臺灣高等法院102年度上訴字第1279號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院102年上訴字第1279號刑事判決

裁判日期：民國102年10月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1279號上訴人即被告 胡志昌 選任辯護人 林峻義 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第112號，中華民國101年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21201號、100年度偵字第21202號、100年度偵字第21203號、100年度偵字第22155號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
胡志昌犯如附表所示之罪，所處之刑及沒收之宣告各如附表主文欄所示。應執行有期徒刑拾伍年，未扣案之序號00000000000000
0行動電話沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得財物共計新臺幣叁萬肆仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、胡志昌前於民國95年間因毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2457號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定，嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第5914號裁定減刑，並定應執行有期徒刑6月確定；另於96年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以96年度易字第433號判決判處有期徒刑9月確定，並與上開案件接續執行，於96年12月2日入監執行，於98年2月8日縮刑期滿執行完畢。
詎仍不知悔改，明知 海洛因 係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於販賣毒品海洛因以營利之犯意，以渠所有序號000000000000000行動電話搭配不知情之 龔佳玲 所有之門號0000000000號SIM卡作為聯絡工具，分別為下列犯行：
(一)分別於附表編號1所示時間與陳 栢岳 電話聯繫後，達成以如附表編號1所示數量、金額販賣海洛因予 陳栢岳 之合意，並各於電話聯繫後約10至20分鐘，在附表編號1所示交易地點販賣交付海洛因予陳栢岳。
(二)分別於附表編號2所示時間與 林鴻奇 電話聯繫後，達成以如附表編號2所示數量、金額販賣海洛因予林鴻奇之合意，並各於電話聯繫後約10至20分鐘，在附表編號2所示交易地點販賣交付海洛因予林鴻奇。
(三)分別於附表編號3所示時間與曾 以謙 電話聯繫後，達成以如附表編號3所示數量、金額販賣海洛因予 曾以謙 之合意，並各於電話聯繫後約30至40分鐘，在附表編號3所示交易地點販賣交付海洛因予曾以謙。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分暨指揮臺北市政府警察局移送偵辦後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告、辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。
三、按監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年台上字第3872號裁判參照）。監聽譯文既係將監聽錄音結果轉譯成文字，錄音係機械式紀錄被監聽者之通話內容。就被告以外之人之陳述而言，性質上「非傳聞」，而不適用傳聞法則，應屬刑事訴訟法第165條之1第2項之文書證據。就被告本人之陳述，屬被告審判外之任意性自白或不利陳述，亦與傳聞法則無關。本件通訊監聽（錄）之實施，係依通訊保障及監察法規定所核發之監聽票執行，其監聽（錄）實施之「合法性」無可疵議，且當事人、辯護人對監聽譯文之真實性並不爭執，自不生欠缺證據能力問題。
貳、實體方面：
一、被告於附表所示之時間以渠所有序號000000000000000行動電話搭配龔佳玲所有門號0000000000號SIM卡分別與陳栢岳、林鴻奇、曾以謙聯絡，而在附表所示之地點交付海洛因予陳栢岳、林鴻奇、曾以謙之事實，業據被告坦承不諱，核與證人陳栢岳、林鴻奇、曾以謙證述情節相符，並有通訊監察譯文附卷可稽，此部分之事實首堪認定。
二、陳栢岳部分：
(一)按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許（參見最高法院94年度臺上字第2703號判決要旨）。又一般證人因為人性之弱點，以及避免得罪涉案被告之考量，往往有翻異前供，而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視。而被告亦利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為發現真實，仍有必要依人性弱點之角度，深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後迴護之詞，一一分析，以作為判決之依據。
