裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第1077號刑事判決
裁判日期：民國97年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第1077號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第三九五八號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
其他被訴部分無罪。
事實
一、甲○○曾於民國九十三年間，先後因違反毒品危害防制條例案件之施用第一級、第二級毒品罪，經本院於九十三年四月二十七日以九十三年度訴字第四０五號刑事判決各判處有期徒刑七月、有期徒刑三月，應執行有期徒刑九月確定；復因違反毒品危害防制條例案件之施用第一級、第二級毒品罪，經本院於九十三年十二月二十七日以九十三年度易字第一五四一號刑事判決各判處有期徒刑十月、有期徒刑六月，應執行有期徒刑一年二月確定，又因竊盜罪，經本院於九十四年一月十八日以九十四年度簡字第三一號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定；竊盜案件並經本院以九十四年度聲字第五六六號裁定與上開違反毒品危害防制條例案件所處之有期徒刑十月、有期徒刑六月，定應執行有期徒刑一年四月確定。上開數罪並自九十三年九月二十八日起入監執行至九十五年九月十五日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例規定所列管之第一級毒品，依法不得轉讓，竟於九十六年十二月二十三日，在臺北縣新店市○○路○段○○○巷某工寮內，因友人丁○○向甲○○索討第一級毒品海洛因止痛，甲○○即無償轉讓數量不明之第一級毒品海洛因粉末予丁○○，供丁○○施用。嗣於九十六年十二月二十五日夜間零時二十分許，為警在上開工寮內查獲丁○○施用毒品案件，據丁○○供述，並於九十七年一月二十五日夜間十一時許，至甲○○臺北縣新店市○○路○○巷○○號三樓住處搜索後，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明定。經查，證人丁○○在九十七年五月二十九日於偵查中以證人身分具結向檢察官所為之證述，並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入，最高法院九十四年度臺上字第六二九號、第五四九０號、第五六八一號判決意旨可供參照。查，證人丁○○於九十六年十二月二十五日警詢時之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，固均無證據能力，惟其已於本院九十七年十月二十四日審判期日時到庭具結作證，本院自得參酌其於本院審理暨警詢中之證詞，苟警詢時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又證人丁○○於九十六年十二月二十五日接受臺北縣政府警察局新店分局員警詢問，距其於本院九十七年十月二十四日審判期日時到庭作證，幾已相隔達十月之久，足認其於警詢時之記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其於警詢時之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，自堪認其於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。參以其證述涉及被告有無轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○之事實，乃用以證明被告甲○○犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘其於警詢時所為之證述與本院審理中不符，其先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有轉讓海洛因與證人丁○○，丁○○亦未跟伊借過海洛因，伊認為是證人丁○○向伊偷的，且證人丁○○在工寮內被查獲時，伊並不在現場，若伊在現場，抓到丁○○也一定會抓到伊云云。經查：
㈠被告於九十六年十二月二十三日，在臺北縣新店市○○路○段○○○巷某工寮內，因友人即丁○○向被告索討第一級毒品海洛因止痛，被告即無償轉讓數量不明之第一級毒品海洛因粉末予證人丁○○，供證人丁○○施用乙情，業據證人丁○○於警詢中證稱：警方今天在工寮查獲的注射針筒係供施用海洛因所用，在九十六年十二月二十三日下午約四時許，在工寮內，當時被告甲○○在現場，伊就向他借一點約零點零二公克海洛因注射，被告當時沒有向伊拿錢等語（見臺灣臺北地方法院檢察署《下稱臺北地檢署》九十七年度偵字第三九五八號卷第一八頁），證人丁○○並於偵查中檢察官訊問時到庭結稱：伊有在九十六年底跟被告要一些海洛因來止痛，伊是跟被告分到一點點後到路邊去用等語明確（見臺北地檢署九十七年度偵字第三九五八號卷第六七頁），證人丁○○復於本院審理中到庭結稱：伊是跟被告說要拿一點點施用後，伊才去路邊施用的，被告有罵伊一下，說沒經過被告同意就自己拿，但被告沒有跟伊算錢，若被告沒有同意，伊也無法拿去路邊施用等語（見本院卷（二）第四０頁反面至第四一頁）明確。審諸證人丁○○於本院審理時之證述過程中，先結稱：伊是被告不在時，自己取來施用的，被告當時去廁所，伊係自己拿來施用云云（見本院卷（二）第三九頁反面），對於被告多所迴護，嗣經本院訊問後，始結證上情明確，並核與其迭於警詢時、偵查中證述之情節相符，且衡諸被告亦供陳：伊與證人丁○○係朋友關係（見臺北地檢署九十七年度偵字第四九三一號卷第四六頁）乙情，衡情證人丁○○應無虛構陷害之理，是證人丁○○上開證述之內容，洵堪採信，被告所辯應屬事後卸飾之詞。
