裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第129號民事判決
裁判日期：民國101年06月27日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決101年度訴字第129號原告 朱德源 訴訟代理人 孫志鴻 律師被告 歐元隆 上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於101年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告朱德源明知兩造間未有任何消費借貸之合意，竟於民國84年間與伊前妻 葉惠珍 ，共同基於不法侵害之故意，就伊所有坐落高雄市○鎮區○○段第1101號土地（應有部分1/2，下稱系爭土地），設定新台幣（下同）180萬元之本金最高限額抵押權予被告，存續期間自84年7月29日至同年8月28日（下稱系爭抵押權），顯已妨害伊就系爭土地所有權能之行使，況兩造間既無消費借貸關係，依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自屬無效，伊得訴請塗銷，依民法第767條第1項規定、侵權行為、不當得利之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告抗辯：兩造間確有借貸關係，並設定系爭抵押權，且由辦理系爭抵押權設定之代書 姚昭旭 ，將借款150萬元交付原告，系爭抵押權之設定與葉惠珍無關。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告為系爭土地之所有人。
㈡系爭土地於84年設定系爭抵押權予被告，並於84年7月31日完成登記。
上開事實並有土地登記第二類謄本、系爭抵押權設定之文件、他項權利證明書各1份附卷可稽（詳本院卷第8至11頁、第36頁）。
四、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於原告有無提起本件確認訴訟之利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決予以除去之者而言，此亦有最高法院42年台上字第1031號判例可資參照，申言之，所謂即受確認判決之法律上利益，須具備下列要件，始得認為有保護之必要：⑴法律關係或其基礎事實存否在當事人間不明確；⑵需因不明確致原告之權益或其他法律上之地位有不安之危險；⑶需不安之危險有以確認判決除去之必要。而本件經查：⒈原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在（詳本院卷第4頁
起訴狀），而被告辯稱其借予原告150萬元，原告因而設定系爭抵押權提供擔保（詳本院卷第32頁答辯狀），則原告所訴請確認之「系爭抵押權所擔保債權是否存在」，該法律關係在兩造間即屬不明確。
⒉系爭抵押權所擔保之債權是否存在，關係到該抵押權是否仍
有存在而提供擔保之必要，如需擔保之債權不存在，且兩造間往後亦無成立債權債務關係之可能，原告即已無對被告提供擔保之必要，系爭抵押權亦無續予存在之必要，是「系爭抵押權所擔保債權是否存在」之法律關係不明確，將導致原告可否訴請塗銷系爭抵押權之法律上地位不明，其所有系爭土地所有權權能之完整性亦不明，均有不安之危險。
⒊「系爭抵押權所擔保債權是否存在」之法律關係既不明確，
而令原告可否訴請塗銷系爭抵押權之法律上地位不明，系爭土地所有權權能完整性亦有不明及不安危險，而上開不明屬私法法律關係上之爭執，可以法院確認兩造間就「系爭抵押權所擔保債權是否存在」之判決除去之，「系爭抵押權所擔保債權是否存在」之法律關係明確後，原告可否訴請塗銷系爭抵押權，及其可否訴請塗銷系爭抵押權以使系爭土地所有權權能回復完整，即屬明確而無不明及不安之危險，從而原告訴請確認「系爭抵押權所擔保債權是否存在」，應認有確認之必要，即有提起本件確認訴訟之利益。
㈡關於原告是否向被告借得150萬元而設定系爭抵押權：
被告就原告向其借款150萬元，因而設定系爭抵押權供擔保之所辯，已提出借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書各1份為證（詳本院卷第34至36頁），原告雖主張系爭抵押權係原告及其妻葉惠珍不法侵害設定，惟查：
⒈原告自承上開150萬元借據上簽名、印文，係其所簽寫、蓋
