裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年侵上訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國107年04月18日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度侵上訴字第28號上訴人即被告0000-000000B(A男，真實姓名年籍詳卷)選任辯護人 張崇哲 律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度侵訴字第91號中華民國106年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第9661號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強制使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之物品罪部分撤銷。
0000-000000B（即Ａ男）犯強制使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之物品罪，處有期徒刑伍年，附表所示之物，依附表「沒收方式」欄所示沒收。
其他上訴駁回。
駁回上訴與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年玖月。
附表所示之物，依附表「沒收方式」欄所示沒收。
事實
一、警卷代號0000-000000B（下稱Ａ男，真實姓名年籍詳卷）係警卷代號0000-000000號女子（民國00年00月生，下稱B女，真實姓名年籍詳卷）之二姊夫，兩人為2親等旁系姻親，具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。A男明知B女於案發時係14歲以上未滿18歲而仍在學之少年，涉世未深，心智單純，竟認有機可趁，分別對B女為下列犯行：
㈠Ａ男於105年4月24日後至105年5月13日間某日上午某時許，
基於以詐術之方法違反本人意願，使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號及對於少年以詐術之其他違反本人意願方法而為強制性交之犯意，在其彰化縣之住處內（地址詳卷），對B女佯稱：先前B女投宿在高雄某飯店時，因內褲掉進馬桶，造成馬桶阻塞、積水，致飯店員工跌倒骨折、眼睛瞎掉，要賠償新臺幣（下同）一千萬元；若不能賠錢，就要跟那間飯店經理性交，還要拍裸照、錄影；倘再不要，就要和Ａ男性交及被拍裸照、錄影，否則飯店經理會叫黑道將Ｂ女抓走，跟飯店經理性交並被拍裸照、錄影後，將Ｂ女賣到妓院等語，致Ｂ女信以為真，心裡受壓抑而恐遭受侵害及需賠償，遂應允、忍耐，聽從Ａ男指示，跟隨A男至上址3樓房間脫光衣服，擺出猥褻姿勢，任令A男以其所有如附表編號1所示數位照相機（含SD卡1張）之照相功能、編號2所示行動電話之手電筒功能，照亮B女下體並對B女拍攝下體陰部、胸部及屁股、陰唇打開等猥褻行為之屬電子訊號之數位照片計20張，Ａ男並在拍照的過程中，以手撫摸Ｂ女胸部及性器，其後停止拍攝，叫B女至其2樓主臥房浴室內，承前強制性交之犯意，以手撫摸B女胸部及性器，待B女洗澡後，在該房間床上睡覺，接續撫摸B女胸部及性器，及以一支手指頭插入B女陰道，因Ｂ女喊痛，Ａ男隨即將手指頭抽出，再以情趣用品「跳蛋」逗弄Ｂ女之陰蒂。Ａ男即以上開方式，強制使未滿18歲之B女被拍攝猥褻行為之電子訊號及對B女為強制性交得逞。
㈡Ａ男於105年9月2日下午，開車前往B女在高雄就讀的高職搭
載B女回其彰化市住處的途中，在國道3號高速公路東山休息站又另行起意，基於對於少年以詐術之其他違反本人意願方法而為強制猥褻之犯意，以上開虛構的飯店賠償事件尚未解決為由，向B女詐稱：B女必須選擇是要交出穿過的內褲給該飯店經理，或者是將第1次初夜給對方等語，致B女信以為真，心理受壓抑而恐遭侵害及需賠償，遂聽從Ａ男指示，於同日約下午7至9時間之某時，在其後經過之南投休息站廁所內，將其內褲脫下交給A男，A男並於後續返回彰化之開車途中，於B女依照其指示將所脫下內褲摩擦自己的下體之後，A男伸手入B女（已未穿內褲）外褲內撫摸B女的性器，藉以滿足自己的性慾。
