裁判字號：臺灣新北地方法院88年自字第157號刑事判決
裁判日期：民國89年03月22日
裁判案由：商標法
臺灣板橋地方法院刑事判決八十八年度自字第一五七號
自訴人大西洋飲料股份有限公司代表人乙○○自訴代理人甲○○被告丙○○選任辯護人 林世華 右列被告因違反商標法案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主文丙○○無罪。
理由
一、自訴意旨略以：被告丙○○係幸鑫食品工業股份有限公司（下簡稱：幸鑫公司）負責人，明知商標名稱「蘋果APPLESIDRA」，及商標圖樣「蘋果圖APPLESIDRA」暨「蘋果西打及圖」、「蘋果西打及圖AppleSidra」，業經自訴人大西洋飲料股份有限公司向經濟部中央標準局（現已改名：「智慧財產局」，以下以「智慧財產局」稱之）申請註冊，分別於民國五十四年及六十一年核發第二０七三一號正商標及第五０五三九號暨第五一０四一號聯合商標，專用於商標法施行細則第四十九條第三十二類水果飲料、果汁、礦泉水、汽水及其他不含酒精之飲料（六十二年六月十三日修正前之舊商標法施行細則第三十八條第四十一項），目前仍屬自訴人享有商標專用權，竟基於概括犯意，自八十八年三月起，連續於其產銷之同類汽水等飲料商品上標示「APPLESODA」及「蘋果圖形」，近似於自訴人上開註冊商標名稱及圖樣，行銷於各地，於八十八年三月間，在臺北縣新莊市之昌富商行販賣時，為自訴人人員買受發現；因認被告涉犯商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣罪嫌云云。
二、自訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以：⑴被告經營之幸鑫公司所產銷之汽水飲料，於汽水罐上標示有「APPLESODA」、「蘋果圖形」之圖樣（下簡稱：系爭汽水瓶），有汽水空罐及收據一紙可證。⑵商標名稱「蘋果APPLESIDRA」，及商標圖樣「蘋果圖APPLESIDRA」暨「蘋果西打及圖」、「蘋果西及圖APPLESIDRA」，係自訴人依法申請註冊取得商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十二類水果飲料、果汁、礦泉水、汽水及其他不含酒精之飲料（修正前第三十八條第四十一項），目前仍在專用期間內，有智慧財產局核發之第二０七三一號正商標、第五０五三九號、第五一０四一號聯合商標註冊證附卷可證。⑶自訴人第二０七三一號商標註冊後，白鹿食品工業股份有限公司（下簡稱：白鹿公司）曾以自訴人該項註冊商標違反六十一年七月四日修正前之商標法第二條第十款（類同現行法第三十七條第十款）：「凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊之商品本身習慣上所通用之名稱、形狀品質或功用者，不得申請註冊」之規定，向智慧財產局申請評定該註冊無效，最後經行政法院六十年度判字第八號判決白鹿公司申請不成立確定。行政法院判決意旨謂：「本件系爭之蘋果牌商標，雖其使用之商品為汽水類，並與果汁類同屬（舊）商標法施行細則第三十八條第四十一項冰及清暑飲料範圍，但此外，尚有其他冰及冰淇淋以及其他應歸屬於該項之商品，足見『蘋果』二字及其圖形，用作商標自未能武斷認為汽水商品本身習慣之通用表示品質之文字圖形，難謂該註冊之商標有（舊）商標法第二條第十款之適用」。是自訴人之商標依法註冊取得專用權，洵無不合。⑷系爭汽水罐上標示之「APPLESODA」，衡諸一般社會通念，顯與自訴人已註冊之「APPLESIDRA」近似，容易引起他人混同誤認，且系爭汽水罐上標示之蘋果圖形，亦係以蘋果構圖，與自訴人已註冊之蘋果圖形予人概念相同，亦容易引起他人混同誤認，均與自訴人上開已註冊之商標圖樣近似；且相類案件，即家鄉事業股份有限公司（下簡稱：家鄉公司）於八十一年間在其產銷之汽水商品上標示「蘋果蘇打」及「蘋果圖形」，經臺灣高等法院以八十二年度上訴字第九四二號刑事判決，認定與自訴人上開註冊商標圖樣構成近似，依商標法第六十二條第一款規定，判處家鄉公司負責人罪刑，並經最高法院駁回該案被告之上訴而確定。⑸蘋果圖及文，並非一般汽水商品表示其本身習慣所通用之名稱、形狀品質或功用之文字，難認係一般製銷汽水產品者在商場習慣上共同普遍使用，本案被告所產銷者為飲料，商品名稱為汽水，而非蘋果，自不能以近似於自訴人已註冊之「APPLESIDRA」及蘋果商標之圖樣使用於同類商品。⑹自訴人之蘋果圖及文商標，係於五十四年已取得商標專用權，被告不得諉為不知，其非善意，甚為明顯，又表示產品口味之方法甚多，被告卻以近似於自訴人商標之圖樣擴大使用於同類商品上，顯然將商品之說明（蘋果口味）擴大為商標之使用，應非合理使用，被告應以文字註明蘋果口味，而不得用蘋果圖形。⑺鈞院將本案送請智慧財產局鑑定結果，亦認系爭汽水罐所使用之「蘋果汽水」文字中之「汽水」為商品名稱，而其「蘋果」二字與自訴人註冊之「蘋果APPLE」、「蘋果西打」之商標中文圖樣構成近似，又系爭汽水罐標示之蘋果圖形與自訴人商標圖樣上之蘋果圖形相較，其外觀及觀念亦相彷彿，應屬構成近似，被告違反商標法甚明。