(二)經查：就附表編號１之犯罪事實，業據證人陳栢岳於偵查中證稱：有向胡志昌買過毒品，譯文中的「三個人」是指3,000元（新臺幣，下同），「一張」是指1,000元。99年5月31日晚上和胡志昌通話後，有在桃園縣桃園市○○街胡志昌的住處向胡志昌買3,000元的海洛因，重量0.45公克；99年6月17日晚上和胡志昌通話後，有在桃園縣桃園市○○街胡志昌的住處向胡志昌買1,000元的海洛因，重量0.15公克；99年7月1日晚上和胡志昌通話後，有在桃園縣桃園市○○街胡志昌的住處向胡志昌買1,000元的海洛因，重量0.15公克，上開三次均有實際交易等語明確（見100年度偵字第22155號證人卷，下稱證人卷，第49-50頁、第128-129頁）。且依卷附通訊監察譯文（見臺北市政府警察局刑事警察大隊通訊監察書及譯文資料卷，下稱譯文卷，第158頁），證人陳栢岳與被告於99年5月31日下午7時26分確實有下述對話：「喂，3個人。」「好，拜拜。」。證人陳栢岳於99年6月17日下午11時36分有下述對話：「 阿昌 ！我是栢岳。」「他在睡覺，你要做什麼？」「我要拿東西。」「好。」。證人陳栢岳與被告於99年7月1日下午11時9分有如下對話：「能不能處理一張？」「來呀。」均與證人陳栢岳之上開證述悉相符合。由上開對話之內容，證人陳栢岳確實係以其使用之行動電話與被告聯絡，以事先約定好之簡短暗語如「3個人」、「拿東西」、「1張」等告知被告欲購買之毒品數量，對話中從未提及其餘毒品供應者或被告本身之出資比例，證人陳栢岳顯係直接跟被告購買海洛因。又觀諸上開99年6月17日下午11時36分之通話內容，被告之手機應係由他人代為接聽後轉知被告，然並無積極證據證明該代接手機之人是否亦明瞭所謂「拿東西」所指意涵為何？自難單憑該人代接手機並轉達被告乙節，遽認渠與被告亦有販賣海洛因之犯意聯絡與行為分擔而為此部分犯行之共同正犯，附此敘明。
(三)證人陳栢岳雖於原審審理中翻異前詞改稱：這三次是跟胡志昌一起合資購買海洛因。伊有請胡志昌幫忙拿海洛因，因為伊知道胡志昌有在施用毒品，伊先電話聯絡，再去找胡志昌，拿錢給胡志昌，胡志昌也會出錢，伊要付的部分會交給胡志昌，胡志昌出多少錢伊不知道。這三次是電話聯絡後約10幾分鐘，與胡志昌一起到力行路的果菜市場那邊跟一個女子拿海洛因，伊忘記該女子的名字，該女子會先將毒品拿給胡志昌，胡志昌沒有再分，就將伊的部分交給伊，不知道胡志昌自己拿多少，胡志昌就直接拿給伊一包，還會問伊夠不夠。伊於偵訊時說是向胡志昌購買，是因為直到自己被判了之後才知道「請他買」與「向他買」的意思不一樣云云（見原審卷二第28-31頁）。然而證人陳栢岳於接受檢察官偵訊時已年滿30歲，乃具有相當智識、社會生活經驗之成年人，對於「販賣」毒品、「購買」毒品、「合買」毒品、「代購」毒品間之事實差別，當能輕易分別，此觀證人陳栢岳於偵訊時就渠自身是否涉嫌另案與胡志昌共同販賣海洛因予林鴻奇部分，均能清楚區辨而陳稱：「（問：林鴻奇是跟胡志昌買還是跟你買？）林鴻奇是跟胡志昌買，胡志昌請我幫他送」、「（問：你是跟胡志昌一起賣給林鴻奇或是胡志昌賣給你，你再賣給林鴻奇？）我是幫胡志昌送給林鴻奇而已。」等 語益徵 （見證人卷第50頁、第129-130頁），苟被告並無販賣海洛因予證人陳栢岳，而係與證人陳栢岳一同至果菜市場「向他人」購買海洛因，證人陳栢岳焉有可能於偵訊時明白指證係至被告住所「向被告」購買海洛因、且隻字未提果菜市場與其餘毒品供應者之理？且就合資購買過程之描述，證人陳栢岳於原審審理時證稱係與被告一同至果菜市場向一名「女子」購買海洛因；被告卻稱這三次與證人陳栢岳各出多少錢不記得了，這三次是一起去拿海洛因的，是跟伊的朋友 洪金生 、還有陳栢岳龍潭的朋友拿海洛因，洪金生是個矮矮瘦瘦的「男子」，陳栢岳的朋友伊不認識，這三次購買毒品的金額、數量都已經不記得了云云（見原審卷一第150頁反面至第151頁、原審卷二第33頁），就與證人陳栢岳合資購買海洛因之對象與性別已相互齟齬，且海洛因價值不菲，施用毒品者對於金錢、毒品之控管相當仔細，焉有未實際去控管其該分配之比例及該分配之重量之理？被告及證人陳栢岳於原審審理中所述關於如何約定購毒之分配比例、是否有將毒品實際秤重後加以分配等情，已與常情不符，未若證人陳栢岳於偵訊中就向被告購買海洛因之金額、數量、時間、地點均能清晰具體交代，且與通訊監察譯文之內容互核一致，堪信屬實，足認證人陳栢岳於審理中所言與本案被告胡志昌聯繫係為合資購買毒品云云，係迴護被告之詞，不足採信。
三、林鴻奇部分：
(一)經查：就附表編號２之犯罪事實，業據證人林鴻奇於偵查中證稱：99年6月24日上午2時34分有與胡志昌通話，向胡志昌購買2,000元之海洛因，當天有在桃園市○○路附近完成交易。99年6月25日下午11時41分有與胡志昌通話，向胡志昌買八分之一錢的海洛因，原本價格要3,000元，但因為身上祇有2,700、2,800元，所以要被告扣掉一點海洛因，當天也是在南平路附近交易完成。99年7月1日有打電話給胡志昌兩次購買海洛因，但祇有完成一次交易，也是在南平路附近等語明確（見證人卷第7-8頁）。於原審審理時，經檢察官一一提示通訊監察譯文後證稱：「99年6月24日凌晨2時34分48秒之電話是我請被告幫我拿海洛因，打完電話之後，我有去南平路附近找他，有跟他見面，我先拿1,000元給他，他叫我等一下，過了一、二十分鐘後他回到現場，就拿給我一包2,000元的海洛因，之後他就走了，我不知道這次他是跟誰拿到毒品的。」