㈢嗣B女於105年9月4日因不堪心理壓力，將上情告訴其大姊即
警卷代號0000-000000A號女子（下稱Ｃ女，真實姓名年籍詳卷）之後，C女即轉知其妹即A男之妻（下稱甲女，真實姓名年籍詳卷）並表示堅持報警後，甲女前往質問A男，A男見事跡敗露，遂於105年9月9日下午1時9分許，在具有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺其本件犯行前，即至彰化縣警察局婦幼警察隊，自首其有撫摸B女之下體及拍攝B女猥褻行為之照片，後經警於105年9月22日，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至Ａ男上開住處實施搜索，扣得其所有如附表編號1至2所示之物，Ａ男嗣並到庭接受裁判。
二、案經B女及甲○○（真實姓名年籍詳卷）委任Ｃ女訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本院製作之判決屬必須公示之文書，依前揭規定，本案判決書關於被害人Ｂ女，僅記載代號，其姓名、出生年月日、住居所、就讀學校及其他足以識別其身分之資訊均不予揭露。另Ｃ女、甲女分別為Ｂ女之大姊及二姐，被告Ａ男則為被害人Ｂ女之二姊夫，渠等之姓名應屬其他足資識別被害人身分之資訊，亦均以上揭代號記載之，合先敘明。至於A男（警卷代號0000-000000B）、B女（警卷代號0000-000000）、C女（警卷代號0000-000000A）之真實姓名年籍詳見外放公文封警卷之代號與真實姓名對照表（見公文封警卷第3、4頁）。
二、證據能力之認定：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告Ａ男（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第31頁反面至32頁），且檢察官、被告、選任辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第57頁至59頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告除對於犯罪事實欄一㈠部分否認有將手指頭插入Ｂ女陰道外，其餘犯罪事實均經被告於本院坦承不諱（見本院卷第29頁反面至31頁反面、第59頁反面至61頁），此外，有下列證據可資佐證本件犯罪事實：
㈠證人B女於105年9月9日警詢中證稱：A男是我二姐夫，她知
道我年齡，共對我性侵害二次；第一次是105年5月13日早上（正確時間記不清楚）在二姊夫家裡他的房間內對我猥褻胸部及手指插入我的陰道；最後一次是在105年9月2日下午在二姊夫的車上。（第一次）因二姐夫說之前我跟二姊還有他一起到高雄入住的飯店經理打電話給他，說我的內褲掉進飯店房間的馬桶造成阻塞要我賠錢，如果不賠錢就要跟那經理發生性行為，還要拍裸照、錄影，二姊夫又說如果我不要的話，那就是要跟二姊夫發生性行為還要拍裸照、錄影。二姊夫說如果這些我都不答應的話，那裡就會叫黑道把我抓走，讓我跟經理發生性行為並被拍裸照、錄影之後，還要把我賣到妓院。後來二姊夫就要我先跟他上去3樓的房間叫我脫光衣服讓他用相機拍我的裸體，又叫我用手擠胸、跪趴在床把屁股翹高、用手把陰唇撥開等姿勢讓他拍照。等拍完後又叫我跟他一起進去2樓房間浴室，他用雙手揉我的胸部，然後又叫我脫掉褲子跟內褲，一隻手揉我的胸部，一隻手挑逗我的陰蒂，洗完澡後我自己到我與二姐的床上睡午覺，二姊夫在另一張床睡覺，後來我半醒著還躺在床上時，二姊夫就跑過來躺在我旁邊把我抱過去就開始解開我短褲的扣子拉開我的拉鍊，用右手直接伸進去我的內褲裡面，挑逗我的陰蒂（被害人此時突然開始哭泣），然後叫我脫光衣服，並親我的胸部，叫我把腳打開，用手指插入我的陰道，插進去一點點我就說痛，過不久他就拿潤滑液擦我的下體，也用潤滑液擦他自己的性器官，用他的一隻手指頭插入我的陰道，我說很痛，他就把手拿開。然後有拿紅色的跳蛋弄我的陰蒂，又直接拉我的手去摸他的性器官有隔著他的內褲，還教我怎麼用，教我上下搓。還要求我幫他口交，我說我不要。（最後一次）105年9月2日下午4點多，那時二姊夫開車來高雄學校的宿舍要載我回彰化家，從高雄往彰化的高速公路上的路上，我們先到其中一個休息站上廁所，二姊夫叫我順便把內褲脫掉，他說要把我的內褲給上次那個飯店經理，我就把脫下來的內褲交給二姊夫，二姊夫把我的內褲放在車上。