裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年抗字第229號刑事裁定
裁判日期：民國105年11月23日
裁判案由：聲請宣告沒收
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定105年度抗字第229號抗告人即聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉順治
武秋思葉金鐘上列抗告人因聲請宣告沒收案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國105年8月11日裁定(105年度單聲沒字第64號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠本案係天九牌賭場經營案件，現場並查獲賭客 黃肇良 、張邱
秋菊、 莊素英 、 高燦明 、 王素真 、 穆劉葉 、 林秀萍 、 李文才 、 陳清祥 、 洪育明 、 鐘黃玉意 、 鄒淑妹 、李 劉淑貞 、 李密 、 洪秀珍 、 張簡嘉濘 、 袁王苓娜 、 黃進欽 、 黃蔚芫 、 陳美華 、 張立華 、 李美蓬 、紀 陳金鳳 、 鄭金祥 、 蔡永欽 、 郭玉檖 、張錫賀、 劉秀梅 、 陳清發 、 謝秀琴 、 簡銘佑 、 徐麗娥 、 林美玲 、 阮氏 白燕 、 曾碧蘭 、 高文典 、 林秀春 、 黃曾玉梅 、 蘇美華 、 蘇美麗 、 黃美珠 、 張文斌 等人，且經裁處「賭博」案件在案，此有臺灣高雄地方法院104年度簡字第4480號簡易判決事實及理由記載在卷可稽，足徵被告所經營者非僅單純刑法第268條圖利聚眾賭博罪嫌，其所為行為本質上尚包括與在場賭客公然對賭之行為，亦涉犯刑法第266條之普通賭博罪。舉輕以明重，既涉犯刑法第266條第1項之「普通」賭博罪，有同條第2項「在賭檯處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」規定，自然同類型罪質更重之經營上開賭場賭檯上之財物，更應有上開規定之適用。原裁定未審酌及此，逕駁回上開賭檯上供賭博用財物沒收之聲請，容非妥當。
㈡況現行刑法規定沒收性質已非「從刑」，現行刑法第40條第
2項規定「專科沒收之物得單獨宣告沒收」；第38條第2項、第3項規定「供犯罪所用或犯罪所生之物」、「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第266條第2項規定「在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」；第40條第3項規定「第38條第2項、第3項之物，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」故本案扣案賭檯上之財物，不問屬於犯人與否，應為得單獨宣告沒收。
㈢爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定。
二、原裁定意旨略以:被告三人前因聚眾賭博案件，經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第4480號為有罪判決確定，有該刑事判決書附卷可憑。而扣案賭資新臺幣（下同）49,000元係賭客下注之金錢，業據被告劉順治供承在卷（見警卷第6頁），堪認非屬被告等人所有；又被告等三人未犯刑法第266條第1項賭博罪嫌，自無從依同法第266條第2項規定宣告沒收；且被告等人並非檢察官依刑事訴訟法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴處分，該扣案物亦不得依同法第259條之1之規定單獨聲請法院宣告沒收。從而，本件聲請為無理由，予以駁回等語。
三、經查:㈠被告劉順治、武秋思、葉金鐘（下稱被告三人）因共同犯刑
法第268條前段圖利供給賭博場所、同條後段圖利聚眾賭博
2罪，前經原審法院以104年度簡字第4480號案件，分別判處有期徒刑3月、3月、2月，如易科罰金，均以1千元折算1日確定，此有上開刑事簡易判決書存卷可憑；而警方於查獲本案時，在賭檯上扣得賭資49,000元乙情，有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙在卷可稽（警卷第11至14頁），又此扣案賭資係賭客下注之金錢，亦經被告劉順治於警詢供述在卷（警卷第6頁），復有高雄市政府警察局督察室維新小組檢查紀錄表1紙在卷可參（警卷第10頁），此經本院核閱卷宗無訛。
㈡按刑法第266條第2項之沒收，僅限於行為人犯同條第1項
之公然賭博罪時始有適用（司法院廳刑一字第1669號函示參照）；又在公共或公眾得出入之場所賭博，僅係刑法第26
6條之犯罪成立要件，若同法第267條及第268條之罪，並不以在公共或公眾得出入之場所為限（司法院院字第1476號解釋）。本件被告劉順治所提供之賭博場所，非公開場所，此有上開刑事判決書附卷可參，且無證據顯示被告被告三人有與賭客對賭之行為，自不得認被告三人除犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪外，另觸犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，抗告意旨稱被告三人之行為，本質上包括刑法第266條第1項前段之普通賭博罪性質云云，容有誤會。被告所犯之罪既為刑法第
268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪，並不包括刑法第266條第1項之公然賭博罪，自無刑法第266條第2項沒收規定之適用抗告意旨謂被告三人所犯罪質更重之刑法第268條之罪，更應適用刑法第266條第2項沒收之規定云云，於法無據，難予憑採。又因該賭資並非法令所禁止私人持有之物，自難認為係違禁物，且亦非刑法第266條第2項專科沒收之物，如上所述，自無從依據刑法第40條第2項規定聲請單獨宣告沒收。再因被告三人並未參與與賭客對賭之行為，故未另犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，並非屬因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，自亦不得依刑法第40條第3項規定，聲請單獨宣告沒收，抗告意旨主張本件應依刑法第40條第3項規定，單獨宣告沒收，亦有違誤。
㈢綜上所述，原審因而駁回單獨宣告沒收之聲請，核無不合，是本件抗告，顯有誤會，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年11月23日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官林家聖法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國105年11月23日
書記官盧雅婷