、「後來應該是有補給1,000元，不曉得是什麼時候給的。」、「99年6月25日下午11時41分是請被告幫我拿海洛因，應該就是以譯文上所載之金額買的，本來是要3,000元，但我的錢不夠，就要被告跟對方說不夠金額的地方，請對方從毒品裡面扣掉，打完電話後至少也要半小時至一個小時後才會到，到了之後我看到胡志昌在南平路那邊的便利商店，我就過去，我拿2,700元給他，他交等值的海洛因給我，之後我們就各自離開，我不知道他是跟誰拿到海洛因，他也不會讓我知道。」、「99年7月1日當天是要跟被告購買海洛因2,000元，一樣是到南平路與同安街附近的便利商店，拿2,000元給胡志昌，他交給我一包海洛因，我不知道他從哪裡拿到海洛因，交給我海洛因之後，他就走了，當時他是一個人過來的。」等語明確（見原審卷二第32-33頁）。且依卷附通訊監察譯文（見譯文卷第162頁），證人林鴻奇與被告99年6月24日上午2時34分有下述通話：「可以先弄2張，我先給你1張，明天再給你1張。」「不可以。」「我心情很煩，今天你幫我忙，改天我幫你忙啊。」「好啦！」；於99年6月25日下午11時41分有下述通話：「我要八一，能不能像我朋友一樣的那種東西？」「好。」「但是我身上只有2,700、2,800元而已，能不能從裡面扣？」「這樣很麻煩耶！好啦！你到了打給我。」；於99年7月1日下午11時48分有下述通話：「你那邊有好的嗎？我要41算多少？」「41要5,000」「能不能去你那邊先試一次？可以的話我先拿5,000」「不能在我這邊試啦！我這邊有其他人。」「喔！那先拿2,000」「好。」。
(二)相互勾稽上開證人林鴻奇之證述內容與通訊監察譯文，可知證人林鴻奇偵查中均直指向被告「購買」海洛因，從未提及有何「代購」與「合資」之情，而證人林鴻奇與被告之通訊監察譯文中，證人林鴻奇均直接以簡短暗語向被告洽購海洛因，並直接向被告約明品質、金額、數量、付款方式，就99年6月24日該次之購毒價金分兩期給付，一次給付1,000元；就99年6月25日該次之購毒價金不足300元，而要求被告自海洛因數量中扣抵，被告均直接決定是否應允，從未提及尚須徵詢他人是否同意，證人林鴻奇甚至向被告要求一定之品質保證及試貨，更從未提及兩人之出資比例或託被告向其餘毒品供應者購買毒品，顯見證人林鴻奇係直接向被告購買海洛因無訛，是被告於本院審理時之自白實與事實相符，堪予採信。證人林鴻奇於原審審理中改口證稱：係請被告幫忙拿毒品云云，然被告於原審亦僅辯稱係與證人林鴻奇「合資」向 洪俊生 購買海洛因，從未提及係證人林鴻奇委託其「代為購買」海洛因，而被告上開「合資」之說，又為證人林鴻奇所否認。可見證人林鴻奇於原審審理所言請被告幫忙拿海洛因云云，純屬迴護被告之詞，被告所辯亦係臨訟杜撰卸責之詞，相互齟齬矛盾，顯見情虛，均不足採信，自以證人林鴻奇於偵訊所證稱之內容與通訊監察譯文互核一致，堪以採信，更可認定證人林鴻奇於偵訊中證稱渠確有於上開時、地向被告購買海洛因等情，要屬徵而可信。
四、曾以謙部分：
(一)就附表編號３之犯罪事實，業據證人曾以謙於偵查中證稱：於99年5月31日12時打電話給被告說要「打個1,000的麻將」就是要跟被告買1,000元之海洛因，有完成交易。於99年6月1日打電話給被告說要「打個1,000的麻將」、於99年6月3日打電話給被告說要「打個1,000的麻將」、於99年6月5日打電話給被告說要「打個1,000的麻將」、於99年6月10日打電話給被告說要「15弄成2個，總共打3,000的麻將」、於99年6月15日打電話給被告說要「打個1,000底的」、於99年6月18日打電話給被告說要「打個1,000的麻將」、於99年6月23日打電話給被告說要「打2,000的換成3,000的」、於99年6月25日打電話給被告說要「打個1,000的」、於99年6月26日打電話給被告說要「打個2,000的麻將」、於99年6月27日打電話給被告說要「打個1,000的麻將」、於99年7月1日打電話給被告說要「打個3,000的麻將，叫好咖一點」、於99年7月12日打電話給被告說要「我要打3,000的麻將，…分成2桌，1,500、1,500的」都是要跟被告買海洛因，都有完成交易，交易的地點都在被告家附近，「15弄成2個」意思是要買3,000元之海洛因，分成2包1,500元之包裝等語明確（見證人卷第22-24頁），核與卷附通訊監察譯文相符（見譯文卷第159-161頁）。
(二)證人曾以謙於原審審理中證稱：「99年5月31日和被告通聯後，有向胡志昌拿到海洛因，錢是交給胡志昌，當時旁邊有沒有其他人我忘記了，差不多是在打完電話後三、四十分鐘才拿到海洛因，因為我住在林口，我從林口去。電話中我說一樣嗎，是指地點一樣，應該是在胡志昌家後面的巷子，就是南平路、同安街那邊，因為胡志昌常常去找『 阿生 』，會約在那邊，之前去過那邊好幾次了。胡志昌要去『阿生』那邊才可以拿到海洛因，但是我沒有看到胡志昌從『阿生』那邊拿海洛因。…我所瞭解的，胡志昌應該是轉手賺一點利潤，不是跟『阿生』一起合夥賣。我們吸毒的人拿到毒品就走了，沒有管那麼多，我打電話也就是要向胡志昌買到海洛因，只是他的毒品要從『阿生』那邊來，至於他與『阿生』的關係我不管那麼多。是我拿錢給胡志昌，胡志昌要交毒品給我，胡志昌怎麼去拿到毒品我不管。」