臺灣宜蘭地方法院101年度簡上字第37號民事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年簡上字第37號民事判決

裁判日期：民國102年10月16日

裁判案由：確認通行權存在

臺灣宜蘭地方法院民事判決101年度簡上字第37號上訴人 慎先哲
慎先賢 共同訴訟代理人 楊進銘 律師複代理人 張躍嚴 被上訴人 林妏晏
簡志宗 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國101年5月31日本院宜蘭簡易庭100年度宜簡字第184號第一審判決提起上訴，本院於102年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，即有受確認判決之法律上利益。經查被上訴人起訴主張就上訴人所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭
321地號土地），如宜蘭縣宜蘭地政事務所製作之土地複丈成果圖即附圖所示編號D部分（包括D1、D2、D3、C1、C2、A
1、A2部分）面積10.33平方公尺之水泥地面（下爭系爭空地）有通行權存在，然為上訴人所否認，則被上訴人對於上訴人就系爭空地之通行權是否存在之法律關係既有不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險又得以確認判決除去之，則被上訴人提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭338、339地號土地）為被上訴人所共有，其上並有被上訴人所有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○○○○○號建物；系爭321地號土地則為上訴人所共有，並有上訴人所有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號建物。被上訴人簡志宗之祖父即訴外人 謝木全 與上訴人父親即訴外人 慎治卿 ，於民國58年5月6日曾訂立土地交換使用契約書（下稱系爭契約書），就上訴人居住之房屋即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號，該建物廚房占用被上訴人簡志宗之姑姑 謝秀桃 、謝秀桃父親謝木全一家所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭322地號土地）之部分，亦即目前上訴人所有○○路0段000巷0號房屋後方之通道位置，與原來屬於謝秀桃所有而現為被上訴人共有之系爭338、339地號土地之系爭空地部分，約定互相交換使用，作為讓被上訴人簡志宗所有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號建物、被上訴人林妏晏所有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號建物及鄰近住戶通行之用，其目的是為了讓上訴人父母當時正欲興建宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號建物能夠蓋的方正，遂由上訴人之父親慎治卿、母親慎 李春子 提議，並與和慎治卿相鄰欲共同建屋之訴外人 盧淑嬌 共同簽立系爭契約書，系爭契約書嗣經謝秀桃交予被上訴人簡志宗之父親，再由被上訴人簡志宗之父親交予被上訴人簡志宗保管持有。惟上訴人近來竟將系爭空地封住，致被上訴人無法通行，被上訴人自得依據系爭約定書之約定請求通行系爭空地，爰依法訴請確認被上訴人就上訴人所有系爭321地號土地之系爭空地部分有通行權存在等語。
三、上訴人則以：