㈡而證人丁○○係於九十六年十二月二十五日夜間零時二十分許，因施用毒品案件，為警在上開工寮內查獲乙情，有證人丁○○在九十六年十二月二十五日於警詢時之調查筆錄（見臺北地檢署九十七年度偵字第三九五八號卷第一六頁至第一九頁）在卷可稽，並經證人丁○○於本院審理中到庭具結證述（見本院卷（二）第三九頁反面）無訛。是證人丁○○為警查獲之時與證人丁○○證述被告係於九十六年十二月二十三日轉讓海洛因供其施用，本非同日，故被告上開辯稱：證人丁○○在工寮內被查獲時，伊並不在現場，若伊在現場，抓到丁○○也一定會抓到伊，伊沒有轉讓海洛因與證人丁○○云云，亦屬誤會，難以採憑。
㈢綜上所述，被告前開犯行事證明確，被告此部分之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，依法均不得販賣、轉讓及持有。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，被告轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。查，被告曾於九十三年間，先後因違反毒品危害防制條例案件之施用第一級、第二級毒品罪，經本院於九十三年四月二十七日以九十三年度訴字第四０五號刑事判決各判處有期徒刑七月、有期徒刑三月，應執行有期徒刑九月確定；復因違反毒品危害防制條例案件之施用第一級、第二級毒品罪，經本院於九十三年十二月二十七日以九十三年度易字第一五四一號刑事判決各判處有期徒刑十月、有期徒刑六月，應執行有期徒刑一年二月確定，又因竊盜罪，經本院於九十四年一月十八日以九十四年度簡字第三一號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定；竊盜案件並經本院以九十四年度聲字第五六六號裁定與上開違反毒品危害防制條例案件所處之有期徒刑十月、有期徒刑六月，定應執行有期徒刑一年四月確定。上開數罪並自九十三年九月二十八日起入監執行至九十五年九月十五日縮刑期滿執行完畢乙情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷（見本院卷（二）第一頁到第一七頁）可參，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例、竊盜等前科，素行非佳，竟不思悛悔，明知第一級毒品海洛因足以殘害人之身體健康，竟仍轉讓他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，犯後否認犯行，飾詞遮掩，未見悔意，惟其轉讓毒品之次數僅一次，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，於九十六年間，透過不詳管道購入第一級毒品海洛因後，於九十七年一月間，在臺北縣新店市○○路某處，先以其門號0000000000號行動電話聯繫後，再以每包新臺幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予乙○○（涉嫌施用毒品部分，另由臺北地檢署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，經本院以九十七年度簡字第一九四七號判決有期徒刑三月確定），嗣乙○○因違反毒品危害防制條例及竊盜案件經臺北地檢署發佈通緝，經警於九十七年二月一日下午二時許，在臺北縣新店市○○街○巷○○號前，為警查獲，據乙○○供述後，始悉上情，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，係以證人乙○○於警詢時及偵查中之證述及門號0000000000號行動電話通聯紀錄光碟暨通聯紀錄資料為其論據。訊據被告堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之犯行，辯稱：伊並沒有賣海洛因與證人乙○○等語。經查：
㈠證據能力方面：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明定。經查，證人乙○○在九十七年三月十四日、同年三月二十五日、同年四月二十九日於偵查中以證人身分具結向檢察官所為之證述，並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。
⒉次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入，最高法院九十四年度臺上字第六二九號、第五四九０號、第五六八一號判決意旨可供參照。查，證人乙○○於九十六年十二月二十五日、九十七年二月一日警詢時之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，固均無證據能力，惟其已於本院九十七年十月二十四日審判期日時到庭具結作證，本院自得參酌其於本院審理暨警詢中之證詞，苟警詢時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又證人乙○○於九十六年十二月二十五日、九十七年二月一日接受臺北縣政府警察局新店分局員警詢問，距其於本院九十七年十月二十四日審判期日時到庭作證，已相隔數月之久，足認其於警詢時之記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其於警詢時之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，自堪認其於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。參以其證述涉及被告有無販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之事實，乃用以證明被告甲○○犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘其於警詢時所為之證述與本院審理中不符，其先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。