然後沿路又到了其中一個休息站上廁所買完東西上車後，二姊夫就開始又因為上次飯店經理的事威脅我要跟他發生性行為，還問我上次的事情有沒有跟別人說，我說沒有。然後就開始先叫我自己揉自己的陰蒂，過了至少半小時之後，叫我拿自己的內褲擦拭下體，後來二姊夫就用左手開車，右手伸進去我的褲子揉我的陰蒂，撫摸我的陰道外面，但沒有手指插入陰道。一路上就斷斷續續的摸我的下體，還跟我說每次要回彰化家時，要給他一件內褲，說是要給飯店經理拿去賣的，還我欠的一千萬以上的賠償費。二姊夫對我性侵害前、後都有以言詞恐嚇我，都以之前飯店經理要我賠償的事威脅我要跟他發生性行為等語（見警卷第13頁反面至17頁）。另於105年9月10日偵查中結證稱：警詢筆錄上105年5月13日是我記錯，正確時間應該105年4月22日，那天被告說之前在高雄住飯店，我的內褲掉進馬桶造成阻塞，雖我記得我的內褲並沒有掉進馬桶，因被告叫我回去檢查內褲是否有少，結果我回去清點真的是少1件，才相信被告。被告說因為害飯店員工跌倒骨折、眼睛瞎掉，要賠一千萬，被告講如果不賠錢就要拍裸照跟發生性行為這些事情，讓我很害怕，所以在105年4月22日早上叫我去3樓房間脫光衣服讓他用以換鏡頭的相機拍裸照，拍照時他有碰觸我的下半身，而且被告的意思是不是跟經理就是跟他發生性行為，後來被告在2樓的浴室用手揉我的胸部跟撫摸我的陰蒂。我在他們家是和二姐一起睡張雙人床，被告睡同一個房間另外的床，我當時穿短褲，要在那個房間睡午覺，他過來抱我，被告只有用手指頭插入我的陰道，沒有再用陰莖插入，整個過程我是覺得不舒服，拍照時我有跟他說可以不要嗎，他是用言語脅迫，沒有施用暴力，有從房間裡面拿出跳蛋，但不記得潤滑液是哪裡拿的。9月2日被告他到高雄要載我回家時，到了第1個休息站又跟我說經理怎樣怎樣，叫我把內褲脫下來交經理拿去賣掉，他想要那天的內褲味道重一點，所以雖然我已將內褲脫下來，但是他要我按摩自己的下體再用內褲去擦，他當時認為我可能沒辦法興奮起來，所以在第2個休息站開始就就用手去摸我的下體等語（見他字卷第20頁反面至21頁反面）。證人Ｂ女前後證述，除對於被告所為第1次性侵害之時間，因時隔過久而記不清楚正確時間外，就前後二次性侵害經過之證詞相符，顯無虛偽，而堪採信。
㈡被告經本院提示B女曾於105年4月23日參加桃連區105學年度
特色招生專業群科甄選術科測驗、105年4月24日參加高雄區
105學年度特色招生專業群科甄選術科測驗之入學簡章（見公文封警卷第50、49頁）後，已確定其第1次性侵害B女之時間是在105年4月24日與Ｂ女去高雄住宿後至105年5月13日間某日無誤（見本院卷第60頁及反面），是起訴書與原審判決書乃依B女於偵查中所為不正確記憶而認定被告第1次性侵害B女之時間是在105年4月22日，均屬有誤，先此敘明。
㈢被告雖以彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院105年9月
10日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見公文封警卷第11至13頁）所載B女處女膜無新鮮傷口為據，否認有以手指插入B女陰道，然該診斷時間距被告所為第1次性侵害之時間已相隔數月，自無新鮮傷口；況被告於該次性侵害時，先只用手指插入B女陰道一點點，經B女說痛即抽出，待被告拿潤滑液擦B女下體後，再以一隻手指頭插入B女陰道，因Ｂ女說很痛，被告就把手拿開等情，既經Ｂ女於警詢中指述綦詳，足認被告當時仍隨時注意Ｂ女反應，並非粗暴插入，且被告手指頭仍非粗大，有本院當庭拍攝之照片可稽（見本院卷第40至44頁），是被告後在有為B女抹潤滑液之情形下，僅以其1支手指頭插入B女陰道，自未必造成B女處女膜受損，縱有些微損傷，時隔數月，仍有修復可能，況處女膜之強度因人而異，本難以處女膜有無破裂作為是否插入之依據，況被告分別於警詢中有承認：「撫摸她陰蒂的過程之中，我有問她是否會舒服，她有哀嚎說會痛，之後我就停止撫摸」；於偵查中承認：「（在上開過程中他要表示抗拒的意思嗎？）沒有，只有在我撫摸的過程中她喊痛，之後我就停手了」（見警卷第3頁、105年度他字第2154號卷【下稱他卷】第52頁），足證證人Ｂ女指證被告確將手指頭插入其陰道致生痛感一情非虛，被告以上開驗傷診斷書所載否認有以手指頭插入Ｂ女陰道，此與證人Ｂ女證詞相左；再由被告於警詢、偵查及原審中本否認當時有用「跳蛋」及潤滑液逗弄B女（見警卷第6頁反面，他卷第51頁反面，原審卷第183頁），然於本院已坦承確有用「跳蛋」逗弄Ｂ女，並承認其房間床頭櫃確有潤滑液無誤（見本院卷第30頁反面、第34頁），足認Ｂ女之指述有據，而被告之供述仍有避重就輕，並非全可採認。再被告於警詢自承其會欺騙B女上情，是因為想要與B女發生性行為和拍攝裸照（見警卷第4頁），益足徵其就犯罪事實欄一㈠所為，係基於對Ｂ女性交之意思，亦可認定。是被告所為未將手指頭插入Ｂ女陰道部分，應屬卸責之詞，委無可採。