、「99年6月1日通訊監察譯文內容與99年5月31日一樣，該次交易的情形也是一樣：這次我是在門外，我在門口跟胡志昌說我要拿1,000元的海洛因，胡志昌把錢拿去，胡志昌說『等一下、我進去跟阿生拿』，這次我沒有進去，我在門口等，之後胡志昌就出來拿一包海洛因給我，我就走了」、「99年6月3日、99年6月5日、99年6月10日的情形都是一樣跟胡志昌到『阿生』處，不是在門口拿到毒品，就是進入屋內拿到毒品，在門口的話，就是胡志昌交給我，如果是進入屋內，『阿生』會丟在桌上，在屋內也曾經有『阿生』將毒品拿給胡志昌，胡志昌再拿給我，我拿到毒品後就離開了。」、「99年6月15日、99年6月18日、99年6月23日、99年6月25日、99年6月26日、99年6月27日、99年7月12日的情形也是一樣。99年6月26日可能是『阿生』有事情要出去，所以被告叫我快一點到。99年7月1日的情形有點忘了，但應該有交易成功3,000元海洛因。」等語（見原審卷二第66-71頁）。互核卷附通訊監察譯文，證人曾以謙與被告於99年6月26日確有下述對話：「打2,000的麻將。」「好，你多久會到，他要出去喔！」（見譯文卷第160頁）。且販賣毒品者苟非本身兼而製造毒品而得以源源不絕供應購毒者，亦恆須向上游之毒品供應者進貨，是證人曾以謙證稱被告胡志昌尚須向「阿生」之人進貨乙節，或非子虛。然依證人曾以謙證述之上開交易過程及卷附通訊監察譯文，可知證人曾以謙均直接以簡短暗語向被告洽購海洛因，並直接向被告約明品質、金額、數量、付款、分裝方式，被告均直接決定是否應允，從未提及尚須徵詢「阿生」是否同意，證人曾以謙所認知之交易對象亦為被告而非「阿生」，是縱被告胡志昌尚有上游之毒品供應者「阿生」，且為交易之便捷，直接與證人曾以謙約定在「阿生」之住所進行交易，然就海洛因之買賣關係，均直接存在於被告與證人曾以謙之間，尚難遽予認定被告與「阿生」共同販賣。是證人曾以謙於原審審理中之證述，自不足為有利被告之認定。又觀諸卷附通訊監察譯文中99年6月18日、99年7月12日之通話內容（見譯文卷第106頁及反面），被告之手機應係由一名女子代為接聽後轉知被告，然並無積極證據證明該代接手機之女子是否亦明瞭所謂證人曾以謙所述「麻將」、「分成兩桌」等暗語所指意涵為何？自難單憑該女子代接手機並轉達被告乙節，遽認渠與被告亦有販賣海洛因之犯意聯絡與行為分擔而為此部分犯行之共同正犯，附此敘明。
五、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本案被告於原審雖否認其有販賣毒品之事實，惟依本案被告接獲證人陳栢岳、林鴻奇、曾以謙之電話後，立即以其持有之毒品或旋即向上游進貨後價售予陳栢岳、林鴻奇、曾以謙，且被告於本院審理時亦坦承犯行，則被告之營利意圖明確，益徵被告確有販賣海洛因予證人陳栢岳、林鴻奇、曾以謙之事實，而販賣之價格自以證人陳栢岳、林鴻奇、曾以謙之證述為準。
六、綜上所述，被告有於附表所示時、地，販賣第一級毒品海洛因之事實，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
七、論罪科刑：
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級毒品前持有第一級毒品之行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後於附表各次所示販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)又被告有事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑（惟死刑與無期徒刑不得加重，僅就得併科之罰金刑部分，加重其刑）。
(三)另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。再按按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。查，被告販賣第一級毒品涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於偵辦葉敏苓涉犯毒品危害防制條例案件時，認被告亦涉嫌其中，即簽分偵字案並由檢察指揮辦理，惟迄偵查終結，其間未曾傳喚被告到庭陳述，逕行提起公訴，致被告無從充足此項偵查中自白之要件，是被告雖遲至本院審理之時方自白此部分之販賣第一級毒品犯行，然揆諸上揭最高法判決意旨說明，仍應認被告所為此部分之販賣一級毒品犯行仍符合上減刑寬典之適用，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告於本院審理時供稱其毒品之上游為「洪俊生」云云，惟據被告供稱「洪俊生」並非因其檢舉而為警查獲，且「洪俊生」已死亡云云，基此，本院已無從查證被告所述是否為真實，其於本院審理時，關於此部分之證述，即無可採，併此敘明。
(四)再者，毒品危害防制條例第4條第1項規定販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，立法甚嚴，然同為販賣第一級毒品之人，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異。按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨可資參照）。本院衡酌被告各次販賣之數量尚非甚鉅，金額亦不高，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，即使科以法定最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定及司法院大法官釋字第263號解釋意旨，均予酌量減輕其刑，並先加後遞減之。