三、訊據被告丙○○固坦承系爭汽水罐係其經營之幸鑫公司製造用以包裝汽水商品販售之用，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：幸鑫公司生產蘋果汽水已有好幾年，幸鑫公司有註冊「親親」及「雙紅心」商標，汽水罐上皆有表明，汽水罐上使用的蘋果圖樣是天然蘋果，與使用「蘋果汽水」、「APPLESODA」等字同，用意皆在表示說明該汽水為蘋果口味，相較自訴人之商標蘋果圖形中間有文字，彼此並不近似，我未違反商標法等語。
辯護人辯護意旨之重點為：⑴幸鑫公司產製之汽水，品名為「親親蘋果汽水」，幸鑫公司尚生產其他口味之飲料，如椰子、檸檬等，幸鑫公司是生產何種水果口味之飲料，汽水罐上就使用何種水果照片。⑵系爭汽水罐所使用商標為幸鑫公司之註冊商標「親親」及「雙心圖」，註冊號數為第三四四八三二號、第四六九三五五號、第六七七三七六號，其第六七七三七六號聯合商標註冊證並明示幸鑫公司之商標圖樣指定使用之商品包括「蘋果汽水」，被告合法使用「親親」商標，使用於「蘋果汽水」之商品，並無不法；且被告使用「蘋果汽水」四字係辨認鋁罐飲料內容物之必需文字，幸鑫公司生產多種飲料，若不加顯著之圖片或文字，消費者無法辨認，汽水罐印有「蘋果汽水」四字，亦如其他產品使用「柳澄汽水」、「檸檬汽水」等文字同。⑶系爭汽水罐使用「APPLESODA」之英文為單純「蘋果汽水」之英譯文字，因本產品有外銷國外，自加註英文之必要，另使用之蘋果標示，係使用單純之蘋果照片，與自訴人註冊商標圖樣係以蘋果圖形內加標「蘋果西打」、「APPLESIDRA」等文字相較，異地隔離觀察，應皆不構成近似，若認定不得使用蘋果照片、不得使用「SODA」，則將照成任何蘋果飲料均無法使用蘋果圖片或照片，且因自訴人僅申請自創之「SIDRA」文字，卻造成所有汽水飲料不得使用「SODA」一字，顯均不合理。⑷系爭汽水罐上已標明「親親」及「雙心圖」之註冊商標，且有加註妌之標記；系爭汽水罐之「蘋果」係以照片之實體、實物表示，並無任何意匠成份，與自訴人註冊商標係將蘋果圖形切割成上下兩半中間插入中英文字，有懸殊之差異；幸鑫公司為食品之GMP廠，所產銷之飲料有一百種，其上均印有自己之商標，水果類大抵以水果圖片以利消費者識別，蘋果汽水僅為幸鑫公司一百種飲料中之一種，被告並無仿冒之必要，被告係善意且合理使用「蘋果照片」、「蘋果汽水」、「APPLESODA」等圖及文字，符合現行商標法第二十三條第一項規定之以善意且合理之使用方法，表示商品說明之要件，不受自訴人商標專用權之拘束；被告亦無欺騙他人之意圖。⑸自訴人以家鄉公司於八十二年間使用「蘋果蘇打」及蘋果圖形，經最高法院判決認定違反商標法為據。然該判決係基於「蘋果蘇打」與「蘋果西打」之文字、圖形作觀察所為之判斷，本案以商標使用而言，幸鑫公司係使用「親親」及雙心圖，並無冒用自訴人商標，且蘋果汽水係商品名稱，幸鑫公司取得之商標註冊證上明載指定使用商品包括「蘋果汽水」，此係依商標註冊證依法使用之行為，並無違法，又幸鑫公司一貫以水果照片作為商品內容物之說明，自訴人代理人稱：只能使用蘋果口味文字云云，並無依據，且係以將自訴人註冊商標擴大限制他人之非商標使用範圍。⑹智慧財產局八十九年一月二十七日（八九）智商０二六九字第八九０００六三六五號函文稱：被告若將「APPLESODA」作為商標使用，則其中「SODA」為商品名稱，被告使用「APPLE」與自訴人之「APPLESIDRA」商標非屬構成近似。
⑺智慧財產局上開函文又稱：系爭汽水罐若係將「蘋果汽水」文字、「蘋果」圖形作為商標使用，除「汽水」為商品名稱外，文字圖樣、「蘋果」圖形均與自訴人註冊商標構成近似。惟此所謂近似，係以「假設」被告將蘋果文字、「蘋果」圖形作為商標使用，然被告於商品上係使用「親親及圖」供消費者辨認，應無混淆之虞，智慧財產局之假設與本案情形不符。⑻最高法院八十二年度臺上字第五九七七號判決意旨稱：「如以普通使用之方法附記於商品上，表示其商品之原料、口味而與他人使用於同一類商品之註冊商標不構成相同或近似時，始與商標法第二十三條之規定相當，不為他人商標專用權效力所拘束，上訴人（指家鄉公司）提出之國內外著名飲料商品附記水果圖樣者，多以自然之水果圖樣表示其原料或口味。而上訴人之商品，並非以自然之蘋果圖樣表示，而以近似自訴人（指本案自訴人）註冊商標「蘋果圖形」標示，自不免在交易上使一般消費者對之有混同誤認之虞」。由最高法院確定判決可知，被告使用自然水果圖樣，並未仿襲自訴人之商標。
四、查商標名稱為「蘋果AppleSidra」之「蘋果牌AppleSidra」商標圖樣、「蘋果西打及圖」商標圖樣、「蘋果西打及圖AppleSidra」，由自訴人向智慧財產局申請註冊，經智慧財產局分別於五十四年及六十一年核發第二０七三一號正商標、第五０五三九號、第五一０四一號聯合商標註冊證，取得各指定使用於六十二年六月十三日修正前之舊商標法施行細則第三十八條第四十一項汽水類之汽水商品之商標專用權，現皆仍於商標專用期間內，其該等商標圖樣、註冊指定之商品類別、專用期間，詳如附表一所示，有智慧財產局商標註冊證影本及商標登記簿影本在卷可證。