㈣此外，並有B女手繪現場圖2張、被告住處房間蒐證照片11張
、臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證照片、證人B女於105年9月2日LINE通訊軟體對話紀錄（見公文封警卷第26至45頁、第51頁）、B女就讀學校106年8月14日函送B女之心理輔導、諮詢紀錄（見原審卷第171至174頁）在卷足佐，且有被告所有如附表編號1至2所示之物扣案可證。
二、綜上所陳，堪認被告前揭所辯，均無可採。其本案犯行均堪認定，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查被告行為後，「兒童及少年性交易防制條例」業於104年2月4日修正公布，修正更名為「兒童及少年性剝削防制條例」及全文55條，並經行政院令發布自106年1月1日施行。修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第
4項規定，經移列為修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，該條項修正前規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，修正後規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」（本條項再於106年11月29日經修正公布，將得併科罰金部分提高為500萬元以下罰金，惟自107年7月1日施行）。經比較修正前後之規定，修正後之規定，除將「未滿18歲之人」修正為「兒童或少年」、將「錄影帶」修正為「影帶」，及擴大拍攝客體範圍「照片」外，法定本刑也有加重，是修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定，並未較有利於被告，自應適用被告行為時之修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之規定。
二、按電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種。查被告以數位相機對Ｂ女所拍攝之數位照片，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，而本案並無證據證明該等數位訊號業已經沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相片等）。是被告所拍攝之數位照片，係屬「電子訊號」，堪可認定。
三、又按刑法強制性交、強制猥褻罪所稱「其他違反其意願之方法」，則係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告虛構事實，對未滿18歲而仍在學，涉世未深且心智單純之B女佯稱：先前B女投宿在高雄某飯店時，因內褲掉進馬桶，造成馬桶阻塞、積水，致飯店員工跌倒骨折、眼睛瞎掉，需要賠償高額賠償金；若不能賠錢，就要跟那間飯店經理性交，還要拍裸照、錄影；倘再不要，就要和被告性交及拍裸照、錄影，否則飯店經理會叫黑道將Ｂ女抓走，跟飯店經理性交並被拍裸照、錄影後，將Ｂ女賣到妓院等語，其本身雖未直接對Ｂ女為脅迫行為（檢察官就此認被告係對B女脅迫，容有誤會），然其對B女所施用之詐術，內容已暗示B女將遭他人不利之對待，致B女信以為真，心裡受壓抑而恐遭侵害及需賠償，始應允、忍耐，聽從被告指示，擺出猥褻姿勢，任令被告對Ｂ女為本案拍攝及撫摸胸部、性器及進入性器等強制猥褻及性交行為，被告所為顯已壓抑、妨害B女之意思自由，而侵害B女之性隱私及性自主決定權，足認已違反Ｂ女之意願，乃該當於修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項所稱詐術之違反本人意願之方法，並該當於刑法第221條第1項強制性交、第224條強制猥褻所稱之「其他違反其意願之方法」，自屬明確。