(一)被上訴人於原審提出之系爭契約書僅為影本，於本件審理期間，從未提出系爭契約書之原本，且上訴人從未見過父親慎治卿有系爭契約書影本上之印鑑，上訴人否認系爭契約書影本形式上及實質上之真正。況系爭契約書影本中，謝木全提供何筆土地為交換？謝木全是否為系爭契約書影本附圖中15-14地號土地之所有權人；謝木全與謝秀桃、盧淑嬌，以及被上訴人之關係為何？均有未明。則被上訴人據此請求就系爭空地有通行權存在之權源，顯無可採。
(二)縱認系爭契約書影本為真正，然系爭契約書之約定屬於非對話之意思表示，應以承諾之意思表示通知到達慎治卿與盧淑嬌時，始生效力，然謝秀桃或謝木全僅係收受系爭契約書，謝木全並無將承諾之通知送達慎治卿與盧淑嬌，且謝木全亦未在系爭契約書上簽章同意，系爭契約書並未經當事人達成意思表示合致而成立生效，況系爭契約書影本載有「恐口無憑特為他日之憑據...簽名為據」等文字，是當事人簽名為系爭契約書之特別成立要件，系爭契約書欠缺謝木全之簽章，依法亦屬不能成立。
(三)謝木全從未取得系爭契約書影本附圖中15-14地號土地之所有權，而系爭322地號土地於58年5月8日當時，所有權人為訴外人 謝明煌 ，謝明煌之前手則為 蕭氏 家族，謝木全既非系爭322地號土地之所有權人，無法為交換土地使用之承諾。
而謝秀桃及被上訴人亦從未取得系爭322地號土地之所有權，謝秀桃無權提供系爭322地號土地作交換使用。至上訴人所有系爭321地號土地於75年5月23日重測後，面積雖有增加5平方公尺，而被上訴人共有之系爭339地號土地於同次重測後面積亦增加13平方公尺，自不能以系爭321地號土地面積增加為由，而認定被上訴人所稱系爭322地號土地約定交換使用部分業經上訴人之母親指界時劃入系爭321地號土地乙節為真實。如被上訴人上述主張為真實，則被上訴人就系爭契約書約定之債權已經滿足而消滅，目前已無所謂約定交換使用之情形，上訴人得主張同時履行抗辯，被上訴人何能再依約主張通行系爭空地？且被上訴人主張是互易情形，與系爭契約書僅係約定交換使用土地互為矛盾，並有違測量作業，不足採信。又依照系爭契約書約定，系爭空地僅供謝木全所有建物之壁牆使用，並非供通行使用，更無理由認定已往生之慎治卿當時會同意謝木全之受讓人就系爭空地為壁牆以外之使用。
(四)被上訴人林妏晏係拍賣取得系爭339號土地及其上195號建物，該195號建物已非原存在之三合院建築，而係重新建築之建物，並無壁牆建築於系爭空地上，且系爭契約書為債權契約，被上訴人林妏晏並非繼承關係而繼受謝木全之權利義務，被上訴人林妏晏就系爭契約書亦無債權移轉或契約承擔之情形，被上訴人林妏晏不能成為系爭契約書之當事人而享有使用系爭空地之權利。而被上訴人簡志宗之父親及謝秀桃並非基於繼承關係而取得系爭契約書，僅係因存在契約承擔之合意而取得系爭契約書，此並未獲得上訴人或上訴人父親慎治卿同意或承認，對於上訴人不生效力，則被上訴人簡志宗亦不能根據系爭契約書之約定而就系爭空地享有通行權。
四、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明請求原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執之事實：
(一)系爭321地號土地為上訴人所共有，系爭338、339地號土地為被上訴人所共有，系爭3筆土地相鄰。
(二)被上訴人主張通行之範圍即系爭空地為系爭321地號土地之部分。
六、得心證之理由：本件之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）系爭契約書影本是否為真正？（二）承上，如屬真正，則系爭契約書是否對於兩造有拘束之效力？（三）被上訴人主張依據系爭契約書之效力得通行使用系爭空地，是否有理由？以下即分別予以說明：