被告經營之幸鑫公司向智慧財產局申請註冊取得商標專用權之正商標第三四四八三二號、第四六九三五五號、聯合商標標第六七七三七六號），各為「親親」二字之圖樣、「雙心圖」圖樣、及商標名稱為「親親ChinChin」之「親親ChinChin」圖樣，分別指定使用於七十六年十月十九日修正前之商標法施行細則第二十七條第二十類之各種蘆荀汁、仙草汁、芭樂汁、楊桃汁、鮮果汁、果菜汁、沙士、可樂、冰淇淋、汽水、蒸餾水等商品（「親親」商標圖樣），及八十年十月二十三日修正前之商標法施行細則第二十四條第十九類之冰、冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、礦泉水、茶、咖啡、可可等商品（「雙心圖」商標圖樣），暨同細則第二十四條第十九類之商品（「親親ChinChin」商標圖樣），現亦皆仍在商標專用期間內；其中「親親ChinChin」聯合商標圖樣經註冊指定使用之商品，除有汽水、果汁汽水、汽水果汁外，並明列包含：「檸檬汽水、櫻桃汽水、蘋果汽水」等商品，幸鑫公司該等商標圖樣、註冊指定之商品類別、專用期間，詳如附表二所示，亦有智慧財產局商標註冊證影本在卷可稽。又系爭汽水罐係在汽水罐之一面：上以紅色字體標明「雙心圖」圖樣及「親親」二字圖樣，字尾後附加表示註冊商標專用權之妌符號，緊接下方以草綠色字體標明「蘋果汽水」四字，罐身中央有一紅色蘋果圖片（照片）；另一面除罐身中央亦有一紅色蘋果圖片（照片）外，上方之二排字體，則改為英文，即：以紅色字體標明「雙心圖」圖樣及「CHINCHIN」二字圖樣，字尾後附加表示註冊商標專用權之妌符號，緊接下方以草綠色字體標明「APPLESODA」四字。其罐體之各個文字、圖樣及排列方式，有附圖一之影印圖可資參考。而自訴人產製之蘋果西打產品之罐身所使用之文字、圖樣及排列方式，則參見附圖二之影印圖。
由上引之自訴理由及辯護意旨可知，本案爭執重點及所應審究者係在：系爭汽水罐使用「蘋果汽水」、「APPLESODA」等字及「蘋果」圖片（照片），是否與自訴人上開三項註冊商標圖樣構成近似？「蘋果」及「APLLE」等字、暨「蘋果」圖形，對於具有蘋果成份或口味之汽水而言，是否為通常表示其成份或口味之說明？亦或是各可作為與自訴人上開註冊商標比較近似與否之客體？
五、經查：㈠按「商標」俗稱品牌，為表彰商品之標誌，具有識別商品、表彰商品來源、保
證品質、及作為廣告之功能，使消費者據以識別商品之來源、品質等，形成是否為良好商品之形象，而決定是否購買使用，商標不僅可刺激營業者維持及改良其商品之品質，更為消費者選購商品之依據，減少其蒐集購購買相關商品資訊之時間、精力及費用。是以建立商標專用權保障制度，以維護消費者利益，並促進工商企業發展，即成為商標法立法之目的（商標法第一條規定參照）。
若因商標近似且指定使用之商品亦復相同或類似，而致相關大眾產生混淆之虞，則會使不同事業間之商品及服務無法或難以區別，相關大眾無從知悉商品之來源，亦無由對商標產生信賴，相關事業之商譽橫遭攀附，如此將對公平競爭、消費者保護及產業發展而言，均會造成不利之影響。是以建立商標專用權保障制度，禁止使用相同或近似於已註冊商標之圖樣，維護消費者利益，並促進工商企業發展，固成為商標法首要規範目標（商標法第一條規定參照）。惟商標法於保護註冊商標專用權人排他權利之同時，亦應兼顧其他欲從事競爭事業之正當利益，上述混淆之虞之認定不宜太過於寬鬆，以免造成其他相關事業不僅難以取得新商標，且致其商品之行銷行為動則得咎，反而有失商標法保障公平競爭之立法本意。
㈡商標是以圖樣為準（行政法院七十三年度判字第四六一號判例意旨），而非以
使用之名稱為準，判斷系爭汽水罐所使用之文字、圖片，是否與自訴人上揭註冊商標構成近似，自應以自訴人申請註冊之商標圖樣為準，自訴人認系爭汽水罐所使用之文字、圖片侵害自訴人註冊之第二０七三一號正商標之商標名稱「蘋果APPLESIDRA」，應有誤會，合先敘明。又判斷是否構成商標近似，隨著社會交易形態、觀念之變遷而更易，且個案之具體事實互有不同，並無亙古不變之確切原則，雖然如此，綜合我國商標實務及相關解釋、判例、判決，並參考學說，可歸納出下列之判斷商標近似之基本原則（以下原則係參考 徐壁湖 著「判斷商標近似之原則」一文及 劉孔中 所著「商標法上混淆之虞之研究」一書）：
⑴一般購買人施以通常注意原則：
商標近似之判斷，應以具有通常知識經驗之商品購買人，施以通常所用之注意，有無混同誤認之虞為準。
⑵通體觀察及要部觀察原則：
通體觀察，係就二商標圖樣總括構成部分之全部為整體觀察，辨別是否足以引起混同誤認之虞，以判斷是否構成近似，而非就二商標圖樣任意分割解體為各組成部分，就其各個部分比較觀察。要部觀察，係就二商標主要部分，亦即最惹人注意，有壓倒性重要價值，且具有識別商品功能之部分，予以比較觀察，凡有足以引起混同誤認之虞，即為近似。二者應以通體觀察為主，要部觀察為輔。即商標之文字、圖形或記號，應以通體觀察為標準；若構成商標之文字、圖形、記號為聯合式，可分為主要部分及附屬部分，應就其構成主要部分為觀察標準。
⑶隔離觀察之原則：
判斷二商標圖樣近似，應將二者商標在時間上異時，在空間上異地，分別觀察為準。此不論在通體觀察或要部觀察，皆係如此，而所謂「異時」，通常應以「剛能記憶」之狀態為準。
⑷個案審查之原則：
