裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1783號刑事判決
裁判日期：民國107年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1783號上訴人即被告陳 尚謙 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第249號中華民國106年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署106年度偵字第37號、第1834號、第2493號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 陳尚 謙明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣， 陳尚謙 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，依如附表所示交易過程，於附表所示之交易時間及地點，販賣第二級毒品 甲基安非 他命予如附表所示之購毒者。警方前獲合理情資而疑陳尚謙涉嫌販毒，依通訊保障及監察法之相關規定，呈請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請核發通訊監察書，就陳尚謙持用之門號0000000000號進行監聽，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局、 苗栗縣 警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項對上訴人即被告陳尚謙(下稱被告)以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見原審卷第39頁、本院第82頁反面)，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳尚謙(下稱被告)除坦承附表編號六之販賣事實外，矢口否認有如其餘附表編號一至五所示之販賣犯行。辯稱是原審開庭時律師要我承認的，開庭中間曾有休庭，律師又一直叫我全部都承認，但我於偵查時即未承認，請購毒者能到庭與我對質。像林 炯宏 自己都被判十幾年的徒刑，怎麼可能會來跟我買500元的毒品等語。惟查被告就上開附表編號一、二、三、四、五及編號六所示之犯罪事實，業於原審之準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第38頁、50頁)，而質之被告又供稱原審法官及其辯護律師均無強迫其認罪之情事（見本院卷第45頁)，其於本院空口否認附表編號一至五之犯行，已難憑採。此外並有如附表證據欄所示之證人即購毒者 林炯宏 、蕭 銘嘉 、 李崑銘 、 蘇鴻仁 、 徐元 賜等人偵查中之指證及證人 郭嘉德 、 陳進來 之證述，及各該通訊監察譯文、通訊監察書可佐。被告於原審之自白堪認與事實相符。雖被告於本院請求就附表編號一至五部分傳訊購毒者林炯宏、 蕭銘嘉 、李崑銘、蘇鴻仁等人到庭再予對質詰問，其中除證人蕭銘嘉已於106年9月7日死亡（見卷內其之前案紀錄表），無法再傳喚到庭外；證人李崑銘於本院仍到庭指證確有如附表編號三所載時地向被告購買該編號所示之毒品；證人林炯宏於本院經當庭播放監聽錄音光碟後，亦坦承有於附表編號一所載之時間與被告為「要一包糖，我再拿500元給你」之通話（見本院卷112頁反面、119頁)，足證證人林炯宏於偵查中指證有如附表編號一所示向被告購買毒品之陳述，應屬真實可信；至證人蘇鴻仁雖於本院審理時翻異其於偵查中之證詞，改稱當日是有透過朋友陳進來打電話聯絡被告，要向被告購買毒品，但見面後被告稱其沒在賣毒品，還罵了伊一頓云云。惟查證人蘇鴻仁既請朋友陳進來介紹要向被告購買毒品，而被告並經陳進來之聯絡而與證人蘇鴻仁見面，豈有與證人蘇鴻仁見了面後却反稱未賣毒品並將證人蘇鴻仁責罵一頓之理？況證人蘇鴻仁於本院亦稱其於偵查時之指證並未受到強暴、脅迫，屬於其自由意識所為，當時並具結要為真實陳述，當無故為設詞誣陷之理。又證人蘇鴻仁是於106年3月27日8時29分經苗栗縣警察局通霄分局通知到案偵訊時供承其到案前最後一次施用毒品（安非他命），係於同年月21日晚9時左右在 陳文斌 住家房間，經警告知其可供出毒品來源而有毒品危害防制條例第17條可獲減免其刑之適用時，其乃供出該施用之毒品係陳文斌所提供等語，嗣警再提示其與陳進來於105年11月17日下午6時59分46秒之通訊監察譯文辨識時，其始另供稱該通訊監察譯文係其請陳進來介紹向被告購買毒品之通訊對話，並進一步於該警詢及檢察官偵訊時指證確有於附表編號五之時地向被告購買毒品（見105年度他字第473號卷第99頁至101頁，由上，堪認證人蘇鴻仁於檢察官偵查中之具結指證被告販賣毒品，亦無基於供出毒品來源可獲減免其刑之利己心態可能。是被告於本院翻異偵查時所言，容屬被告同在法庭而為迴護之詞，委無可採。。