(一)系爭契約書影本是否為真正？
１按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第357條定有明文。查系爭契約書（土地交換使用契約書）影本之內容為：慎治卿、盧淑嬌（以下簡稱為甲）、謝木全（以下簡稱為乙）關於土地交換使用事宜特定履行條件引陳如左：一、甲方緣有私有土○○○鄉○○段礁溪小段19-15地號旱地零壹公畝六九公厘之地與乙方隣接惟因雙方各所有之土地地勢畸形，是故茲為使用便利依照後開圖示記載之略圖交換使用屬實無訛…，甲方契約當事人慎治卿（印文）、甲方契約當事人盧淑嬌（印文）、乙方契約當事人謝木全（無印文）、在場見證人 盧碧山 （印文）。附圖○○○鄉○○段礁溪小段19-15地號前寬85公分，後寬36公分，長12.6公尺，由乙方建築房屋之壁墻用地使用○○○鄉○○段礁溪小段15-14地號寬54公分，長14公尺，由甲方交換取得之土地。中華民國伍拾八年伍月六日宜蘭縣土地代書人 林朝明 等語。此有被上訴人於原審提出之系爭契約書影本在卷可參（見原審卷第18頁）。上訴人否認其真正，依法自應由被上訴人就系爭契約書影本之真正負舉證之責。
２證人即上訴人之母親、慎治卿之配偶 慎李春子 於原審證稱：當初蓋房子是與盧淑嬌一起蓋的，伊不知土地交換之事，都是伊丈夫在處理等語（見原審卷第234頁）。證人即系爭契約書影本所載當事人之盧淑嬌則於原審證稱：這個是很久以前的，印章是我蓋的，慎先生是自己蓋的，謝木全沒有蓋章，盧碧山是介紹人，林朝明是土地代書。當時我跟慎先生要蓋的時喉，當時謝姓有一個矮房子在我們的地上，又不敢拆，所以交換地就是這個意思，我們沒有蓋那麼大，所以就不動那個矮房子，這麼久了，只知道有舊房子在那邊，後面的地是我們的，我們也是讓別人走。我知道的就是矮房子的地與我們交換，謝木全為何沒有蓋章我不知道，這份契約書我也不知道是誰寫的，盧碧山介紹我們買這塊地的，應該是盧碧山找林朝明來寫的，我不記得是在那裡蓋章的，確實有這份契約書，謝先生確實沒有蓋章等語（見原審卷第236頁）。另證人即被上訴人簡志宗之姑姑謝秀桃於原審證述：主要交換土地的事情是我在處理，當時是我跟上訴人的媽媽、爸爸，是上訴人的父母來找我換地，因為他們買的土地斜斜的不夠深，所以來拜託我父親（指謝木全），我父親說他無法作主，才來找我，我是繼承人，因為上訴人的父母希望房子能夠蓋的方正一點，後面那塊地本來也是我父親的，所以就用後面的地跟我換旁邊的，因為以前的土地很便宜不是算坪的，所以就用繩子拉，再用木頭當作界樁，巷子邊的地是他們的沒錯，但上訴人的後方蓋過界了蓋到我的土地上，我原來交換土地的部分我現在也要要回來，因為他告被上訴人簡志宗，所以我要他拆屋還地，我父親不識字，是對方拿去寫的，我父親沒有蓋印章，我父親沒有同意；我父親在過世之前還有說奇怪為何要換地沒有找我去寫。我後來將土地給我的哥哥處理，因為我要去美國了；土地不是賣給被上訴人簡志宗，是我拿給他爸爸告訴他爸爸將契約書放著，如果以後要蓋房子可以連著用，換地我不同意，我是繼承人我不同意，巷子邊的走道上訴人拿回去沒關係，後面的土地要還我；58年間我是有同意，但是因為他告簡志宗所以我也不要同意了；一開始先拜託我父親，我父親說他不能作主，後來看到我回來又來我家，說她們的房子歪歪的，我父親好心心很軟，第三次來拜訪的時候，我就想說地換地有什麼關係，後面的地當時是我父親的名義，當時口頭有答應換地，我現在不答應換地等語（見原審卷第231至233頁；第235頁）。查證人盧淑嬌係上訴人於原審所聲請訊問之證人，並與上訴人之被繼承人慎治卿共同購地興建房屋，衡諸常理，其並無刻意迴護被上訴人之必要，而證人盧淑嬌與證人謝秀桃均證稱當初上訴人之父親慎治卿及盧淑嬌確有與謝木全約定交換土地使用之事實，被上訴人主張系爭契約書確實存在乙節，應屬可採。