平等原則固是法律之基本原則，惟在商標是否近似之判斷上，由於商標使用之外觀、觀念甚至讀音，對於處於不同時代並受到不同時尚影響之相關大眾而言，並非一成不變，故不適合直接援引舊有案例證明爭執之商標圖樣是否近似。
㈢又按「商標」為區別其他事業商品之標誌，本質上需具特別顯著性，所謂特別
顯著性，指在客觀上應足以一般商品購買者認識其為表彰商品之標誌，並得以與其他事業商品相區別（商標法第五條第一項規定參照）。查自訴人取得之第二０七三一號註冊商標圖樣，係上方冠以「蘋果牌」三字，其下方為一中央有「APPLESIDRA」英文字橫亙之蘋果圖形，第五０五三九號、第五一０四一號聯合商標，則係上方冠以「蘋果西打」四字，其下方亦為一中央有「AppleSIDRA」英文字橫亙之蘋果圖形，此見附表一自明。又自訴人以「蘋果西打」四字，向智慧財產局申請註冊，於八十二年取得第六０四四六四號聯合註冊商標，專用於冰、冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、礦泉水、茶、咖啡、可可等商品，目前仍屬自訴人享有商標專用權，亦有智慧財產局商標註冊資料一份在卷可參。是自訴人之註冊商標及其將註冊商標使用於其品名為「蘋果西打」之產品，顯皆非單以「蘋果」二字或單純之「蘋果」圖形為商標圖樣。觀以自訴人該等註冊商標圖形之特別顯著性：
⑴在文字部分，「蘋果牌」三字及「蘋果西打」四字，固皆有「蘋果」二字，
惟自訴人所產銷品名為「蘋果西打」之產品內含有蘋果汁及蘋果香料而具有蘋果口味，有自訴人產製之「蘋果西打」汽水罐所標示之成分記載可憑，「蘋果」二字應在敘述其所產製之汽水產品之口味及成份，且應屬在汽水產品市場交易上經常使用表示其口味之文字（此點見後述），其辨識力薄弱，當屬所謂「描述性及表示其屬性之字首」，本不具有特別顯著性，應非構成自訴人上揭商標之主要部分，似難單獨以「蘋果」二字作為判別與自訴人註冊商標圖樣是否近似之依據（關於僅為描述性、暗示性或表示其屬性之字首或字尾，得不予觀察一點，見劉孔中前引書第四三頁至第四四頁）。「蘋果西打」四字之註冊商標，係因「西打」二字不論在字型與讀音方面，皆與「汽水」及汽水二字英文原文「SODA」之中文譯音「蘇打」相異，而具有「商標」之特別顯著性，進而得以使一般商品購買者得與其他同具有蘋果口味之汽水相區別。是縱不單以「西打」二字為準，亦應以「蘋果西打」四字整體作為比較商標近似與否之依據，未可獨將「蘋果」二字分離出來。
⑵就自訴人上揭註冊商標圖樣之蘋果構圖部分而論，皆係以英文「APPLE
SIDRA」之字體橫亙於蘋果圖形之中央，將蘋果圖形上下分開，其中之「SIDRA」一字並為自訴人獨創之新字，發音類同「西打」，而與汽水之英文「SODA」一詞，在字母及發音上皆可資辨別之差異，乃以此表現該等商標之
「特別顯著性」，上開第二０七三一號正商標之「蘋果牌及APPLESIDRA」圖樣，亦應係因為有此一上下分割之蘋果圖形而具有「特別顯著性」。㈣「蘋果汽水」四字及「蘋果」圖形或照片應屬相關廠商用以描述其產製之汽水
商品含有蘋果成份或具有蘋果口味所使用之汽水商品之說明，使用「蘋果汽水」四字及「蘋果」圖形或照片，應在使消費者了解業者所生產之汽水商品之成份與口味，不足使普通之消費者產生與自訴人「蘋果西打」註冊商標混同誤認之虞，應不構成「近似」。其理由分述如后：
⑴自訴人主張其第二０七三一號註冊商標之「蘋果牌及APPLESIDRA」圖樣非
一般汽水商品表示其本身習慣所通用之名稱、形狀品質或功用之文字，難認係一般製銷汽水產品者在商場習慣上共同普遍使用云云，固係以其所引用之行政法院六十年度判字第八號判決意旨為據。惟該行政法院之判決尚有值得檢討深究之必要：
①行政法院六十年度判字第八號判決先謂：「按凡文字、圖形、記號或其聯
合式，係表示申請註冊之商品本身習慣上所通用之名稱、形狀品質或功用者，不得作為商標註冊申請註冊，商標法第二條第十款（現行法第三十七條第十款前段有相類之規定，現行法係規定：『凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明』），固有明文規定。惟查本件系爭之註冊第二０七三一號『蘋果牌』商標，雖其使用之商品為汽水類，並與果汁類同屬（舊）商標法施行細則第三十八條第四十一項冰及清暑飲料範圍，但此外尚有其他冰及冰淇淋及其他應歸屬於該類之商品，足見「蘋果」二字及其圖形用作商標，自未能武斷認為汽水商品本身習慣之通用表示品質之文字圖形，難謂該註冊之商標有商標法第二條第十款之適用」等語。惟某一文字或圖形是否係表示某種商品本身習慣上所通用之名稱、形狀品質或功用，乃至於現行法所稱之說明者，應以該商品之相關業者實際上有無慣行存在為斷，與法規（即商標法施行細則）在商品類別分類上有無在同一類別內列入其他商品，似無關連。行政法院判決之此段判決說理，將習慣與法規之商品分類混為一談，尚難認為妥適。
②行政法院判決次謂：「縱如原告對『汽水』名詞之來源、含義之引證，又
舉本件參加人之一南亞食品工業公司早在民國四十九年間製有『蘋果汽水』（按係白梅蘋果小汽水、白梅蘋果中汽水）銷售全省為例，仍不足以證明該系爭商標『蘋果』二字及其圖形，已為一般製造經銷該項商品在商場交易習慣上共同普遍通用，此有卷附臺灣省汽水菓汁飲料工業同業公會提呈汽水業調查表列全省十六縣市五十家廠商，名為製銷蘋果汽水，在五十
