裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第225號刑事判決
裁判日期：民國105年06月29日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第225號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許智強被告郭明岳上列上訴人等因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第494號，中華民國105年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第5857號、104年度偵字第9128號、104年度偵字第9130號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於104年3月31日17時20分許，因妨害風化罪嫌為警依現行犯逮捕後，其即以不詳方式與被告乙○○取得聯繫，委請乙○○至高雄市○鎮區○○○路○○○號「雷莉美容養生館」維持該店營運，被告乙○○乃與甲○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由被告乙○○於104年4月1日15時45分許，在「雷莉美容養生館」接待入內消費之男客丁○○，引領其至2樓205號房間，並安排該店女服務生丙○○為丁○○服務，丙○○即在該房間內與丁○○為俗稱「半套」之性交易，即丙○○為丁○○為撫弄生殖器直至射精之猥褻行為，丁○○需給付1800元之代價，被告甲○○可從中分得部分款項，被告乙○○則以不詳方式向被告甲○○領取報酬，藉此以營利。嗣於同日16時許，丙○○正與丁○○進行半套性交易行為之際，即為警持搜索票至「雷莉美容養生館」執行搜索而當場查獲，並扣得如附表四所示之物。因認被告甲○○、乙○○此部分事實，涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉有上開圖利容留猥褻犯行，無非係以被告甲○○及乙○○之供述、證人丙○○、丁○○之證述、商業登記抄本、原審核發之搜索票、前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、員警偵查報告各1份、查獲現場及扣押物照片17張等件，資為論據。
四、訊據被告甲○○、乙○○堅詞否認有何圖利媒介、容留猥褻犯行，被告甲○○辯稱：我已經把店盤讓給乙○○了，只是營業登記負責人還是我，我不知道服務小姐與男客從事「半套」性交易行為等語；被告乙○○辯稱：我不知道服務小姐丙○○是否真的有和男客丁○○性交易，因為丙○○跟我說保險套是客人自己帶來的，他們只是純按摩而已等語。經查：
㈠被告甲○○於104年3月31日17時20分許為警查獲前往警局
接受調查後，由被告乙○○於104年4月1日至「雷莉美容養生館」開店營業，斯時仍由被告甲○○擔任登記負責人，於同日15時45分許，被告乙○○在上開養生館接待男客丁○○，引領其至2樓205號房間，並安排女服務生丙○○為丁○○服務，嗣於同日16時許，經警持原審核發之搜索票執行搜索，並扣得如附表四所示之物等事實，為被告甲○○、乙○○陳稱在卷，核與證人丁○○於警詢（警三卷第20至23頁）、證人丙○○於警詢、偵訊及原審審理中（警三卷第14至18頁，偵三卷第19至21頁，原審卷第73至79頁）證述大致相符，復有商業登記抄本、原審核發之搜索票、前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警偵查報告各1份、查獲現場及扣押物照片17張等件在卷供參（警三卷第7、8、24至
28、37至40、42頁），並有扣案如附表四所示之物可佐，此部分事實首堪認定。
㈡證人丁○○於警詢中固證稱：進入2樓205號房間內，我先
脫衣服洗澡、之後換小姐進入洗澡，洗澡後小姐叫我躺臥在床上，開始按摩後小姐用一瓶油塗抹在我的生殖器上，小姐用手幫我打手槍，未作完警方就進入臨檢。保險套是我所有，警方查獲時，保險套還套在我的生殖器上云云（警三卷第21至22頁），明確證稱有與丙○○從事俗稱「半套」（以手撫摸男客陰莖直至射精）之性交易一事，惟此與證人丙○○於警詢、偵訊原審及本院審理中所證稱：我們是做按摩，當天男客丁○○有先洗澡，我不需要也沒有去洗澡。我沒有和丁○○做半套性交易，查扣的按摩油1瓶是我幫客人按摩肩頸所用，我不知道警方有查扣保險套，也不知道男客為何要那樣說等語（警三卷第15至16頁，偵三卷第19至21頁，原審二卷第76頁反面至77頁、本院卷第56至58頁）不合，上開2證人證述內容既有歧異，而證人丁○○於偵查及原審審理中屢次經傳喚，均未到庭，此有臺灣高雄地方法院檢察署點名單、證人傳票（偵三卷第18、24頁）、原審刑事報到單（原審二卷第70、96頁）、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官拘票、屏東縣政府警察局屏東分局報告書（原審二卷第130至13