二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：被告與如附表所示之購毒者均非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，參以被告於原審準備程序及審理時均稱：賣甲基安非他命，賺不多，大概是賺自己施用的價差而已等情（見原審卷第38頁反面、第50頁），堪認被告主觀上確均具有營利之意圖。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所為各次犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間、地點與販賣之對象均非一致，每次行為在時間差距上亦可分開，在刑法評價上各具獨立性，應為數罪，應予分論併罰。
㈡被告前於100年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院
以100年度交簡上字第142號判決判處有期徒刑6月確定，於103年11月10日（易科罰金）執行完畢。被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，除法定本刑為無期徒刑者外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院102年度台上字第4630號判決意旨參照）。
本案被告於偵查中坦承有於如附表編號6所示交易時間、地點販賣甲基安非他命予證人 徐元賜 ，有相關證據可稽（參附表編號6證據欄所載），於原審及本院亦坦承不諱，是堪認就附表編號6所示交易時間、地點，基於營利之意圖，有償交付甲基安非他命予證人徐元賜之事實，自白不諱。故被告就此部分犯行，應依上開之規定，予以減輕其刑。
㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯如前揭犯罪事實所示販賣第二級毒品之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告所販賣毒品之數量，依其價錢估算，獲利非鉅。又被告就如附表所示販賣甲基安非他命予他人之次數雖有6次，然被告每次販賣之數量僅得供購毒者施用數次，被告先後販賣甲基安非他命之所得共計新臺幣（下同）1萬元，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，被告販賣第二級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。又被告於101年間經診斷罹患結腸惡性腫瘤合併肝臟轉移，病情於106年間為肝臟惡性腫瘤14公分合併結腸8.5公分，口腔白斑纖維化等情，有中國醫藥大學附設醫院101年6月21日、106年7月26日診斷證明書在卷可參（見原審卷第28頁、第52頁），辯護人並為被告辯護稱：被告因病罹癌，始會吸毒來減輕身體之病痛等語（見原審卷第38頁），且被告近10年內並無因違反毒品危害防制條例經法院論罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，本院審酌上情，認附表編號1至5部分若處以前揭法定最低刑之刑度，附表編號6部分則法定最低刑再減輕其刑之刑度，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯如前揭犯罪事實所示販賣第二級毒品之各次犯行，均酌量減輕其刑。就附表編號6所示之犯行，並依法遞減輕其刑。以上減輕其刑部分，再與前揭累犯之加重其刑，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
五、原審以被告罪証明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟個人私利而販賣予如附表所示之購毒者，考量被告販賣毒品數量、總金額、次數、人數，及利用行動電話販賣毒品之手段；又衡及被告自承之智識程度、生活狀況（見原審卷第50頁反面），並衡酌被告於偵查中否認如附表編號1至5所示犯行，僅承認如附表編號6所示犯行，於原審審理時始坦承全部犯行之態度等一切情狀，就其所犯之各次犯行，分別量處如附表主文欄所示之刑。再審酌被告本案犯罪類型、手法相同，時間分布相近等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生痛苦之效果等，定其應執行之刑如主文所示，以期相當。並敘明扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，供其為本案犯行所用之物示犯行所用之物，業據被告供述在案，並有通訊監察譯文可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。又被告為如附表所示各次犯行之犯罪所得，分別如附表交易金額欄所載，共計1萬元，均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。