裁判字號：臺灣高等法院100年金上訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國100年07月12日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院刑事判決100年度金上訴字第22號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告莊委翰指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣士林地方法院99年度金訴字第7號，中華民國100年4月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第1607號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊委翰違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑拾月，緩刑叁年。犯罪所得新台幣玖佰零壹元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之華南商業銀行存摺捌本均沒收。
事實
一、莊委翰明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，卻為賺取每筆匯款金額3％計算之手續費不法利益，基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意，接續利用其在華南商業銀行淡水分行（下稱華南銀行淡水分行）所申設之000000000000號帳號（下稱系爭帳號）接受如後述客戶之委託，經營地下通匯業務。其方式為利用不知情友人 何慧珍 、 賴茂楠 所申請之「apin999」、「apin999apin999」、「soga1973soga」等會員帳號及莊委翰所申請之「skin3178」、「skin3190」等會員帳號，登入雅虎奇摩拍賣網站刊登代辦匯兌業務之訊息，接受臺灣地區客戶委託匯款至大陸地區，並指示客戶將錢存入上開華南銀行淡水分行系爭帳戶後，再以不詳方式匯款等值人民幣至客戶指定之帳戶內，從中牟取匯款金額3％之手續費，以此方式經營地下匯兌業務，其中非法匯兌行為如下：㈠於民國97年6月1日22時14分許，收受 何明璋 所匯至上開華南銀行淡水分行系爭帳號之新臺幣8,500元後，再依約將新臺幣轉換成人民幣，於翌日凌晨0時3分許轉匯人民幣1,938元（含之前欠款人民幣68元）至「 鄭月平 」設於大陸地區中國工商銀行帳號0000000000000000000號帳戶內，莊委翰從中賺取新臺幣255元手續費。㈡於97年6月2日，收受 胡湘琦 所匯至上開華南銀行淡水分行系爭帳戶之新臺幣21,540元後，再依約將新臺幣轉換成人民幣後，先於同日8時46分許轉匯人民幣3,250元至「鄭月平」上開在大陸地區中國工商銀行之帳戶內，復於同日15時52分轉匯人民幣1,500元至「 劉存軍 」設於大陸地區中國工商銀行帳號0000000000000000000號帳戶內，莊委翰從中賺取新臺幣646元手續費。嗣於99年6月6日，因前揭華南銀行淡水分行系爭帳號遭列為警示帳戶，莊委翰於新北市政府警察局淡水分局警員 劉國安 尚未發覺其違反銀行法犯行前，主動自首該犯罪事實並接受裁判，並扣得上開華南銀行淡水分行系爭帳號存摺8本。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵查時之陳述，業據被告及其辯護人於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第21頁反面），被告復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告莊委翰迭於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人胡湘琦、何明璋於警詢、偵訊時證述匯款新臺幣21,540元、8,500元至被告上開華南銀行淡水分行系爭帳號等情相符（第8474號偵卷第22至23頁、12、68至69頁）。亦與證人何慧珍於偵訊證稱其將所申請之「apin999」、「apin999apin999」等會員帳號提供予被告使用等情節一致（第8474號偵卷第155至156頁）。並有香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司98年1月12日雅虎資訊（九八）字第00042號函暨檢附之雅虎奇摩拍賣帳號網站會員申請基本資料、被告提出之網路拍賣會員評價列印資料、被告之華南銀行淡水分行系爭帳號存摺影本、華南商業銀行客戶資料查詢申請單、華南商業銀行存款往來明細表、轉帳匯款查詢電子回單及MSN交談紀錄列印資料附卷可稽（第8474號偵卷第147至152、84至145、28至29、30、42、46、49至52、53至63頁）。復有華南銀行淡水分行系爭帳號存摺8本扣案資佐證，足認被告前開自白與事實相符，洵可採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。又所謂「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號判決要旨參照）。本件被告雖未經主管許可即從事國外匯兌業務，欠缺合法經營相關業務之形式條件，然其既以此為業，揆諸上開說明，自仍應構成刑法上所謂之業務。查本件被告為求牟利，明知其並非經設立登記之銀行業者，不得經營國內外匯兌業務，自97年6月1日起至97年6月2日止，數次為不特定客戶辦理臺灣地區匯款至大陸地區之匯兌業務，核被告所為，係違反銀行法第29條第1項規定，應成立同法第125條第1項前段之非銀行辦理國內外匯兌業務罪。被告利用不知情友人何慧珍、賴茂楠所申請之會員帳號，登入雅虎奇摩拍賣網站刊登代辦匯兌業務之訊息，為間接正犯。