五、六年間，竟無一家商標命名為『蘋果』者，參加人大西洋飲料股份有限公司申請註冊商標圖形，在中文『蘋果牌』下用英文APPLESIDRA(蘋果西打），其非屬商場上普通習用之商品名稱，亦無可疑」等語。然查：
⒈該案原告白鹿公司提出書面證件，證明在自訴人取得第二０七三一號註
冊商標之前，多有汽水飲料製造經銷商，屢以水果名稱（文字）及圖（形狀）向中央標準局申請註冊商標，均遭以違反（舊）商標法第二條第十款規定為由被駁回，此見該行政法院判決所引之原告陳述自明。則在
五十五、六年間，無人取得以「蘋果」為名之商標，自屬當然，而此案之後之家鄉公司欲以「蘋果」二字申請指定使用於汽水商品之商標，亦遭智慧財產局援引（舊）商標法第二條第十款之規定駁回，更可印證此一事實（見後述）。行政法院判決未深論此一事實，而以「在五十五、六年間，竟無一家商標命名為『蘋果』」為判決理由，似亦難昭折服。
⒉由行政法院判決理由中所述南亞食品工業公司在四十九年間起即製有「
蘋果汽水」，及臺灣省汽水果汁飲料工業同業公會提呈汽水業調查表列全省十六縣市名為製銷「蘋果汽水」之廠家多達五十家等事證，已見在自訴人申請註冊之前及當時，「蘋果汽水」此一名詞，亦廣為相關業者在汽水產品市場交易上經常使用表示說明其所產製之汽水含有蘋果原料或口味之文字，僅係無人以此為商標圖樣而已。
⒊行政法院之判決結論係：自訴人註冊取得之第二０七三一號註冊商標之
「蘋果牌」下用英文APPLESIDRA(蘋果西打）之商標圖樣，非屬商場上普通習用之商品名稱。此見上引判決結論，自可明瞭。查自訴人該一註冊商標，既非單以「蘋果」二字為商標圖樣，亦非以單純之「蘋果」圖形為商標圖樣，而係以文字與蘋果圖形相結合、蘋果圖形並由英文字母分割為上、下二部分，使其具有上述之得作為商標之「特別顯著性」，與一般單純用「蘋果」二字或蘋果圖形，顯有所不同。是行政法院判決理由認定自訴人該一註冊商標圖樣，非屬商場上普通習用之商品名稱，自值得贊同。惟未可憑此針對自訴人該一具有特別顯著性之註冊商標圖樣所下之判決結論，進而謂：「蘋果汽水」或單純蘋果圖形，非屬表示所使用商品之品質或說明。
⑵家鄉公司於八十年間，曾以「蘋果APPLE」、「蘋果蘇打APPLESODA」等文
字圖樣，向智慧財產局申請指定使用於（舊）商標法第二十四條第十九類之商品（包含汽水）之商標，均經智慧財產局為駁回之審定，惟智慧財產局駁回之理由，均非以（八十二年十二月二十二日修正前之）商標法第三十七條第一項第十二款之「相同或近似他人同一商品或同類商品之註冊商標」為據，而係以同條第一項第十款之「凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」為據，認該二種文字圖樣，各係「表示申請註冊商標所指定商品之說明」（「蘋果APPLE」）、「為所指定商品本身習慣上所通用之名稱」（「蘋果蘇打APPLESODA」），有智慧財產局核駁第0000000號、第一七六一八五號商標核駁審定書各一份在卷可參（附於本院八十一年度自字第三二九號卷）。八十一年間，家鄉公司再以「上方為『蘋果圖形』、下方為『蘋果』二字」之圖樣，向智慧財產局申請指定使用於（舊）商標法第二十四條第二十五類之商品（包含汽水）之商標，亦經智慧財產局為駁回之審定，智慧財產局駁回之理由，仍係以（八十二年十二月二十二日修正前之）商標法第三十七條第一項第十款規定為據，認該圖樣之蘋果及圖形，係「表示申請註冊商標所指定商品之說明」，亦有智慧財產局商標核駁第0000000號商標核駁審定書附卷足參（附於本院八十一年度自字第三二九號卷）。又家鄉公司於八十年間，向智慧財產局查詢可否使用「蘋果汽水」等字於其生產之汽水商品之包裝之上，該局函覆稱：「註冊第九八二二０號『香吉士』商標指定使用之汽水商品，解釋上係包含『各種口味之汽水商品』在內，如以普通使用之方法將『蘋果汽水』等字標示於汽水商品上以表示或說明該商品之內容，則屬商標法第二十三條規定之普通使用，惟是否合於前揭法條之規定或有無構成商標專用權之侵害，其認定乃屬司法機關之職權」等語（見該局八十年五月二十四日台商九四二字第二０九七八五號函，附於本院八十一年度自字第三二九號卷），亦承認「蘋果汽水」等字屬用以表示或說明該商品內容之方法。再本案被告經營之幸鑫公司向智慧財產局申請取得之第三四四八三二號註冊聯合商標「親親ChinChin」圖樣，經核准指定使用之商品，為（舊）商標法施行細則第二十四條第十九類之商品（施行細則所規定該類商品為：冰、冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、礦泉水、茶、咖啡、可可及不屬別類之飲料），智慧財產局所核發之該聯合商標註冊證並列明其指定使用商品，除有汽水、果汁汽水、汽水果汁外，尚包含：「檸檬汽水、櫻桃汽水、蘋果汽水、葡萄汽水、香檳汽水、柳澄汽水」等，有該聯合商標註冊證影本在卷足考。凡此智慧財產局之核駁及核准之行政處分，配合本段⑴、②、⒉之說明，應足認：「蘋果汽水」一詞使用之「蘋果」二字，與其他口味汽水之說明，如「檸檬汽水」之「檸檬」等字用法相同，在相關業者之交易上，係作表示申請註冊商標所指定商品（汽水）之（成份或口味）說明，本不宜單獨作為汽水商品之註冊商標，同可用以表示汽水成份或口味之單純蘋果圖形或照片，是否適宜單獨作為汽水商品之商標，亦實待商榷（事實上亦無人在汽水商品方面取得以單純蘋果圖形或照片為圖樣之商標）。