以上宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。原審之認事用法與沒收之宣告，均核無違誤，量刑及定執行刑亦均依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因子及被告所犯之罪行整體之評價，顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自均屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，否認右揭犯行而指摘原判決不當，均無可採，已分別詳述於前，是被告之上訴委為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國107年4月18日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國107年4月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表】┌─┬───┬────┬────────┬─────┬─────┬──────────┬───────┐│編│購毒者│聯絡時間│交易過程│交易時間及│交易金額│證據│主文││號││││地點│（新臺幣）││(原審之宣告刑│││││││││及沒收)│├─┼───┼────┼────────┼─────┼─────┼──────────┼───────┤│一│林炯宏│105年10│由林炯宏以郭嘉德│①105年10│500元。│①被告陳尚謙之供述：│陳尚謙販賣第二││︵││月21日下│所持用門號000000│月21日下午││偵37卷第75頁。│級毒品，累犯，││起││午4時10│0000號行動電話與│4時20分許││②證人林炯宏之證述：│處有期徒刑肆年││訴││分許。│陳尚謙所持門號00│。││偵37卷第112頁、第13│。扣案之行動電││書│││00000000號行動電│②苗栗縣○││3頁反面至第134頁。│話（含門號0000││犯│││話連絡毒品交易事│○鎮○○里││③證人郭嘉德之證述：│000000號SIM卡││罪│││宜後，陳尚謙於右│○鄰○○00││偵37卷第124頁反面至│壹枚）壹支沒收││事│││列時間、地點與林│0號統一超││第125頁。│。未扣案之犯罪││實│││炯宏見面，當場向│ 商苑裡 山腳││④通訊監察譯文：偵37│所得新臺幣 伍佰 ││一│││林炯宏收取右列交│門市。││卷第120頁。│元沒收，於全部││︶│││易金額並交付甲基│││⑤通訊監察書：偵6571│或一部不能沒收│││││安非他命1包（重│││卷第6頁至第6頁反面│或不宜執行沒收│││││量不詳），完成交│││。│時，追徵其價額│││││易。││││。│├─┼───┼────┼────────┼─────┼─────┼──────────┼───────┤│二│蕭銘嘉│105年10│由陳尚謙所持用門│①105年10│3500元。│①被告陳尚謙之供述：│陳尚謙販賣第二││︵││月22日下│號0000000000號行│月22日下午││偵37卷第75頁。│級毒品，累犯，││起││午2時22│動電話與蕭銘嘉所│5時10分許││②證人蕭銘嘉之證述：│處有期徒刑肆年││訴││分、4時│持門號0000000000│。││偵37卷第140頁至第│參月。扣案之行││書││6分、5│號行動電話連絡毒│②苗栗縣○││143頁、第151頁反面│動電話（含門號││犯││時10分許│品交易事宜後，陳│○鎮○○里││至第152頁。│0000000000號SI││罪││。│尚謙於右列時間、│00號陳尚謙││③通訊監察譯文：偵37│M卡壹枚）壹支││事│││地點與蕭銘嘉見面│之住處。││卷第146頁至第146頁│沒收。未扣案之││實│││，當場交付甲基安│││反面。│犯罪所得新臺幣││二│││非他命1包（重量│││④通訊監察書：偵6571│參仟伍佰元沒收││︶│││不詳）予蕭銘嘉，│││卷第6頁至第7頁反面│，於全部或一部│││││嗣於同年11月10日│││。│不能沒收或不宜│││││晚上7時許，陳尚││││執行沒收時，追│││││謙於右列地點向蕭││││徵其價額。│││││銘嘉收取右列交易│││││││││金額，完成交易。│││││├─┼───┼────┼────────┼─────┼─────┼──────────┼───────┤│三│李崑銘│105年10│由李崑銘所持用門│①105年10│1000元。│①被告陳尚謙之供述：│陳尚謙販賣第二││︵││月31日下│號0000000000號行│月31日下午││偵37卷第74頁反面至第│級毒品，累犯，││起││午1時26│動電話與陳尚謙所│1時35分許││75頁。│處有期徒刑肆年││訴││分許。│持門號0000000000│。││②證人李崑銘之證述：│貳月。扣案之行││書│││號行動電話連絡毒│②苗栗縣○││偵37卷第158頁至第15│動電話（含門號││犯│││品交易事宜後，陳│○鎮○○里││8頁反面、第179頁反│0000000000號SI││罪│││尚謙於右列時間、│00號陳尚謙││面。