⒊又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業
務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九之四第二款亦定有明文，而通聯紀錄光碟非屬供述證據，且為電信公司從事業務之人根據電腦先前儲存之資料製作，此項公司資料係根據事業主體所陳報之業務過程不間斷、有規律而準確之記載，正確性較高，是卷附之門號0000000000號行動電話通聯紀錄光碟及依該光碟所列印之通聯紀錄資料，依前開刑事訴訟法第一百五十九之四第二款之規定，具有證據能力。
㈡實體方面：⒈證人乙○○就其究有無向被告購買海洛因及於何時、何地，
以何價格，購買何等數量之海洛因等重要情節，於警詢時、偵查中，及本院審理時，前後證述均不一：
⑴證人乙○○於九十七年二月一日警詢時先證稱：伊向被告甲
○○買過兩次，第一次是九十六年七月間，第二次時九十七年一月二十五日中午左右在被告住處巷子口，兩次都是以一千元價格向被告購買一小包安非他命，伊都是先撥打被告門號0000000000號行動電話跟被告聯絡，告訴被告購買毒品之金額，被告再告訴伊交易的時間地點，再以一手交錢一手交貨方式交易毒品云云（見臺北地檢署九十七年度偵字第四九三一號卷第一六頁至第一七頁）。
⑵證人乙○○於九十七年三月十四日偵查中檢察官訊問時又結
稱：伊向被告買很多次了，有買安非他命，也有買海洛因，每次一千元到五千元不等，伊都是用公共電話打被告門號0000000000號行動電話跟被告聯絡確定有無毒品，並約定交易地點，伊再去找被告云云（見臺北地檢署九十七年度偵字第四九三一號卷第三八頁至第三九頁）。復於九十七年三月二十五日偵查中檢察官訊問時結稱：伊一次買一千元至二千元，沒有到五千元，不記得買幾次，時間約九十六年，伊不記得了云云（見臺北地檢署九十七年度偵字第四九三一號卷第四七頁至第四八頁）。再於九十七年四月二十九日偵查中檢察官訊問時結證稱：伊是跟被告買海洛因，記憶中好像沒有買安非他命，伊不記得買過幾次海洛因，最後一次是在九十七年一月間，每次買一千元左右云云（見臺北地檢署九十七年度偵字第三九五八號卷第六一頁至第六一之一頁）。
⑶證人乙○○於本院審理時又翻異前詞，結稱：伊沒有跟被告
買過海洛因伊先前在偵查中所言並不實在，伊係因被告有債務糾紛，所以才會說向被告購買海洛因云云（見本院卷（二）第三六頁至第三八頁反面）。
⒉證人前開之證述，就購買時間、地點、數量，究係購買安非
他命或海洛因等事項多有不一，且審諸證人乙○○曾於九十六年十二月二十五日警詢時證稱：伊曾向甲○○購買二次海洛因，其中一次係於九十六年十二月十五日下午在臺北縣新店市○○路○段五七一項工寮內向甲○○購買海洛因，每次購買一千元云云（見臺北地檢署九十七年度偵字第三九五八號卷第一三頁至第一五頁），衡諸常情，證人乙○○既業於九十六年十二月二十五日警詢時，向警方證稱曾向被告購買海洛因，當知警方應會對被告展開偵辦，應無可能於九十七年一月間再向被告購買海洛因，是證人乙○○前開之證述，顯有可疑，揆諸前開規定，自不得僅憑證人乙○○警詢及偵查中多所矛盾、反覆不一之證述而遽認被告確有公訴人所指之上開犯行。
⒊至卷附之門號0000000000號行動電話通聯紀錄光
碟及依該光碟所列印之通聯紀錄資料，僅係門號0000000000號行動電話自九十六年九月十七日起至九十七年三月十五日止之雙向通聯紀錄，而核諸證人乙○○前開之證述，就是否有向被告購買海洛因、係於何時、何地、以其所使用之行動電話或公共電話與被告聯繫等情，均未能證述明確，而公訴人復未能指明何項通聯紀錄可作為被告與證人乙○○聯繫販賣毒品事宜之證明，況縱然被告與證人乙○○確有於該等期間聯繫之事實，亦未能憑以遽認被告係與證人乙○○聯繫販賣毒品事宜，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸首揭法規、判例意旨及說明，既無積極證據足認被告有此部分犯行，不能證明被告犯罪，依法自應就此部分為被告無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑事訴訟法第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本件經檢察官賴秋萍到庭執行職務。
中華民國九十七年十一月七日
臺灣臺北地方法院刑事第五庭
審判長法官黃程暉
法官蕭清清法官鄭昱仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內（應抄附繕本）向本院提出上訴狀（上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。）。
書記官宋德華中華民國九十七年十一月七日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。