⑶綜合上述理由，應可認定：自訴人據以主張之上開三項註冊商標，固皆有「
蘋果」二字，惟其所使用之「蘋果」二字係在敘述其所產製之汽水產品之口味及成份，當屬在汽水產品市場交易上經常使用表示汽水商品口味之文字，辨識力薄弱不具有特別顯著性，不宜將該二字自其商標圖樣抽離單獨作為比較「近似」與否之客體，自訴人該三項註冊商標之特別顯著性應分別存在於「蘋果西打」之「西打」二字，與以英文「AppleSidra」之字體橫亙於蘋果圖形中央之圖樣二者，而應以「蘋果西打」四字及有「AppleSidra」字體橫亙分割蘋果圖形之圖樣，為比較「近似」與否之依據。查系爭汽水罐在以紅色字體標明幸鑫公司「親親ChinChin」註冊商標之下方，以草綠色字體分別標明「蘋果汽水」及其英文同義字「APPLESODA」，再下方始為一紅色蘋果之照片，而「蘋果汽水」、「APPLESODA」等詞及「蘋果」照片之使用，應係表示其產製之汽水商品含有蘋果成份或具有蘋果口味所使用之汽水商品之普通說明。比較自訴人取得商標專用權之上開三項商標圖樣之具有特別顯著性之部分，自訴人之註冊商標「蘋果西打」四字（APPLESIDRA），因「西打」二字在字型與讀音方面之特殊性，而與通常表示汽水商品含有蘋果成份或具有蘋果口味之商品說明文字「蘋果汽水」（APPLESODA）四字，應有相當可資辨別之差異性，且自訴人取得註冊商標專用權之蘋果圖樣既係以以英文「AppleSidra」之字體橫亙於蘋果圖形中央將蘋果圖形分割為上、下二部分，而表現其特殊性，與單純之蘋果圖形或如系爭汽水罐使用之蘋果照片，亦有相當且可資辨別之差異性。一般普通消費者在異時異地，於「剛能記憶」時間相隔之條件下，以通體方式分別觀察系爭汽水罐及自訴人之上開三項商標圖樣，當仍能分辨其等之間之差別，了解蘋果圖以英文文字將蘋果圖形分割為上下二半者，為自訴人產製之「蘋果西打」，如單以完整蘋果圖形或照片顯示，並以「蘋果汽水」之通用文字表示汽水成份或口味者，則非自訴人產製之「蘋果西打」商品，二者在圖樣之比較上，應尚不至於使普通購買者有混同誤認之虞，自難認為構成近似。
㈤自訴人引用家鄉公司於八十一年間在其產銷之汽水商品上標示「蘋果蘇打」及
「蘋果圖形」（見附圖三），經臺灣高等法院八十二年度上訴字第九四二號判決及最高法院八十二年度臺上字第五九七七號判決，認定與自訴人上開註冊商標圖樣構成近似，判處家鄉公司負責人罪刑一案，主張本案亦應為相同之處理。嗣並引用本院函請智慧財產局對於本案系爭汽水罐所使用之「蘋果汽水」、「APPLESODA」、蘋果照片，是否與自訴人上項三個商標圖樣是否構成「近似」，所表示之意見。惟查：
⑴是否構成商標近似，係本於個案審查之原則，是否構成商標近似，會隨著時
代觀念之變遷而有差異，不宜直接援引舊有案例證明爭執之商標圖樣是否近似，業見前述。是自訴人引用家鄉公司出品之相類產品曾被最高法院判決認定與自訴人註冊商標圖樣構成近似之案例，固可作為判斷本案爭點之參考資料之一，惟並無絕對之拘束力。
⑵經本院調取該前案之歷審卷查閱，並比較該案之第二審判決、第三審判決及上述行政法院，得有下列結論：
①該案第二審判決理由稱：「蘋果圖形及文，非一般汽水商品表示其本身習
慣上所通用之名稱、形狀、品質或功用之文字，難認為係一般製銷該項產品者在商場交易上共同普遍使用」等語，惟理由方面僅稱：「自訴人所享有專用權之蘋果商標圖樣，雖其使用之商品為汽水類，並與果汁類同屬商標法施行細則第二十九條第十九類冰及清暑飲料範圍，但此外，尚有其他冰及冰淇淋及其他應歸屬於該類之商品，足見蘋果二字及其圖形，用作商標自未能武斷認為汽水商品本身習慣之通用表示」等語，而未具其他理由。其顯係引用行政法院六十年度判字第八號判決理由。惟行政法院此部分判決理由顯將習慣與法規之商品分類混為一談，尚難認為妥適，業見前述。
②該案第二審判決未斟酌被告所提出之智慧財產局所認定單純「蘋果」二字
及「蘋果圖形」係「表示申請註冊商標所指定商品之說明」之見解。更未論「蘋果汽水」四字在自訴人申請註冊之前及當時，已廣為相關業者在汽水產品市場上經常使用表示說明其所產製之汽水含有蘋果原料或口味之事實。最高法院判決則僅謂：「不得申請註冊為商標與可否使用該商標圖樣，乃截然不同之事實」等語，而未為進一步說明「不得申請註冊為商標」文字或圖樣可否作為比較「近似」之客體。
③該案第二審法院將家鄉公司產銷之蘋果口味汽水產品送請智慧財產局鑑定