3頁）存卷可參，而迄未能到庭接受詰問及與被告乙○○、證人丙○○對質，則證人丁○○上開證詞是否確然可信，並非無疑。又本件雖扣得保險套1個（即附表四編號5所示之物），然該保險套乃係丁○○所自備，要據證述如前，而衡情一般人即令至風化場所消費，亦無自行攜帶保險套前往之必要，則證人丁○○竟自備保險套，其行徑已屬有異，故證人丁○○之身分為何？是否有意促使服務小姐為性交易行為？甚或另有其他目的？均非無疑，益徵其證詞實難遽以採認。再者，上開養生館於104年3月31日遭查獲時，當天前往消費之男客 方源興 、 曾國棟 、 韓耀庭 俱證稱半套性交易代價為1,600元等情（見警二卷第26、27、28至32頁），而隔日旋經警方查獲本件，惟證人丁○○於警詢卻證稱半套性交易為1,800元（警三卷第22頁），何以相距1日竟有不同交易代價？則證人丁○○所稱前述金額，究為其親身經歷或自行編造？亦有可疑。從而，證人丁○○之證述容有疑義，是否屬實尚非無疑，故難逕以其證述及扣案之保險套，推論丙○○與丁○○於案發當時確有進行性交易行為，不能佐證被告甲○○、乙○○於本案確有容留猥褻以營利之行為。
㈢被告甲○○於104年3月31日17時20分許，被警方逮捕後，
至翌日即4月1日3時8分至4時2分製作警詢筆錄完畢，同日13時，經移送高雄地檢署，同日16時10分檢察官訊問完畢後，諭知交保2萬元，由於覓保無著，經檢察官諭知改限制住居，同日22時45分，始獲得釋放，以上各情，有其警詢及偵查筆錄在卷可考，復有被告具保責付辦理程序單、限制住居具結書各1份附於偵二卷第19、21頁可稽。由上可知，被告甲○○自104年3月31日17時20分許起，至同年4月1日22時45分，均在警察局及檢察署公權力拘束中，又如何能與被告乙○○取得聯繫，委託乙○○繼續維持養生館之營運，及如何能與乙○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介，容留丁○○與丙○○為猥褻之行為呢？足證公訴意旨指稱：被告甲○○被警逮捕後，即以不詳方式與被告乙○○取得聯繫，委請乙○○維持養生館之營運，同時共同媒介、容留丙○○與丁○○為猥褻之行為云云，純屬推測，擬制之詞，自無可取。
㈣綜上所述，被告甲○○、乙○○於查獲時雖分別為「雷莉美
容養生館」之登記負責人及現場負責人，並由被告乙○○安排丙○○為證人丁○○服務，警方到場搜索時，丙○○、丁○○共處一室，惟依卷內事證，並無證據顯示丙○○、丁○○確有從事半套性交易之行為，自無法論認被告甲○○、乙○○有何容留丙○○為半套性交易之事，檢察官所指被告2人共犯上揭圖利容留女子與他人為猥褻行為犯行之證據，尚存有合理之懷疑，而未達於確信為真之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告2人有公訴人所指之犯行，依上開判例之意旨，應認不能證明被告2人犯罪，則原審所為被告甲○○此部分及被告乙○○無罪之諭知尚無不當。
五、公訴人上訴意旨，雖指稱：證人丁○○僅為偶然前往該店消費之男客，除於上述時地至該店消費而與乙○○、丙○○有一面之緣外，彼此間互不相識且無任何利害關係，衡情應無捏造不實消費內容而刻意誣陷他人入罪之必要，是以丁○○之證述應與事實相符而堪採信。參以證人丙○○於原審審理時亦證稱：當天在為丁○○服務之過程中，丁○○並無異常或與一般客人不同之舉止、反應、動作等語，益微丁○○並無刻意陷人入罪之舉措。又證人丁○○於警訊證稱：半套性交易為1,800元等語，觀之證人丙○○於警詢、偵訊及原審審理時證稱：店內收費方式為每2小時1,600元至1,800元，會有價錢上的差別是因為按摩方式分為指壓及油壓，指壓是1,800元，油壓是1,600元等語。顯見該店消費方式除1,
600元之油壓外，尚有1,800元之指壓（均含半套性交易），是證人丁○○上開警詢所稱之消費方式，顯非自行編造。再參以被告乙○○於警詢及偵訊時，亦自承店內收費方式為每2小時1,800元，益徵丁○○所稱前述金額，係被告乙○○於接待時親自告知，並非丁○○自行編造。乃原審竟以證人丁○○於警詢所證述之金額，與前一日遭查獲男客證述之金額有異，即逕認丁○○之證述並非無疑，尚難憑採，似有未洽云云。惟查：㈠一般從事半套性交易之按摩店，店方及女服務生均會準備保險套，以供前來之男客使用，此觀之被告甲○○於104年3月31日17時20分許，為警搜索查扣如附表二編號9之未拆封之保險套11包，及附表三編號4至8所示女服務生 張簡釉琦 、 尤思云 、 蔡氏 王鳳 、 陳子杏 所有之未拆封之保險套5個、6個、1個、1包、1包等情自明。而警方於翌日16時許，再度至「雷莉美容養生館」搜索時，該店並未被查扣任何保險套，只查扣證人丁○○自己帶入該店之保險套1個而已，足見該店在前日經警方大肆搜索，並帶走甲○○及女服務生之後，在驚魂未定之際，不敢再從事半套性交易，故不準備保險套甚明。而證人丁○○第1次進入該店，卻自己帶來保險套，行徑怪異，與常情不符。而證人丙○○於警詢、偵查中、原審及本院審理中均堅詞否認有為丁○○進行半套性交易之情事，於本院審理中復結稱：當時男客（指丁○○）有穿著褲子，但沒有穿上衣，因為要用精油按摩，所以需要脫上衣。在警察進入205號房間前，我沒有用手撫摸男客之生殖器。警察進入房間後，我身上沒有保險套，我也沒有看到警察有無查扣到保險套。警察進入房間後有照相，之後就把我帶到另一包廂等語（見本院卷第55、