四、查被告為年滿20歲之成年人，Ｂ女於案發時為14歲以上未滿18歲之少年，被告係被害人Ｂ女之二姊夫，兩人間為2親等旁系姻親，具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，此有被告及其妻甲女、Ｂ女戶籍資料在卷可參，應可認定。被告係Ｂ女之二姊夫，其於原審自承犯下本案是因自己心態不健全（見原審卷第184頁），足徵其本案撫摸B女胸部、性器及拍攝Ｂ女等違反倫常之舉，均係為藉此刺激以滿足私慾，顯均非基於藝術、醫學或教育之目的；佐以被告係以對B女施用詐術，妨害B女意思自由而違反Ｂ女意願之方法，撫摸B女胸部、性器及拍攝照片，其所拍攝之照片含有B女胸部、陰部、屁股及陰唇打開等畫面（此據被告及證人女供、證述在卷），被告所為，對於一個少年在學生，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，客觀上並已達足刺激、滿足人性慾，令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情。是被告撫摸Ｂ女胸部及性器，所為自屬猥褻行為；其拍攝B女照片，所為侵害B女之性隱私自主權，該等照片自屬修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項所規範之猥褻行為之電子訊號，均可認定。
五、核被告就犯罪事實欄一㈠部分所為，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之以詐術之強制方法，使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪（被告此部分所涉成年人故意對少年犯強制性交罪，檢察官起訴僅認其涉犯刑法第221條第1項強制性交罪，容有未洽，然基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條）。被告對B女為強制性交前所為之撫摸B女胸部及性器等強制猥褻行為，為強制性交之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。被告以詐術之違反Ｂ女意願之方法，使Ｂ女被拍攝多張猥褻行為之電子訊號照片，係於密切接近之時間，在同一地點所為，侵害之法益同一，顯係被告基於同一犯意而為之數個舉動，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以一修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪。又被告係一邊對B女拍攝猥褻行為數位照片，一邊撫摸B女胸部及性器，嗣進而對B女以手指頭進入B女性器，核其所為有部分行為重疊，可認係以一行為，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之以詐術之強制方法，使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪處斷。被告就犯罪事實欄一㈡部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條第1項之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。檢察官起訴認被告係涉犯刑法第224條第1項強制猥褻罪，容有誤會，然基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
六、被告與Ｂ女間具有家庭暴力防治法所規範之家庭成員關係，已如前述，是被告就犯罪事實欄一㈠及一㈡所為，亦屬對家庭成員實施身體不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，該當同條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並未就此設有處罰規定，故被告本案其犯行，均仍應依上述修正前兒童及少年性交易防制條例及刑法之規定予以論罪科刑。
