊向戊○○、甲○○表示鋼筋為尺寸不合之廢料，並指示渠等將鋼筋載往資源回收場變賣，歷次之變賣得款，伊並沒有分給戊○○或甲○○」云云。惟被告乙○○自遠揚公司工務所領取運出之每一根鋼筋，均係南科工地需用之新品，無尺寸不合之廢料，且外觀與常見之工程廢料，亦迥然不同；而附表所示之鋼筋自遠揚公司工務所運出後，均遭直接運至總鑫資源回收場，已如上所述，則稍具工程經驗之人，應均得輕易判別該等鋼筋物料係屬新品，而非廢料。佐以被告戊○○供稱：「伊曾當場提出質疑，為何要將剛領出來的鋼筋載至資源回收場而不是工地」等語（見警卷第20頁）；被告甲○○亦供稱：「伊亦我有懷疑遠揚公司為何進如此多不合尺寸的鋼筋材料，而要將4米、5米、6米、7米整把的鋼筋送到資源回收場變賣」等語觀之（見警卷第9-10頁），被告戊○○、甲○○分別對於附表編號4至8所示、編號6至8所示之鋼筋均屬新品，均有所認識，不能因被告乙○○曾不實告以該等鋼筋係屬廢料，復未將變賣鋼筋之得款朋分予參與者而有所不同，是證人乙○○前開所證及被告甲○○所提出上開其於案發後與同案被告乙○○、丁○○之對話錄音帶1捲，均不足據為有利被告戊○○、甲○○之認定。再者，被告丁○○已於原審審理時坦承犯行（見原審㈡卷第325頁），參以所載運之鋼筋均係固定尺寸之新品，且係自工務所領出後直接載運至資源回收場等情，其於原審審理時所為自白應堪採信。又被告丁○○於本院審理時亦陳稱：「伊係自95年1月即受僱於乙○○在路竹科學園區工作，受僱期間曾駕使自己之自小客車載運鋼筋，亦曾與戊○○用吊卡車載運鋼筋去回收廠」等語（見本院上易卷第113-114頁），而其所有自小客車之車牌號為00-0000號，有車籍作業系統查詢認可資料在卷可憑（見警卷第38頁）。再者，依扣案地磅代秤單所載，SW-0823號自小客車確曾先後於附表編號1至編號
5所示時間載運物品前往總鑫資源回收廠（見本院上易卷第84-85頁）。再者，證人即共同被告甲○○於警詢中亦證稱：「丁○○亦有多次以押車之方式隨車」等語（見警卷第8頁）。則其確有駕駛自有SW-0823號自小客車或以押車之方式與被告戊○○所駕駛之749-RJ吊卡車載運自遠揚公司之工務所領出之鋼筋前總鑫資源回收廠變賣之事實，亦堪認定，其辯稱：未曾以其SW-0823號自小客車自遠揚公司之工務所載運鋼筋前往總鑫資源回收廠變賣云云，委無可採。綜上所述，本件被告戊○○、甲○○分別在知悉附表編號4至8所示、編號6至8所示之鋼筋係屬新品之狀況下，竟仍依附表所示之分工情形，各自實際參與附表編號4至8所示、編號
6至8所示變賣鋼筋之事實；被告丁○○亦與被告乙○○參與附表編號1至編號8所示鋼筋變賣之事實，均堪認定。
㈣按刑法上之侵占罪為即成犯，於行為人變易其原來之持有意
思為不法所有之意思，而逕為所有人之行為時，其犯罪即告完成（最高法院88年度台上字第6426號判決意旨參照）。
本件被告戊○○、甲○○受同案被告乙○○之指示，將自遠揚公司工務所領出之附表編號8所示鋼筋雖未及出售即遭查獲，惟侵占罪係屬即成犯，附表編號8所示行為人基於侵占之犯意，將附表編號8之鋼筋載往總鑫資源回收場之際，犯行即告既遂，尚不得以該等鋼筋未經變賣，且事後已經遠揚公司領回為由，即認僅成立未遂罪責，附此敘明。
㈤附表所示鋼筋原係遠揚公司所有，為被告乙○○派車領出基
於業務上關係而所持有後加以侵占所得財物，已如上述，是該等鋼筋係被告乙○○犯財產上之犯罪所取得之物，為刑法贓物罪章所稱之贓物；被告丙○○係總鑫資源回收場之實際負責人，曾於附表編號1至編號7所示之買賣鋼筋日期，以附表編號1至7所示之買賣鋼筋單價，向被告乙○○等人購得上開鋼筋，此經迭據被告丙○○供認在卷，復有車牌號碼00-0000號自用小客車之出貨代秤單5紙、車牌號碼000-00號吊卡車之出貨代秤單2紙存卷可憑（見本院上易卷第84-8
5頁），被告丙○○買入附表編號1至編號7所示鋼筋之事實，亦堪認定。因此，次所應認定者係被告丙○○是否知悉其所購入者係來路不明之贓物。
㈥被告丙○○係從事鋼鐵廢料收購為業，且係總鑫資源回收場