，智慧財產局鑑定稱：「㈠家鄉公司產銷之飲料上標示『蘋果蘇打』，『蘋果』與『蘇打』以不同字體及顏色上下分別排列，衡諸一般社會觀念，『蘇打』係為商品名稱，其中文『蘋果』之標示與註冊第二０七三一、四三四三三一號商標圖樣，似構成近似。㈡其上標示之外文『APPLESODA』，予人印象亦是突顯『APPLE』一字，與註冊第五三三二００號商標圖樣之外文『APPLESIDRA』，二者整體排列有別，似非構成近似。㈢其上標示之蘋果圖形與註冊第六六０二九、二０七三一號商標圖樣之圖形，均係以蘋果構圖，予人概念相仿彿，似屬近似之商標。本局上述意見，僅供參考。至家鄉公司之商標外附記前揭文字及圖形於商品上，是否係以普通使用之方法，表示有關商品本身之說明，而不為他人商標專用權之效力所拘束，仍請貴院就具體客觀事證加以審認」等語（見該局八十二年八月三日台商八一０字第二一五０七二號函，附於臺灣高等法院八十二年度上訴字第九四二號卷）。第二審判決即引用該鑑定意見之前半部意見，認定家鄉公司使用「蘋果」二字與自訴人所有之第二０七二一號註冊商標之「蘋果」二字，容易引起他人混同誤認，家鄉公司使用之蘋果圖形，與自訴人所有之第六六０二九、二０七三一號註冊商標圖形，亦容易引起他人混同誤認，構成「近似」，並以「倘若以近似於他人已註冊之商標使用於同一商品，即與商標法第二十三條前段規定不符」為由，完全否定商標法第二十三條規定之適用（智慧財產局鑑定意見並不認為一旦構成近似，即無商標法第二十三條規定之適用）。因該案事實與本案事實仍有差異，該案認定「近似」之結論，屬事實審法院依自由心證認定事實之範圍，本案判決自應不宜評斷。
④惟該案最高法院判決理由中有謂：「如以普通使用之方法附記於商品上，
表示其商品之原料、口味而與他人使用於同一類商品之註冊商標不構成相同或近似時，始與商標法第二十三條之規定相當，不為他人商標專用權效力所拘束，上訴人（指家鄉公司）提出之國內外著名飲料商品附記水果圖樣者，多以自然之水果圖樣表示其原料或口味。而上訴人之商品，並非以自然之蘋果圖樣表示，而以近似自訴人（指本案自訴人）註冊商標「蘋果圖形」標示，自不免在交易上使一般消費者對之有混同誤認之虞」。雖亦以「近似」為由，否定該案有商標法第二十三條前段規定之適用，然其亦承認以自然蘋果圖樣表示汽水口味之容許性。但自然蘋果圖樣與繪圖之蘋果圖形，是否如此大之差異，實令人存疑。而該案之歷審判決及智慧財產局之鑑定意見均未探討自訴人上開三項註冊商標之特別顯著性何在，就理由之構成而言，實有缺憾。
⑶本院曾檢具本案系爭汽水罐、自訴人商標註冊證影本、上揭智慧財產局八十
二年八月三日台商八一０字第二一五０七二號函、及該局對家鄉公司先後三次申請商標核准案之審定書等資料，函請智慧財產局對於本案系爭汽水罐所使用之「蘋果汽水」、「APPLESODA」、蘋果照片，是否與自訴人上項三個商標圖樣是否構成「近似」，及單一蘋果圖形、及「蘋果」或「蘋果汽水」、「APPLESODA」等字可否作為得註冊之客體或作為比較近似之客體等問題，表示意見。該局以八十九年一月二十七日（八九）智商０二六九字第八九０００六三六五號函稱：「一、貴院所詢單純『蘋果』或『蘋果汽水』、『APPLESODA』、及單一『蘋果』圖形是否可作為註冊之商標圖樣或比較近似之客體，需視其是否具有商標法第五條第一項規定之識別性或有無商標法第三十七條規定不得註冊之事由而定。關於幸鑫公司飲料產品包裝標示之『蘋果汽水』、「APPLESODA』及『蘋果』圖形，究係商標之使用或以善意且合理使用之方法，表示商品本身之說明？則應由貴院就具體客觀事證加以審認。二、設若幸鑫公司產品外包裝所標示之『蘋果汽水』、『APPLESODA』及『蘋果』圖形為商標之使用，則其與自訴人註冊之第二０七三一號『蘋果
APPLE』、第五一０四一號『蘋果西打及圖APPLESIDRA』、第五０五三九號『蘋果西打及圖』商標圖樣相較，前者之『蘋果汽水』中之『汽水』二字為商品名稱，而其『蘋果』二字與後者之『蘋果』、『蘋果西打』等商標之中文圖樣構成近似，而其『APPLE』外文與後者商標圖樣之『APPLESIDRA』相較，就其整體外觀觀察予人寓目之印象不同，非屬構成近似；又前者包裝上標示之蘋果圖形與後者商標圖樣上之蘋果圖形相較，其外觀及觀念相彷彿，應屬構成近似；至於任何與蘋果有關之蘇打飲料，是否標示『蘋果』二字『蘋果圖形』即與自訴人上開註冊商標圖樣構成近似而不得使用一節，需由司法機關具體就個案之客觀事證認定，而非皆不得使用」等語。惟智慧財產局此函文所表示之意見，有下述之可議之處，尚難採擇為裁判之依據：①有關單純「蘋果」或「蘋果汽水」、「APPLESODA」、單一「蘋果」圖形
是否可作為註冊之商標圖樣或比較近似之客體之問題，該函文之意見僅稱：「需視其是否具有商標法第五條第一項規定之識別性或有無商標法第三十七條規定不得註冊之事由而定」，並未給予具體意見之回答，亦未肯從商標之「特別顯著性」之角度為具體之說明，又未就本院所檢送之該局對家鄉公司先後三次申請商標核准案之審定書之內容，提供適當之說明。更遑論對於自訴人上開三項註冊商標圖樣之「特別顯著性」何在，為進一步之深究，以作為比較商標近似與否之依據。
②除以「設若」之假設性語詞為開始外，該函文就本案系爭汽水罐所使用之
文字、蘋果圖樣（照片），是否與自訴人上開三項註冊商標圖樣，構成近似一點，明顯完全仿照該局該局八十二年八月三日台商八一０字第二一五０七二號函所記載之意見。但查：
⒈就上述①所列之問題，該函文避而未為具體之回答，則又如何能將「蘋
果」或「蘋果汽水」、「APPLESODA」、單一「蘋果」圖形，各作為比較是否與自訴人上開三項註冊商標圖樣相近似之客體。
⒉自訴人據以主張之上開三項註冊商標之特別顯著性應分別存在於「蘋果