七、被告就犯罪事實欄一㈠及一㈡犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就犯罪事實欄一㈡部分，係成年人故意對未滿18歲之Ｂ女犯強制猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。另查，被告於犯本案後，知道C女已知道其犯行，乃於B女及C女105年9月9日下午14時餘許，向警方報案及接受警詢筆錄之前，即在具有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺其本案犯行前之105年9月9日下午13時9分許，至彰化縣警察局婦幼警察隊，坦認其有撫摸B女之下體及拍攝B女猥褻行為之照片並接受製作警詢，此有其當日警詢筆錄及彰化縣警察局婦幼警察隊偵辦妨害性自主案件證人代號與真實姓名對照表、高雄市政府警察局婦幼警察隊受理性侵害案件減少被害人重複陳述作業交接表、B女及C女警詢筆錄、高雄市政府警察局婦幼警察隊受理刑事案件報案三聯單（見他卷第2、3至18、39至40頁反面、警卷第26頁）、高雄市政府警察局106年8月9日高市警婦字第10670607400號函暨檢附之承辦警員 邱芳婷 、偵查佐蔡惠椒所具之職務報告附卷可憑（見原審卷第163至164頁反面），被告嗣並到庭接受裁判，足認已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。被告就犯罪事實欄一㈡部分，同時有加重、減輕之事由，爰依法先加後減之。
八、查被告為犯罪事實欄一㈠之犯行後，關於沒收之刑法規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第2條第2項、第38條第2、4項分別定有明文。另按104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3亦定有明文。是有關本案沒收，應適用修正後之現行規定，且修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，乃施行在後（該條例自106年1月
1日施行），係刑法關於沒收規定之特別法，是依刑法及刑法施行法相關規定，就此條例規範之沒收部分，自應適用修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定為沒收之宣告。且按沒收制度於刑法修正後，乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，與主刑即無主從關係存在，是本案關於主刑與沒收之宣告，雖分別適用修正前後之兒童及少年性交易防制條例、兒童及少年性剝削防制條例規定，惟並無就新舊法予以割裂適用之疑慮，合予敘明。經查：
1.扣案附表編號1至2所示之物（不含行動電話門號卡，因被告僅使用行動電話本身附隨之手電筒功能犯案，核與其內裝之門號卡無關），均係被告所有，為被告為犯罪事實欄一㈠犯行時，用以照亮B女下體以拍攝B女猥褻行為照片所用之物，此據被告於警詢供述在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
2.被告本案拍攝B女猥褻行為之數位照片（即附表編號3所示），為其犯罪所生之物，雖據其所稱已全部刪除（意指並無其他存檔），然並無證據足以佐證其所述為真，本院考量該等數位照片屬電子訊號，得以輕易傳播、存檔於電子產品上，基於法條規定及保護被害人之立場，就該等照片爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.扣案被告持以為犯罪事實欄一㈠犯行所用之跳蛋1組，為被告之妻甲女所有，並非被告所有，此據被告供述在卷，爰不予宣告沒收。
4.至其餘被告遭查扣之物品【桌上型電腦1臺（含鍵盤、螢幕、滑鼠、電源線各1件）、3.5吋行動硬碟（含傳輸線、電源線各1條）、2.5吋行動硬碟1個】，雖均為被告所有，此據其供述明確，然均非被告犯本案犯罪時所用之物，乃均不予宣告沒收。