章，身分證字號、住址亦係其所寫，有筆錄附卷可稽（詳本院卷第60頁），雖另主張簽名、蓋章、身分證字號、住址以外之借據文字，非其個人所繕寫云云，然其自承簽寫該借據時確有向他人借用50萬元（詳本院卷第61頁筆錄），則原告因向他人借款而簽蓋此借據之事實，應可認定。又該借據所繕寫「茲收到歐元隆（即被告）借予朱德源（即原告）新台幣壹佰伍拾萬元正，經雙方同意以坐落高雄市○鎮區○○段第1101號406平方公尺之土地及地上尚未登記建築物持分1/2全部為第一順位抵押權設定」等語，與雙方同意以債權人戶籍所在地為管轄法院，債務人保證抵押物無租賃或其他減損抵押物價直情事，及利息約定等文字，與嗣後之簽名、印文、身分證字號、住址、日期等蓋章、文字緊鄰，由該借據書寫之格式，無法察覺有提供空白表格先簽名、蓋章，嗣後再繕寫文件內容之情形，且原告亦無法舉證證明有上開情形，則原告簽名、蓋章、繕寫身分證字號及住址前，該借據文字均已填寫完成之事實，亦可認定。再由借據上「收到歐元隆借予朱德源新台幣壹佰伍拾萬元正」之文字，與下文緊接，且各行排列工整，另「新台幣壹佰伍拾萬元正」各字之間距大致相同，亦顯示借款金額在借據文字繕寫前即已一併填入，非事後所填寫，且借據文字填寫時之借款金額即為「壹佰伍拾萬元」，非先填寫「伍拾萬元」，事後再加填「壹佰」2字，則原告係填寫該借據向他人借款150萬元之事實，亦可認定，其主張僅借用50萬元，難認與事實相符，尚無可採。
⒉依上開借據所記載「茲收到歐元隆借予朱德源新台幣壹佰伍
拾萬元正，經雙方同意以坐落高雄市○鎮區○○段第1101號
406平方公尺之土地及地上尚未登記建築物持分1/2全部為第一順位抵押權設定」等語，足見原告於借款時，確同意設定系爭抵押權供擔保，且依原告所提出之抵押權設定文件所示，系爭抵押權申請設定時間為94年7月29日（詳本院卷第
9頁），與上開借據簽寫日期相同（詳本院卷第39頁原告提出之借據），則原告因向被告借用150萬元，同意設定系爭抵押權供擔保之事實，應可認定，其主張未同意設定系爭抵押權，係其妻葉惠珍與被告未經其同意共同不法侵害而設定，難認與事實相符，均無可採。
⒊原告另主張本件借款係透過非姚昭旭之姚姓男子（指 姚朝祥
）所借，證人姚昭旭證稱本件係原告透過伊向被告借款（詳本院卷第62頁起），證人葉惠珍證稱本件借款係伊向姚昭旭哥哥（指姚朝祥）所借，原告不知借款之情，伊未拿借據給原告簽，亦未同意設定系爭抵押（詳本院卷第65頁起），證人姚朝祥證稱原告及葉惠珍夫婦找伊借錢，伊介紹給弟弟姚昭旭辦理（詳本院卷第78頁起），因依上開借據及抵押權設定之過程，已可確認原告向被告借款、設定抵押之事實，則上開原告有無與葉惠珍共同透過姚朝祥，介紹予姚昭旭辦理之過程，即無加以細究之必要，爰不詳為論述，另葉惠珍證稱原告未參與借款、設定抵押之情，與原告所承及借據所載不符，應認屬迴護之詞，尚無可採，併予敘明。
㈢關於原告已否清償向被告所借款項：
原告主張就上開借款，業已透過 業惠珍 簽發票號AA00000000號，付款人華僑銀行高雄分行之214萬元支票（下稱系爭支票）償還，並依姚昭旭指定填寫受款人為「 謝勝斌 」，但為被告所否認，辯稱該借款尚未受償，經查：
⒈系爭支票之受款人為「謝勝斌」，非出借本件借款之被告，
自難遽認與本件借款之償還有關連，且該支票之發票日為85年11月4日（詳本院卷第40頁該支票），距原告提起本件訴訟之100年9月29日（詳本院卷第3頁收狀戳），時間相距已近15年，原告果有以該支票清償之事實，當於償還同時，要求取回借據，且塗銷系爭抵押權之登記，但本件借據尚在被告持有中（詳本院卷第53頁筆錄），且系爭抵押權之登記仍未塗銷（詳本院卷第8頁土地登記第二類謄本），則原告上開已償還之主張，顯難認與事實相符，況如原告基於信任先償還借款，而被告嗣後不願交還借據及塗銷系爭抵押權之登記，衡情，原告當迅以訴訟或其他方式要求返還借據及塗銷抵押權，但原告並未舉證證明曾為相關之訴訟或其他相類處理，則益難認已償還之主張為可信，從而應認原告尚未償還本件150萬元借款。
⒉證人葉惠珍雖證稱略以：以系爭214萬元支票及另1筆50萬
元現金，償還其所借之本件150萬元，及原告另借用之110萬元等語（詳本院卷第67頁筆錄），但證人葉惠珍所證有迴護原告之情，業如前述，且如有償還之情，無可能不取回借據及要求塗銷抵押權登記，亦如前述，故證人葉惠珍上開所證亦難認與事實相符，同無足採。
⒊系爭支票因相關兌現之傳票已超過保存年限，無法查察，且
該支票未畫平行線，等同現金支票，可至付款銀行直接提示請求付款，另該支票背面未顯示帳號，足見係以臨櫃方式直接提領，並未經由票據交換所交換，即未將款項轉存入帳戶，故無法查知受款人「謝勝斌」之資料，有花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（華僑銀行嗣後併入花旗銀行）101年
4月24日（101）政查字第53002號函及所附之存往來明細表、電話紀錄各1份附卷可稽（詳本院卷第93至94頁、第10
0頁），是亦無法藉由該支票兌領情形證明本件有償還之情，亦併敘明。
五、綜上所述，原告係向被告借用150萬元，因而設定系爭抵押權以供擔保，該借款尚未清償，則原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權（150萬元借款）不存在，並訴請應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，依法均有不合，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年6月27日
民事第六庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月27日
書記官何慧娟