西打」之「西打」二字，與以英文「AppleSidra」之字體橫亙於蘋果圖形中央之圖樣二者，而應以「蘋果西打」四字及有「AppleSidra」字體橫亙分割蘋果圖形之圖樣，為比較「近似」與否之依據，業見前述。上揭函文先未說明自訴人註冊商標之特別顯著性何在，又以中文字體與中文字體比較、英文字體與英文字體比較、圖形與圖形比較之各自方式比較，亦違反前述之通體觀察、要部觀察原則。試問：「蘋果汽水」四字之英文即為「APPLESODA」，若謂「蘋果汽水」四字與「蘋果西打」四字，因皆有「蘋果」二字而構成近似，則「APLLESODA」與蘋果西打」之英文表現「APPLESIDRA」，皆有「APPLE」一詞，又如何不構成近似？因該函文說理過於簡略，難以完全理解。
⒊智慧財產局先前在家鄉公司先後三次申請商標核准案之審定書內，皆認
定「蘋果APPLE」、「蘋果蘇打APPLESODA」、「蘋果」圖形，各係「表示申請註冊商標所指定商品之說明」、、「為所指定商品本身習慣上所通用之名稱」；該局並且在幸鑫公司申請取得之第三四四八三二號商標註冊證內註明「親親ChinChin」註冊商標圖樣指定使用之商品，包括「蘋果汽水」，顯將「蘋果汽水」之「蘋果」二字當作表示申請註冊商標所指定汽水商品之成份或口味之說明，均見前述。於本案中卻又將「蘋果汽水」中之「蘋果」二字、單純「蘋果」圖形或照片，判斷為與自訴人上開商標圖樣相近似，前後立場未能一貫，且未說明其理由，自不足為據。
⒋自訴人上開三項註冊商標，因有「蘋果西打」之「西打」二字，及以英
文「AppleSidra」之字體橫亙於蘋果圖形中央之圖樣二者，而具有特別顯著性，而為申請註冊為商標，在比較商標近似性時，即應著重於其特別顯著性。雖然智慧財產局上揭函文結尾稱：「至於任何與蘋果有關之蘇打飲料，是否標示『蘋果』二字『蘋果圖形』即與自訴人上開註冊商標圖樣構成近似而不得使用一節，需由司法機關具體就個案之客觀事證認定，而非皆不得使用」等語。惟該函文未以上開三項註冊商標之特別顯著性為比較之依據，反而以分割觀察之方式觀察其他同一商品所使用之文字或圖樣是否與自訴人該等註冊商標具有近似性，實質上已造成生產具有蘋果成份或口味汽水之廠商，無法以顯而易見並使消費者能迅速了解其汽水特性之「蘋果」文字或「蘋果」圖形、照片表現之結果；並使自訴人實質上擴張取得不具有特別顯著性之單一「蘋果」文字及「蘋果」圖形使用於汽水商品之商標專用權，不當排斥其他廠商使用「蘋果」文字或「蘋果」圖形行銷具有蘋果成份或口味汽水之機會，自難謂為妥當。
六、綜上論述，被告經營之幸鑫公司產製之系爭汽水罐所使用「蘋果汽水」、「APPLESODA」等字、下方附加蘋果照片之圖樣，應屬其申請取得之「親親CHINCHIN」註冊商標所指定汽水商品之成份或口味之說明，亦與自訴人上開三項註冊商標圖樣，不構成近似，被告並無違反商標法第六十二條第一款犯罪之行為。此外，復查無積極證據足資證明被告有何違反商標法之犯行，被告此部分犯罪應屬不能證明，爰為無罪判決之諭知。
七、至於系爭汽水罐所用之底色與自訴人產製之「蘋果西打」汽水罐所用底色相同－均為黃色，非屬比較商標近似之客體。有關系爭汽水罐外包裝之用色外觀有無致消費者產生混淆之虞，應屬公平交易法第二十條第一款規範之問題，不在自訴人本件自訴之範圍內，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十二日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
法官王復生右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官陳淑慧中華民國八十九年四月八日附表一：
編號商標圖樣商標專用權人專用類別專用期間商標註冊號
（依當時施行之商標法施行細則分類）
㈠大西洋飲料股（舊）商標法施行細五十三年九第二０七三一號
份有限公司則第三十八條第四十月一日起至
一項汽水類之汽水商七十四年八品三十一日止
；期滿經二次准予延展至九十四年八月三十一日止
㈡同右（舊）商標法施行細六十一年一第五０五三九號
則第三十八條第四十月一日起至一項汽水類之汽水商七十四年八品月三十一日
止；期滿經二次准予延展至九十四年八月三十一日止
㈢同右（舊）商標法施行細六十一年二第五一０四一號
第三十八條第四十一月一日起至項汽水類之汽水等商七十四年八品月三十一日
止；期滿經二次准予延展至九十四年八月三十
一日止附表二：
編號商標圖樣商標專用權人專用商品類別專用期間商標註冊號
（依當時施行之商標法施行細則分類）
㈠幸鑫食品工業（舊）商標法施行細七十五年十第三四四八三二
股份有限公司則第二十七條第二十一月十六日號
一類：各種蘆筍汁、起至八十五仙草汁、笆樂汁、楊年十一月十桃汁、鮮果汁、果菜五日止；期汁、沙士、可樂、冰滿經准予延淇淋、汽水、蒸餾水展至九十五等商品年十一月十
五日止
㈡同右（舊）商標法施行細七十九年二第四六九三五五
則第二十四條第十九月二十六日號一類：冰、冰淇淋、起至八十九汽水、果汁、蒸餾水二月二十五、礦泉水、茶、咖啡日止
㈢同右（舊）商標法施行細八十四年四第六七七三七六
則第二十四條第十九月十六日起號類：˙˙˙汽水、果至八十五年
汁汽水、冰淇淋汽水十一月十五、可樂、沙士、果汁日止；期滿、˙˙˙檸檬汽水、經准予延展櫻桃汽水、蘋果汽水至九十五年、˙˙˙葡萄汽水、十一月十五香檳汽水、柳澄汽水日止、˙˙˙