56、57頁）。證人丁○○於當日15時45分許，自行携帶保險套進入養生館，15分鐘後即16時許，警方即持搜索票進入搜索，則丁○○之所為，不無配合警方搜索，提供保險套做證物，以入人於罪之虞。㈡本件前日被查獲之男客方源興、曾國棟及韓耀庭於警詢中均證述有至養生館作半套性交易之情事，已如前述，而其等3人於偵查中均出庭作相同之證述，惟獨證人丁○○屢經檢察官、原審及本院多次傳拘均拒到庭接受詰問，顯見其進入養生館按摩動機殊屬可疑。是其警詢之證詞，即難輕信。㈢證人丙○○於警詢、偵查及原審審理時均證述，店內收費方式為每2小時1,600元至1,800元，指壓是1,800元，油壓1,600元等語，被告乙○○於警詢及偵查中，亦自承店內收費方式為每2小時為1,800元等情，已如前述，然其等2人均未證述有半套性交易1,800元之情事，足證丁○○所證：半套性交易為1,800元等語，顯屬自行編造，至為明確。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告2人經合法傳喚，無正當理由，未於最後審理期到庭，爰不待其陳述逕行判決。
七、被告甲○○另犯圖利容留猥褻罪部分，業經原審判刑確定，本院不予論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項、第371條，判決如主文。本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國105年6月29日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國105年6月29日
書記官邱麗莉附表一：
┌──┬────────────┬───┬───────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼───┼───────┤│1│按摩油│1瓶││├──┼────────────┼───┼───────┤│2│衛生紙│1團││└──┴────────────┴───┴───────┘附表二：
┌──┬────────────┬───┬───────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼───┼───────┤│1│檯單(營業日報表)│1本││├──┼────────────┼───┼───────┤│2│小姐公休表│2張││├──┼────────────┼───┼───────┤│3│顧客連絡簿│1本││├──┼────────────┼───┼───────┤│4│二樓密門鎖遙控器│2個││├──┼────────────┼───┼───────┤│5│臨檢燈遙控器│1個││├──┼────────────┼───┼───────┤│6│記帳本│1本││├──┼────────────┼───┼───────┤│7│美容師須知│1張││├──┼────────────┼───┼───────┤│8│小姐訓練表│1張││├──┼────────────┼───┼───────┤│9│保險套(未拆封)│11包││├──┼────────────┼───┼───────┤│10│IPHONE行動電話│1支││├──┼────────────┼───┼───────┤│11│三星牌行動電話(內碼35377│1支││││0-00-000000-0）│││├──┼────────────┼───┼───────┤│12│三星牌行動電話（門號0989│1支│ 黃政傑 所有│││990847）│││└──┴────────────┴───┴───────┘附表三：
┌──┬────────────┬───┬───────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼───┼───────┤│1│監視器主機│1組││├──┼────────────┼───┼───────┤│2│電腦主機│1台││├──┼────────────┼───┼───────┤│3│現金新臺幣│2萬元││├──┼────────────┼───┼───────┤│4│保險套(未拆封)│5個│張簡釉琦所有│├──┼────────────┼───┼───────┤│5│保險套(未拆封)│6個│尤思云所有│├──┼────────────┼───┼───────┤│6│保險套(未拆封)│1個│蔡氏 玉鳳 所有│├──┼────────────┼───┼───────┤│7│保險套(未拆封)│1包│蔡氏玉鳳所有│├──┼────────────┼───┼───────┤│8│保險套(未拆封)│1包│陳子杏所有│└──┴────────────┴───┴───────┘附表四：
┌──┬────────────┬───┬───────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼───┼───────┤│1│按摩油│1瓶││├──┼────────────┼───┼───────┤│2│記事本│1本││├──┼────────────┼───┼───────┤│3│門控鎖│1個││├──┼────────────┼───┼───────┤│4│燈光遙控鎖│1個││├──┼────────────┼───┼───────┤│5│保險套（已使用）│1個││└──┴────────────┴───┴───────┘