之負責人，有台南縣政府於92年3月10日所核發之營利事業登記證在卷可憑（見偵㈠卷第92頁）。自領照起迄於收購附表所示鋼筋時，已近3年之經營期間，其並非毫無經驗之資源回收業者，而附表編號1至7之鋼筋，係遠揚公司以每公噸新台幣（下同）1萬2千元之新品市價購入後，存放在工務所內，此經證人己○○於原審審理中證述明確（見原審㈡卷第143頁），經換算結果，新品鋼筋之市價為每公斤12元。參以如上所述，附表編號1至7所示鋼筋，均係甫自遠揚公司工務所運出，且分別有固定之尺寸之新品，與一般工程興建中裁剪後所廢棄或工程拆除中所留下雜亂無章之廢鐵不同，被告丙○○竟以遠低於市價之每公斤6.5至7.5元價格，向被告乙○○等人收購，何況所收購之重量尚有每一車次
5至6公噸之固定尺寸之鋼料，堪信被告丙○○主觀上應明知附表編號1至7所示之鋼筋係屬贓物無訛，是其否認有贓物之認識云云，委無可採。至其於本院審理時雖提出其亦有向他人購得之鋼料亦每車次5、6公噸，甚或11、12公噸之磅單（見本院上易卷第15-16頁），以證明所收購者每車次達5、6公噸之鋼料實屬常見，不能據此推論其係知贓故買云云。惟上開磅單所記載者僅係重量，並未記載所購買物品之品名，核與同案被告乙○○所侵占出售者均係有固定尺寸之鋼筋，且係新品不同，是上開磅單仍不能為被告丙○○有利之認定。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丁○○、戊○○、
甲○○等各參與詳如附表所示之侵占之犯行行；被告丙○○所犯附表所示故買贓物之犯行，均堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。本案被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○、丙○○犯前揭犯行後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，依刑法第2條之規定，自應就適所應適用之相關法律為新舊法之比較如下：
㈠共同正犯部分：
刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度臺上字第934號判決意旨參照）。因新法已限縮共同正犯成立之範圍，自以新法對行為人有利。
㈡連續犯部分：
現行刑法業已刪除關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○所犯業務侵占犯行，被告丙○○所犯故買贓物犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，本得適用修正前刑法第56條之規定分別論以一罪，惟因現行刑法刪除前開連續犯規定，致被告5人上開所為須依法分論併罰，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告5人。
㈢罰金刑部分：
被告5人行為後，刑法第33條第5款業已修正施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新台幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。比較新舊法結果，本案關於法定刑罰金部分以修正前刑法較有利於被告5人。
㈣罰金刑之加重部分：
刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，更為不利，自應適用修正前刑法68條較為有利。
㈤綜上比較結果，本案依修正前刑法之規定，被告5人得依連
續犯規定論以一罪，且罰金刑之法定最低度刑及其加重等部分，亦均以修正前規定為有利，從而經綜合比較適用結果，認以修正前即行為時之刑法規定對被告5人較為有利，是就被告5人所犯犯行，自應援用修正前刑法之相關規定作為對被告等5人論罪科刑之準據。核被告乙○○就附表編號1至