八、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於偵查中未獲得自白犯行之機會，遲至本院始自白犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，原審未及審酌，即有未洽。被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告忽視國家對販賣毒品行為所設刑罰，鋌而走險販賣第一級毒品，此舉不僅戕害他人之身體健康，且對社會治安有潛在之負面影響，實屬不該；且犯後之初僅坦認交付海洛因之客觀事實，於本院審理時全面坦認犯行之犯後態度，暨其販賣毒品之價格、數量等一切情狀，分別量處如
主文第二項所示之刑，並參酌被告販賣毒品之罪數、時間等節，就被告所犯各罪，定應執行刑有期徒刑15年，以資懲儆。
九、沒收部分：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。
(二)經查：未扣案之序號000000000000000行動電話，係被告胡志昌所有且為本案附表各次犯行用以聯繫之物，業據被告自承在卷（見原審卷二第73頁），並有通訊監察譯文附卷可稽（見譯文卷第158-162頁），自應就上開未扣案物品各於相關主刑下宣告沒收，並各諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之門號0000000000號SIM卡係案外人龔佳玲所有，而非被告所有，業據被告供承在卷（見100年度偵字第22155號移送卷一第255頁、原審卷二第73頁、第74頁反面），並有行動電話申登人資料在卷足憑（見100年度偵字第22155號移送卷一第269頁），爰不予宣告沒收。
(三)再者，被告於附表編號1至3所示各次販賣第一級毒品海洛因所得共34,200元（計算式：3,000+1,000+1,000+2,000+2,7
7700+2,000+1,000+1,000+1,000+1,500+3,000+1,000+1,001,000+3,000+1,000+2,000+1,000+3,000+3,000=34,200）雖未扣案，惟仍屬被告因各次犯罪所得之財物，依前揭規定及說明，應就其各次犯罪所得在各該罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第
19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國102年10月9日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳藝文中華民國102年10月9日附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬────────┬───────────┬────────┬────────┬────────────┐│編號│購毒者│聯繫交易海洛因時│交易地點│交易毒品種類、數│法條及所犯罪名│主文││││間││量及金額（新臺幣││││││││）│││├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────────┼────────────┤│││99年5月31日19時│桃園縣桃園市○○街455│海洛因1包（0.4│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││36分9秒│巷3弄5之3號胡志昌住處│5公克）3,000元│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年玖月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣叁仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││││││││││├────────┼───────────┼────────┼────────┼────────────┤│││99年6月17日23時│桃園縣桃園市○○街455│海洛因1包（0.15│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││36分09秒│巷3弄5之3號胡志昌住處│公克），1,000元│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年叁月││1│陳栢岳│││。│第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││├────────┼───────────┼────────┼────────┼────────────┤│││99年7月1日23時9│桃園縣桃園市○○街455│海洛因1包（0.15│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││分19秒│巷3弄5之3號胡志昌住處│公克），1,000元│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年叁月││││││。