３次查，系爭321地號土地，係於72年4月8日因繼承而登記由上訴人取得所有權，於75年間辦理重測前原為礁溪段礁溪小段19-16地號土地（下稱原19-16地號土地），原19-16地號土地於58年8月15日因共有物分割登記之前，係與盧淑嬌所有礁溪段礁溪小段19-15地號土地同為礁溪段礁溪小段19-15地號土地（下稱原19-15地號土地），原19-15地號土地係於58年5月1日因買賣而登記由慎治卿及盧淑嬌各取得應有部分2分之1。又系爭338地號土地，於75年間辦理重測前原為礁溪段礁溪小段19-17地號土地（下稱原19-17地號土地），原19-17地號土地係於59年10月20日由礁溪段礁溪小段19-14地號土地（下稱原19-14地號土地）分割轉載，於63年11月26日因贈與而登記由謝秀桃取得所有權，於65年5月28日因贈與而登記由被上訴人簡志宗之父親 簡阿謨 取得所有權，其中簡阿謨所有應有部分2分之1，於69年11月25日因買賣而登記由訴外人 游溪河 取得，再於72年5月18日因買賣而登記由訴外人 周光佑 取得，復於78年11月16日因買賣而登記由訴外人 潘仁修 取得，又於80年8月16日因買賣而登記由訴外人 張本洪 取得，嗣於91年12月17日因拍賣而登記由被上訴人林妏晏取得；另簡阿謨所有應有部分2分之1，則於93年4月16日因分割繼承而登記為上訴人簡志宗取得。而系爭322地號土地，於75年間辦理重測前原為礁溪段礁溪小段19-13地號土地（下稱原19-13地號土地），但實際上於75年間辦理重測時同段原19-14地號土地乃合併併入原19-13地號土地，且原19-14地號土地之坐落位置即位於原19-15、19-16地號土地後側（此節可詳本院卷第51、132頁），另原19-14地號土地於59年10月20日分割出原19-17地號土地以前，於52年12月6日因買賣而登記由謝木全取得，於59年10月20日分割出原19-1
7地號土地以後，於59年11月13日因買賣而登記由訴外人謝明煌取得。又原19-13地號土地係於52年10月30日由礁溪段19-12地號土地分割轉載，於52年12月6日因買賣而登記由訴外人謝明煌取得。此有宜蘭縣宜蘭地政事務所100年11月22日宜地壹字第0000000000號函檢送之系爭321、338地號土地自日據時期迄今之登記資料謄本、異動索引及異動清冊在卷可稽（見原審卷第37至134頁）及該所101年11月29日宜地壹字第0000000000號函檢送之系爭322地號土地自日據時期迄今之登記資料謄本及異動索引附卷可參（見本院卷第124至
148頁）。故系爭契約書所載簽立日期58年5月6日當時，原19-15地號土地為慎治卿及盧淑嬌所共有，原19-14地號土地（包括尚未分割出之19-17地號土地）則為謝木全所有之事實，堪予認定。依照75年間辦理土地重測當時之資料顯示，原19-14、19-17地號土地當時與原19-16地號土地及分割後之同段19-15地號土地互為相鄰，亦即慎治卿及盧淑嬌所共有分割前原19-15地號土地（含分割後19-15、19-16地號土地）與謝木全所有分割前原19-14地號土地（含分割後19-14、19-17地號土地）係屬相鄰之關係，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所101年10月5日宜地貳字第0000000000號函檢送之75年間辦理重測相關資料在卷可憑（見本院卷第49至56頁）。經本院將前開情形與系爭契約書影本附圖所示○○○鄉○○段礁溪小段19-15地號前寬85公分，後寬36公分，長12.6公尺，由乙方建築房屋之壁墻用地使用○○○鄉○○段礁溪小段15-14地號寬54公分，長14公尺，由甲方交換取得之土地等語，及附圖所列19-15地號土地與「15-14」地號土地之相對位置，互為核對，足認系爭契約書附圖上所記載「15-14」地號土地，顯係「19-14」地號土地之誤載，準此，亦足以佐證慎治卿、盧淑嬌確曾與謝木全就分割前原19-15地號土地（含分割後19-15、19-16地號土地）與分割前原19-14地號土地（含分割後19-14、19-17地號土地）有互為約定交換使用之事實，益證系爭契約書影本之真正。