8部分、被告丁○○就附表編號1至7部分、被告戊○○就附表編號4至8部分、被告甲○○就附表編號6至8部分所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；被告丙○○買受附表編號1至7所示鋼筋部分，係犯刑法第349條第2項之故買贓物罪。被告乙○○與丁○○就附表編號1至3部分犯行，被告乙○○、丁○○與戊○○就附表編號4至5部分犯行，被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○就附表編號
6至7部分犯行，被告乙○○、戊○○、甲○○就附表編號
8部分之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○先後多次業務侵占犯行；被告丙○○先後多次故買贓物之犯行，均係時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，各均應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，並均加重其刑。
㈥緩刑宣告部分：
修正前刑法第74條第1項第2款原規定前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告緩刑，且依修正前刑法第93條第1項規定，緩刑期間內得付保護管束，另於同法第75條規定僅須於緩刑期間內更故意犯罪、或緩刑前故意犯罪，而在緩刑其內受有期徒刑以上之宣告者，即可撤銷緩刑。修正後刑法第74條除維持前述宣告刑之限制外，另改以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」即可宣告緩刑，並增列同條第2項規定法院得課予被告一定之負擔，惟同法第75條則規定須行為人於「緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」或「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」，方得撤銷緩刑，且須於判決確定後6月以內始可為之。綜此以觀，修正後刑法針對緩刑雖增列法院得課予被告一定義務之負擔，然此舉乃係協助被告於緩刑期間內徹底糾正其犯行，藉以貫徹緩刑宣告之目的，此外更同時放寬宣告緩刑之要件，且限制撤銷緩刑之要件，避免因社會非難程度較輕之過失犯、及惡性輕微或偶發性犯罪之行為人因此喪失改過自新之機會。就修正前、後刑法關於緩刑之相關規定加以合併比較，應認以修正後刑法關於緩刑之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議結論參照），故應依刑法第2條第1項但書，適用裁判時、即修正後刑法關於緩刑之相關規定作為應否宣告緩刑之依據。
四、原審因認被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○等業務侵占犯行明確，被告丙○○故買贓物之犯罪事證亦明確，而適用修正前刑法第28條、第336條第2項、第349條第2項、第56條之規定，審酌被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○正值壯年，不思以正當途徑獲取金錢，竟屢破壞信任關係，侵占業務上持有之鋼筋，被告乙○○就本件業務侵占犯行基於主導之地位，不宜輕縱，被告丁○○雖參與附表編號1至7所示業務侵占犯行，惟犯後坦承犯行，態度甚佳，被告戊○○、甲○○固否認犯行，惟參與業務侵占之次數分別僅5次、3次，次數較少；被告丙○○任意購買附表編號1至7所示之贓物，妨礙所有人取回財物，甚又助長他人財產犯罪風氣，犯後否認犯行等一切情狀，就被告乙○○部分量處有期徒刑10月；就被告丁○○、戊○○、甲○○部分，各量處有期徒刑7月；就被告丙○○部分量處有期徒刑4月，另以被告等5人犯罪時間均係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，爰依法各減宣告刑2分之1，即被告乙○○部分減為有期徒刑5月；被告丁○○、戊○○、甲○○部分各減為有期徒刑3月又15日；被告丙○○部分減為有期徒刑2月，併均依修正前刑法第41條第1項規定諭知如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算