九、原判決就犯罪事實欄一㈡部分認被告事證明確，並審酌被告為B女之二姊夫，受其岳父母之託，接送B女至高雄就學及返家，此經其自述在卷，乃明知Ｂ女當時係14歲以上未滿18歲而仍在學之少女，涉世未深，心智單純，性自主及性隱私之人格尚未發展成熟，理應對Ｂ女照護有加，詎竟罔顧倫常，趁接送B女之機會，以詐術之違反B女意願之方法，強制對B女猥褻，所為不僅嚴重侵害B女之性隱私及性自主決定權，復對B女身心健康與人格發展造成不良影響，並致B女及支持B女之其他家族成員與被告之妻甲女間之親情相處產生衝突矛盾，此由被告於原審所稱：甲女已經與娘家的人完全斷了聯繫等語，而可得知（見原審卷第184頁反面），倘被告之子女將來得悉家族關係如此變異，情何以堪，被告所為之危害實屬深遠，並審酌其犯罪動機及目的極不純良、犯罪手段卑劣、及考量其犯罪造成之危害，及犯後坦承此部分犯行，並未與被害人B女達成和解或取得B女原諒之犯後態度，及其自陳大學畢業，曾擔任過模具師，目前受雇在其母親經營之鐵工廠擔任業務，與其妻育有2位年幼子女，並與其父母親、外婆及妻小同住於自己之房子，每月收入約2萬元左右，有房貸約4、500萬元等語之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第224條、第62條前段規定，量處有期徒刑一年，其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨認此部分仍量刑過重而指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
十、原判決就犯罪事實欄一㈠部分予以論罪科刑，固非無見，然其犯罪時間，應在被告因陪同被害人B女參加高雄區105學年度特色招生專業群科甄選105年4月24日術科測驗而住宿飯店，待返家之後至105年5月13日間某日，除有入學簡章可稽外，已經被告供承在卷，起訴書與原審判決書乃依Ｂ女於偵查中所為不正確記憶而認定被告本次犯罪時間是在105年4月22日，自屬有誤；再者，原判決既不採認檢察官起訴書所載被告有以手伸入Ｂ女之陰道內之認定（見原判決理由欄四），卻於五、論罪科刑欄㈣記載被告「嗣進而對Ｂ女以手及『跳蛋』進入Ｂ女性器」（見原判決書第10頁第12、13行），前後仍有未合，被告上訴仍否認有將手指插入Ｂ女之陰道內部分固無可取，然原判決既有可議，應由本院就此部分及執行刑予以撤銷，並審酌被告以詐術之違反Ｂ女意願之方法，強制對B女拍攝猥褻行為照片及對B女強制性交及猥褻，所為不僅嚴重侵害B女之性隱私及性自主決定權，復對B女身心健康與人格發展造成不良影響，並致B女及支持B女之其他家族成員與被告之妻甲女間之親情相處產生衝突矛盾，及被告前開犯罪動機及目的、犯罪手段與所造成之危害，及犯後坦承大部分犯行，惟迄未與被害人B女達成和解或取得B女原諒，及其上開教育程度與家庭、經濟狀況等一切情狀，就犯罪事實欄一㈠部分改判有期徒刑五年，並與前開駁回上訴部分定應執行有期徒刑五年九月，附表所示之物，依附表「沒收方式」欄所示沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第55條、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國107年4月18日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官葉明松法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國107年4月19日附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣5百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬──────────────┐│編號│物品及數量│沒收方式│├──┼──────┼──────────────┤│1│CANON廠牌EOS│扣案CANON廠牌EOS60D款單眼照│││60D款單眼（│相機壹臺（含SD卡壹張）沒收。│││數位）照相機││││1臺（含SD卡1││││張）││├──┼──────┼──────────────┤│2│蘋果廠牌IPHO│扣案蘋果廠牌IPHONE5行動電話│││NE5行動電話1│壹支（不含門號卡）沒收。│││支（不含門號││││卡）││││││├──┼──────┼──────────────┤│3│被告所拍攝B│未扣案B女猥褻行為電子訊號數│││女猥褻行為之│位照片貳拾張沒收，於全部或一│││電子訊號數位│部不能沒收或不宜執行沒收時，│││照片20張│追徵其價額。│└──┴──────┴──────────────┘