４上訴人雖主張謝木全並非系爭322地號土地即原19-13地號土地之所有人，如何能與慎治卿約定互換土地之使用云云，然系爭契約書影本所載58年5月6日當時，原19-14地號土地尚未併入原19-13地號土地，已如前述，是上訴人單憑原19-13地號土地上並無謝木全所有之登記資料，而否認系爭契約書影本之真正，自屬未恰。上訴人另抗辯系爭契約書影本附圖所列為「15-14」地號土地，與系爭322地號土地無關云云，惟系爭契約書影本所載「15-14」地號土地，應為「19-14」地號之誤載，已詳見前述說明，是上訴人此部分抗辯，亦不足採。
(二)承上，如屬真正，則系爭契約書是否對於兩造有拘束之效力？
１查系爭契約書係由慎治卿、盧淑嬌與謝木全就土地之交換使用達成意思表示一致而成立，業據證人盧淑嬌、謝秀桃證述在案，系爭契約書之內容，屬於土地使用之交換契約，並非土地所有權之互易契約，性質上屬於債之約定，僅於系爭契約書之當事人及該法律關係之繼受人之間具有相對之效力，並非土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有權人讓與他人時隨同移轉，先予敘明。上訴人雖主張謝木全僅單純受領系爭契約書而未在系爭契約書上簽章同意，其為承諾之意思表示並未到達慎治卿與盧淑嬌，系爭契約書尚未生效，且系爭契約書影本載有「恐口無憑特為他日之憑據...簽名為據」等文字，是當事人簽名為系爭契約書之特別成立要件，系爭契約書欠缺謝木全之簽章，依法亦屬不能成立云云。然按：當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。縱使謝木全並未在系爭契約書上簽章，然謝木全由謝秀桃代理而與慎治卿、盧淑嬌實際洽談協商後達成合意，系爭契約書之當事人仍為謝木全，而非謝秀桃，且謝木全受領系爭契約書，未為反對之意思表示，解釋上亦屬默示同意，系爭契約書仍屬成立生效。況系爭契約書僅係將慎治卿、盧淑嬌與謝木全間已達成交換土地使用之合意內容予以明文記載而已，自不能以謝木全未在系爭契約書上簽章而否定前開交換土地使用而成立契約之事實。又系爭契約書影本所載「恐口無憑特為他日之憑據...簽名為據」等語，僅係強調系爭契約書作為慎治卿、盧淑嬌與謝木全間已合意成立交換土地使用契約之文字證明而已，並無以當事人簽名作為系爭契約書之特別成立要件之意思，是上訴人前述主張，委無足採。
２另查：系爭契約書之內容及附圖，並無涉及系爭339地號土地部分之約定，被上訴人亦未提出任何證據證明系爭339地號土地亦屬系爭契約書所載約定交換使用之土地範圍，則被上訴人援引系爭契約書而就系爭339地號土地部分所為之主張，自屬無據，合先敘明。被上訴人林妏晏係於91年12月17日因拍賣而取得系爭338地號土地應有部分2分之1，其前手游溪河、周光佑、潘仁修、張本洪等人均係因買賣而登記取得系爭338地號土地應有部分2分之1，已見前述，而系爭契約書僅具有債之相對性效力，被上訴人林妏晏既非謝木全之繼承人而繼受謝木全之權利義務，亦無就系爭契約書有債權移轉或契約承擔之情形，則被上訴人林妏晏並非系爭契約書效力所及之人，無從援引系爭契約書而向上訴人請求通行系爭空地。