1日。復敘明被告乙○○、丁○○、戊○○及甲○○其餘被訴侵占遠揚公司所有之100餘噸鋼筋，及被告丙○○被訴知贓而故買乙○○所出售之上開100餘噸鋼筋部分，尚屬不能證明，惟公訴人認此部分若成立犯罪，與渠等前開起訴經判決有部分別有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告丙○○、戊○○、甲○○上訴意旨猶執前詞，否認犯行指摘原判決不當，為無理由。檢察官上訴意旨以：原判決僅就被告乙○○等人於95年1月至3月間變賣告訴人路竹工務所所放置鋼筋、被告丙○○就盜賣鋼筋有故買贓物之犯行論罪科刑，卻忽略本案早在起訴前，被告乙○○即已承認確實侵占告訴人工務所內218.66公噸鋼筋，證人黃明新也證稱被告丁○○事後曾向其表示盜賣鋼筋至少有100至150噸之多，且被告甲○○也陳稱95年間受僱於被告乙○○載運鋼筋，直到6月5日事發當時，已經去過被告丙○○所經營之廢鐵回收場不下8、9次，原判決卻認被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○並無將遠揚公司所有100餘噸鋼筋，載運至資源回收場，並以每公斤6.5元至7.5元價格出售予被告丙○○，稍嫌速斷。況且被告乙○○事發後曾簽立承諾書，承認有盜賣
218.66公噸鋼筋，事後除刻意逃匿無蹤外，復辯稱所變賣之鋼筋為舊料、變更材料云云，飾言否認犯行，未見其有何悔意，原判決卻僅判處有期徒刑10月，量刑顯然過輕等語，指摘原判決不當。惟如後不另為無罪諭知部分所述，並無確切之證據足以證明被告等人除有附表所示之犯行；而被告乙○○侵占如附表所示之鋼筋為1萬4720公斤，則原判決量處被告乙○○有期徒刑10月，亦難認有輕縱之情事；再者，否認犯罪亦係法律賦予被告使之緘默權，不能因被告否認犯行而從重量刑，是檢察官執上開事由指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：乙○○、丁○○、戊○○及甲○○均係從事業務之人，渠等除有各該附表所示之業務侵占犯行外，尚共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續將業務上所持有遠揚公司所有之100餘噸鋼筋，載至資源回收場變賣多次，而予以侵占入己；而被告丙○○明知乙○○所出售之上開100餘噸鋼筋係贓物，仍基於概括犯意，連續多次以每公斤6.5元至7.5元之價格承買，因認被告乙○○、丁○○、戊○○及甲○○此部分亦涉犯刑法第336第2項之業務侵占罪嫌；被告丙○○此部分亦涉犯刑法第349條第2項之故買贓物罪嫌。公訴人認被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○、丙○○涉有前揭犯行，無非係以㈠證人黃明新之證述，㈡被告乙○○簽立之承諾書1紙，㈢遠揚公司鋼筋用量表1張，㈣國象公司鋼筋領料表及材物料放行條各1份，為其論據依據。訊據被告乙○○等均堅詞否認有公訴人所指上開犯行，被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○一致辯稱：沒有載運如此多的鋼筋至總鑫資源回收場變賣；被告丙○○亦辯稱：除附表編號1至7所示之鋼筋外，伊沒有向被告乙○○等人收購其他鋼筋等語。惟按認定不利於被告之事實，須依積極證據，所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定（最高法院53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。經查：
㈠卷附之遠揚公司鋼筋用量表1份，固記載鋼筋數量短少218.