│M卡壹枚）壹支││事│││地點與李崑銘見面│之住處旁神││③通訊監察譯文：偵37│沒收。未扣案之││實│││，當場向李崑銘收│壇。││卷第161頁。│犯罪所得新臺幣││三│││取右列交易金額並│││④通訊監察書：偵6571│壹仟元沒收，於││︶│││交付甲基安非他命│││卷第6頁至第6頁反面│全部或一部不能│││││1包（重量不詳）│││。│沒收或不宜執行│││││，完成交易。││││沒收時，追徵其│││││││││價額。│├─┼───┼────┼────────┼─────┼─────┼──────────┼───────┤│四│蕭銘嘉│105年11│由蕭銘嘉所持用門│①105年11│3500元。│①被告陳尚謙之供述：│陳尚謙販賣第二││︵││月15日下│號0000000000號行│月15日下午││偵37卷第75頁。│級毒品，累犯，││起││午12時05│動電話與陳尚謙所│3時15分許││②證人蕭銘嘉之證述：│處有期徒刑肆年││訴││分、3時│持門號0000000000│。││偵37卷第143頁至第14│參月。扣案之行││書││11分許。│號行動電話連絡毒│②苗栗縣○││4頁、第152頁至第152│動電話（含門號││犯│││品交易事宜後，陳│○鎮○○里││頁反面。│0000000000號SI││罪│││尚謙於右列時間、│00號陳尚謙││③通訊監察譯文：偵37│M卡壹枚）壹支││事│││地點與蕭銘嘉見面│之住處。││卷第146頁反面至第14│沒收。未扣案之││實│││，當場向蕭銘嘉收│││7頁。│犯罪所得新臺幣││四│││取右列交易金額並│││④通訊監察書：偵6571│參仟伍佰元沒收││︶│││交付甲基安非他命│││卷第6頁至第7頁反面│，於全部或一部│││││1包（重量不詳）│││。│不能沒收或不宜│││││，完成交易。││││執行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├─┼───┼────┼────────┼─────┼─────┼──────────┼───────┤│五│蘇鴻仁│105年11│蘇鴻仁經陳進來介│①105年11│500元。│①被告陳尚謙之供述：│陳尚謙販賣第二││︵││月17日晚│紹向陳尚謙購買安│月17日晚間││他473卷第131頁至第│級毒品，累犯，││起││間6時59│非他命，由陳進來│7時15分許││131頁反面。│處有期徒刑肆年││訴││分許。│所持用門號000000│。││②證人蘇鴻仁之證述：│。扣案之行動電││書│││4745號行動電話與│②苗栗縣○││他473卷第100頁反面│話（含門號0000││犯│││蘇鴻仁所持用門號│裡鎮○○里││至第101頁、第105頁│000000號SIM卡││罪│││0000000000號行動│00號陳尚謙││反面。│壹枚）壹支沒收││事│││電話幫忙連絡後，│之住處。││③證人陳進來之證述：│。未扣案之犯罪││實│││陳尚謙於右列時間│││他473卷第133頁。│所得新臺幣伍佰││五│││、地點與蘇鴻仁見│││④通訊監察譯文：他47│元沒收，於全部││︶│││面，當場向蘇鴻仁│││3卷第100頁反面。│或一部不能沒收│││││收取右列交易金額│││⑤通訊監察書：偵2493│或不宜執行沒收│││││並交付甲基安非他│││卷第32頁至第33頁。│時，追徵其價額│││││命1包（重量不詳││││。│││││），完成交易。│││││├─┼───┼────┼────────┼─────┼─────┼──────────┼───────┤│六│徐元賜│105年11│由徐元賜所持用門│①105年11│1000元。│①被告陳尚謙之自白：│陳尚謙販賣第二││︵││月19日晚│號0000000000號行│月19日晚間││偵37卷第75頁、第77頁│級毒品，累犯，││起││間8時8│動電話與陳尚謙所│8時8分許。││。│處有期徒刑貳年││訴││分許。│持門號0000000000│②苗栗縣○││②證人徐元賜之證述：│拾月。扣案之行││書│││號行動電話連絡毒│○鎮○○里││偵37卷第82頁至第83頁│動電話（含門號││犯│││品交易事宜後，陳│00號陳尚謙││、第107頁。│0000000000號SI││罪│││尚謙於右列時間、│之住處。││③通訊監察譯文：偵37│M卡壹枚）壹支││事│││地點與徐元賜見面│││卷第91頁。│沒收。未扣案之││實│││，當場向徐元賜交│││④通訊監察書：偵6571│犯罪所得新臺幣││六│││付甲基安非他命1│││卷第7頁至第7頁反面│壹仟元沒收，於││︶│││包（重量不詳），│││。│全部或一部不能│││││，價金部分，因陳││││沒收或不宜執行│││││尚謙先前賒欠徐元││││沒收時，追徵其│││││賜1000元，故與此││││價額。│││││次相互抵銷，完成│││││││││交易。│││││└─┴───┴────┴────────┴─────┴─────┴──────────┴───────┘