│第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────────┼────────────┤│││99年6月24日2時34│桃園縣桃園市○○路附近│海洛因1包，2,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││2│林鴻奇│分48秒│某不詳地點│元│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年陸月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣貳仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││├────────┼───────────┼────────┼────────┼────────────┤│││99年6月25日23時│桃園縣桃園市○○路附近│海洛因1包，2,700│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││41分14秒│某不詳地點│元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年玖月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣貳仟柒佰元沒收││││││││，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│││││││││││├────────┼───────────┼────────┼────────┼────────────┤│││99年7月1日23時48│桃園縣桃園市○○路附近│海洛因1包，2,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││分25秒│某不詳地點│元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年陸月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣貳仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────────┼────────────┤│││99年5月31日12時││海洛因1包，1,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││0分55秒││元│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年叁月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││├────────┤├────────┼────────┼────────────┤│││99年6月1日16時14││海洛因1包，1,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││分17秒││元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年叁月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││├────────┤├────────┼────────┼────────────┤│││99年6月3日10時45││海洛因1包，1,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││分57秒││元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年叁月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。││3│曾以謙├────────┤桃園縣桃園市○○街455├────────┼────────┼────────────┤│││99年6月5日11時28│巷3弄5之3號胡志昌住處│海洛因1包，1,500│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││分18秒│附近│元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年肆月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟伍佰元沒收││││││││，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│││││││││││├────────┤├────────┼────────┼────────────┤│││99年6月10日17時││海洛因1包，3,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││14分45秒││元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年玖月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣叁仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││├────────┤├────────┼────────┼────────────┤│││99年6月15日16時││海洛因1包，1,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││58分38秒││元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年叁月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││├────────┤├────────┼────────┼────────────┤│││99年6月18日11時││海洛因1包，1,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││28分28秒││元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年叁月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││├────────┤├────────┼────────┼────────────┤│││99年6月23日11時8││海洛因1包，3,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││分46秒││元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年玖月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣叁仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││├────────┤├────────┼────────┼────────────┤│││99年6月25日12時││海洛因1包，1,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││11分20秒││元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年叁月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││├────────┤├────────┼────────┼────────────┤│││99年6月26日11時││海洛因1包，2,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││59分45秒││元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年陸月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣貳仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││├────────┤├────────┼────────┼────────────┤│││99年6月27日12時││海洛因1包，1,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││14分24秒││元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年叁月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││├────────┤├────────┼────────┼────────────┤│││99年7月1日17時40││海洛因1包，3,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││分48秒││元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年玖月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣叁仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││├────────┤├────────┼────────┼────────────┤│││99年7月12日13時2││海洛因1包，3,000│毒品危害防制條例│胡志昌販賣第一級毒品，累││││分17秒││元。│第4條第1項販賣│犯，處有期徒刑拾貳年玖月│││││││第一級毒品罪。│，未扣案之序號0000000000││││││││21990行動電話沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額；未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣叁仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│└──┴───┴────────┴───────────┴────────┴────────┴────────────┘