66公噸，惟依告訴代理人 吳忠德 律師陳稱：遠揚公司自94年
8月26日至95年5月23日共進貨828.6公噸鋼筋，用去437.36公噸，庫存176.8公噸，尚有218.66公噸流向不明，但該鋼筋用量表並沒有記載每月鋼筋用量及工地庫存量，又用量
437.36公噸是依照工程進度的比例粗略估計至95年6月14日止之用量，並沒有實際用料記錄，而工務所亦無逐月清點庫存量，是直至案發後才作清點等語（見原審㈡卷第273至27
4頁），足見遠揚公司鋼筋用量表上鋼筋用量之數據，乃係依工程比例粗略計算而得，並非依據實際鋼筋用量明細加總計算者，從而該鋼筋用量之數據是否與事實相符，實有疑問，尚難僅憑粗估之鋼筋用量數據，即推認遠揚公司短少之鋼筋數量達218.66公噸。從而被告乙○○於警詢中出具給國象營造公司之侵占國象營造所交付鋼筋218.66公噸之承諾書（見警卷第39頁），是否屬實亦非無可疑之處，何況被告乙○○於檢察官偵訊中供稱：「伊不知變賣之鋼筋數量」等語（見偵㈠卷第132頁），是亦難僅憑該承諾書即認被告乙○○等人侵占之數量為218.66公噸之不利認定。至於國象公司鋼筋領料表及材物料放行條各1份，亦僅足認定被告乙○○有向遠揚公司領取鋼筋且經遠揚公司放行之事實，尚不足以證明被告乙○○等人除附表所示之鋼筋外，另有變賣100餘噸之鋼筋予被告丙○○。
㈡證人黃明新於警詢時固證稱：「事情爆發後某日，我與乙○
○均在南科工地時，接獲丁○○來電表示已陸陸續續載運約
100至150噸之鋼筋前往資源回收場變賣，乙○○也同時向我表明會負起賠償責任」等語（見警卷第26頁）；惟被告乙○○、丁○○自警詢伊始均否認有上開打電話等情事，且證人黃明新係國象營造公司之工地負責人，此經於警詢時 陳明 在卷（見警卷第25頁），而國象公司係向遠揚公司承承攬南科路竹園區地下電纜土木工程之箱涵、直井結構工程，已如前述，則工地鋼筋數量短少，其亦非無責任，則其上開所證，是否屬實，亦難謂無疑。何況縱認被告丁○○確曾向黃明新自承其擅自變賣100至150公噸之鋼筋，在無補強證據下，亦不足為其不利之認定，且總鑫資源回收廠每次收購物品，均會記載於出貨代秤單內，此經被告丙○○於本院審理時陳明在卷。而扣案總鑫資源回收廠之出貨代秤單，除有收受附表所示之鋼筋外，並無其他由SW-0823號自用小客車或749-RJ號吊卡車載運鋼筋前往變賣之相關記錄，是公訴人就被告乙○○等此部分業務侵占罪嫌及被告丙○○此部分之故買贓物罪嫌，所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有懷疑而得以確信為真實之程度，依上開最高法院之判例意旨，即難為渠等不利之認定。
㈢此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○等人有公訴人所
指上開罪嫌，應認其罪嫌不足，此部分本應為無罪之諭知。惟依公訴意旨所載，此部分若成罪與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
六、被告戊○○、丁○○前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，而被告甲○○前雖曾因過失致死案件經台灣台南地方法院以94年交簡字第2311號判處有期徒刑10月，緩刑3年確定，有前開前案紀錄表在卷可憑（見本院上易卷第52頁），惟如前所述，得否為緩刑之宣告係以裁判時法為據，依裁判時法之規定，限於故意犯始不得為緩刑之宣告，是被告甲○○部分亦合於緩刑之要件，本院審酌渠等經均係受僱於被告乙○○，且無證據證明有犯罪所得，且經本件偵審程序及刑之宣告，當知所警愓，信無再犯之虞，本院認渠等3人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新，並觀後效據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年10月21日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年10月21日
書記官郭榮芳附表：