３再查：被上訴人簡志宗雖為謝木全之再轉繼承人，而為系爭契約書效力所及之人，然原19-14地號土地於59年10月20日分割出原19-17地號土地以後，於59年11月13日因買賣而登記由訴外人謝明煌取得，並於75年間辦理重測合併而併入於52年12月6日因買賣而登記由訴外人謝明煌取得之原19-13地號土地，已詳如前述。根據系爭契約書所○○○鄉○○段礁溪小段「15-14」（應為19-14）地號寬54公分，長14公尺，由甲方交換取得之土地及附圖所示，交換使用土地之位置主要面積係坐落於原19-14地號土地上，原19-14地號土地既於59年11月13日因買賣而登記由訴外人謝明煌取得，嗣後於75年間辦理重測合併而併入同屬訴外人謝明煌所有之原19-13地號土地，則系爭契約書所約定謝木全將前揭土地供慎治卿及慎治卿之繼承人使用之給付義務，除仍徵得買受人謝明煌之同意繼續提供使用外，於59年11月13日以後已因喪失原19-14地號土地所有權人身分而陷入無法繼續履行，而被上訴人簡志宗並未舉證證明前開土地移轉所有權後，謝明煌或其後手仍有同意交換使用之情事，且迄今仍維持此狀態，則此與上訴人繼承慎治卿之權利義務而依系爭約定書所負交付系爭空地供謝木全及謝木全之繼承人使用之給付義務，為對待給付關係，是上訴人抗辯渠等得行使同時履行抗辯權，被上訴人亦無從再依系爭契約書主張使用系爭空地等語，尚非無據。
４被上訴人另主張系爭約定書所載原19-14地號土地上供交換使用之範圍，已遭上訴人之母親指界時劃入系爭321地號土地云云。惟查：系爭338、321地號土地於75年間辦理重測時，在場指界之人包括被上訴人簡志宗之父親簡阿謨及上訴人之母親慎李春子，並非僅有上訴人之母親慎李春子在現場指界而已，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所101年10月5日宜地貳字第0000000000號函檢送之75年間辦理重測相關資料在卷可憑（見本院卷第49至56頁）。地政機關根據相關法令依法辦理地籍圖重測作業，並未更動土地相鄰之界址範圍，被上訴人前述主張，僅屬臆測之詞，並未提出任何證據以實其說，已不足採信。況原19-14地號土地於59年11月13日以後已由訴外人謝明煌取得所有權，謝木全就系爭契約書所負之給付義務已無法繼續履行，已如前述，則75年間辦理重測時是否有前開指界錯誤之情事，亦核與系爭契約書對於兩造是否有拘束力之爭點無涉。
５另被上訴人林妏晏主張其於91年間拍賣取得系爭338、339地號土地，系爭契約書影本係由被上訴人簡志宗交付，系爭契約書並未註明誰能走誰不走，系爭空地就在系爭338、339地號土地旁邊，係供周圍鄰居通行云云。然本件被上訴人係根據系爭契約書而為請求，並非主張民法上之袋地通行權，亦非屬公用地役權之行政法律關係糾紛，被上訴人林妏晏上開主張，顯非針對系爭契約書而為請求，要無可採。
(三)被上訴人主張依據系爭契約書之效力得通行使用系爭空地，是否有理由？被上訴人林妏晏並非系爭契約書效力所及之人，而被上訴人簡志宗部分，上訴人亦可主張同時履行抗辯，均詳如前述，則被上訴人主張依據系爭契約書之效力得通行使用系爭空地云云，顯無足採。
七、綜上所述，被上訴人主張依據系爭契約書之效力得通行使用系爭空地，並無可採，從而，被上訴人訴請確認就上訴人所有系爭321地號土地之系爭空地部分有通行權存在，為無理由，不應准許。原審判決被上訴人勝訴，自屬未恰。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。本件第一、二審之訴訟費，應由敗訴之被上訴人負擔。又本件事證已臻明確，兩造其其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第450條、第78條、第85條第1項前段判決如主文。中華民國102年10月16日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官林翠華法官張軒豪法官林俊廷正本係照原本作成本件不得上訴。
中華民國102年10月16日
書記官李玉雲