又被告數次辦理國內外匯兌業務行為，係包含於「集合犯」之職業性、營業性等具有重複特質之犯罪行為內，應論以集合犯之實質上一罪。起訴書原認犯罪時間自96年11月間某日起，經到庭實施公訴檢察官當庭更正犯罪時間為97年6月1日至同年6月2日，自應以公訴檢察官更正為準，附此說明。又被告在尚未有偵查權之公務員發覺前案之前，主動向警方自首犯行並接受裁判等情，業據新北市政府警察局淡水分局警員劉國安於原審結證屬實（原審卷第53至56頁），應認被告符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。另衡諸銀行法第125條對於辦理國內外匯兌業務行為之處罰，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，惟對於一般社會大眾之財產並未造成任何影響。因之，上開行為固與「收受存款」、「受託經理信託資金」等行為，同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均不可等同視之。本件被告為匯兌之次數不多，所賺取之利潤亦屬微薄，且於已坦承起訴書記載之客觀犯罪事實，本院衡酌其情節尚堪憫恕，認依法定刑以自首規定減得之最輕刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並遞減輕之。
三、原審審理結果，就被告犯行據以論罪科刑，固非無見。惟①被告利用不知情友人何慧珍、賴茂楠所申請之會員帳號，登入雅虎奇摩拍賣網站刊登代辦匯兌業務之訊息，為間接正犯，原審就此部分疏未論述，容有未洽。②按銀行法第125條第1項規定之「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非該條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可能（最高法院98年台上字第2685號裁判要旨參照）。又犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，銀行法第136條之1定有明文。本案被告從中賺取者應僅指逐筆匯款之手續費及匯率差額，依卷附資料固無法具體推算被告從中所賺取之匯差，然就手續費，依現存證據，原審已認定係901元（255元、646元），依上揭裁判要旨，既認定手續費係犯罪所得，且屬被告所有，即應依銀行法第136之1條規定予以沒收，如不能沒收，亦應以其財產抵償之，原審卻認應發還予被害人或得請求損害賠償之人，尚有違誤。檢察官上訴以原審逕將上揭犯罪所得諭知發還被害人或得請求損害賠償之人，指摘原判決不當，為有理由。惟檢察官另認原審於辯論終結前，即未命被告自動繳交犯罪所得，亦未命發還該犯罪所得予被害人或得請求損害賠償之人，即逕為緩刑諭知，而有不當云云，然銀行法既有就被告犯罪所得諭知沒收之特別規定，且緩刑宣告與否，應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告即足以策其自新，是否有可認為以暫不執行刑罰為適當等情形，依職權加以斟酌裁量定之，此乃事實審法院職權裁量之範圍，倘其未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯違反比例原則、平等原則，而得認為係濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法（最高法院98年度台上字第7580號判決意旨參照），故檢察官以被告有無繳交犯罪所得或發還予被害人之非緩刑應予審酌之事項，主張原審緩刑諭知不當，此部分為無理由，惟原判決既有上揭可議，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告素行尚佳，未經許可從事非法匯兌業務，有礙國家整體經濟秩序，惟犯後坦承犯行，顯見其深具悔意、態度良好，兼衡其經手處理之匯兌金額非鉅暨其犯罪之動機、手段及目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。末以被告前曾因違反著作權法案件，經臺灣士林地方法院以97年度審易字第674號判處有期徒刑6月，緩刑2年，於100年2月22日緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力，等同未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，而罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，堪認經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3年，以啟自新。
五、扣案之華南銀行淡水分行系爭帳號存摺8本，為被告所有且供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。本件被告從中所賺取之手續費901元，應依銀行法第136條之1予以沒收，如不能沒收，亦應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第11條前段、第62條前段、第59條、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款規定，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國100年7月12日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國100年7月12日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
銀行法第29條第1項（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。