┌─┬────┬───┬───┬───────┬─────┬──────┬──────┐│編│侵占日期│侵占之│侵占鋼│分工情形（即侵│買賣鋼筋日│買賣鋼筋單價│買賣鋼筋總價││號│（民國）│行為人│筋數量│占鋼筋之經過）│期（民國）│（新台幣）│（新台幣）│├─┼────┼───┼───┼───────┼─────┼──────┼──────┤│1│95年1月│乙○○│110公│乙○○領取鋼筋│95年1月5│每公斤6.5元│715元│││5日│丁○○│斤│後，指示丁○○│日││││││││駕駛車牌號碼00│││││││││-0823號自用小│││││││││客車加以載運，│││││││││並自任押車工作│││││││││，2人旋變易原│││││││││持有意思為所有│││││││││意思，將該等鋼│││││││││筋侵占入己後，│││││││││將該等鋼筋運往│││││││││丙○○經營之總│││││││││鑫資源回收場變│││││││││賣。││││├─┼────┼───┼───┼───────┼─────┼──────┼──────┤│2│95年1月│同上│190公│同上│95年1月25│同上│1,235元│││25日││斤││日│││├─┼────┼───┼───┼───────┼─────┼──────┼──────┤│3│95年2月│同上│230公│同上│95年2月9│同上│1,495元│││9日││斤││日│││├─┼────┼───┼───┼───────┼─────┼──────┼──────┤│4│95年2月│乙○○│170公│乙○○領取鋼筋│95年2月16│每公斤6.8元│1,156元│││16日│丁○○│斤│後，指示丁○○│日││││││戊○○││駕駛車牌號碼00│││││││││-0823號自用小│││││││││客車加以載運，│││││││││另指示戊○○負│││││││││責押車，3人旋│││││││││變易原持有意思│││││││││為所有意思，將│││││││││該等鋼筋侵占入│││││││││己後，由丁○○│││││││││、戊○○依 林明 │││││││││焜之指示，將該│││││││││等鋼筋運往 陳素 │││││││││蘭經營之總鑫資│││││││││源回收場變賣。││││├─┼────┼───┼───┼───────┼─────┼──────┼──────┤│5│95年2月│同上│120公│同上│95年2月21│同上│816元│││21日││斤││日│││├─┼────┼───┼───┼───────┼─────┼──────┼──────┤│6│95年2月│乙○○│5,610│乙○○領取鋼筋│95年2月27│每公斤7.2元│40,392元│││27日│丁○○│公斤│後，指示甲○○│日││││││戊○○││駕駛車牌號碼00│││││││甲○○││9-RJ號吊卡車加│││││││││以載運，另指示│││││││││戊○○、丁○○│││││││││負責押車，4人│││││││││旋變易原持有意│││││││││思為所有意思，│││││││││將該等鋼筋侵占│││││││││入己後，由 劉士 │││││││││宏、戊○○、王│││││││││家城依乙○○之│││││││││指示，將該等鋼│││││││││筋運往丙○○經│││││││││營之總鑫資源回│││││││││收場變賣。││││├─┼────┼───┼───┼───────┼─────┼──────┼──────┤│7│95年3月│同上│6,290│同上│95年3月9│每公斤7.5元│47,175元│││9日││公斤││日││││││││││││├─┼────┼───┼───┼───────┼─────┼──────┼──────┤│8│95年6月│乙○○│2,000│乙○○領取鋼筋│尚未變賣即│無│無│││5日│戊○○│公斤│後，指示甲○○│遭查獲││││││甲○○││駕駛車牌號碼00│││││││││9-RJ號吊卡車加│││││││││以載運，另指示│││││││││戊○○負責押車│││││││││，3人旋變易原│││││││││持有意思為所有│││││││││意思，將該等鋼│││││││││筋侵占入己後，│││││││││由戊○○、王家│││││││││城依乙○○之指│││││││││示，將該等鋼筋│││││││││運往丙○○經營│││││││││之總鑫資源回收│││││││││場而擬予變賣，│││││││││惟尚未變賣前即│││││││││遭查獲。││││└─┴────┴───┴───┴───────┴─────┴──────┴──────┘附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
刑法第349條第2項搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。