裁判字號：臺灣南投地方法院104年審訴字第350號刑事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣南投地方法院刑事判決104年度審訴字第350號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告余冠龍選任辯護人蔡順居律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第174號、104年度偵緝字第175號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文余冠龍製造偽藥，處有期徒刑肆月；扣案如附表編號1至4所示之物，均沒收之。又意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號5至13所示之物，均沒收之。
事實
一、余冠龍明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同中文標籤和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，竟未經主管機關核准，基於製造偽藥後供販賣之犯意，自民國97年7月間起至98年9月4日16時許為警查獲時止，向某不知情之中藥材行購買丹參、肉桂、川七、黃耆、三體牛鞭丸等藥材後，再摻入西藥Sildenafil，自行調配成偽藥即不明土黃色膠囊藥丸，再以每顆新臺幣（下同）25元之代價，陸續販賣前揭偽藥予姓名年籍不詳綽號「阿河」之人，且曾於97年間某日，在南投縣竹山鎮桂林里某處山上，以每顆100元之代價，販賣前揭偽藥5顆予 林英欽 。
二、余冠龍另基於意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之集合犯意及在公眾得出入之場所賭博財物之接續犯意，自98年間某日起至98年9月4日16時許為警查獲時止，提供其位於南投縣○○鎮○○路○○○○○○號3樓作為賭博場所，經營俗稱「六合彩」之簽賭站，供不特定多數人以撥打其行動電話0000000000號、0000000000號之方式向余冠龍簽賭下注，其賭博方法有俗稱「二星」、「三星」、「港特別號」、「台號」、「天地碰」等方式，以每注之簽注金額為10元至50元不等，核對當期香港地區六合彩每星期2、4固定開出之中獎號碼（01號至49號）決定輸贏，每注賭金如對中號碼者，「二星」每注可得簽注金額70倍之彩金、「三星」每注可得簽注金額790倍之彩金、「台號」依下注單賠率表定倍數、「天地碰」賠率每注可得簽注金額300倍之彩金，如未簽中者，所簽注之賭金即全歸余冠龍所有而藉此以牟利。嗣於98年9月4日16時許，為警持臺灣雲林地方法院核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得余冠龍尚未販賣如附表編號1所示之偽藥、其所有供其製造偽藥所用如附表編號2至4所示之物、其所有供其上開賭博行為所用如附表編號5至13所示之物，始循線查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之
2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有明文。查本案被告余冠龍所為，係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第
273條之1第1項規定，經合議庭裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（參見警㈠卷第3至8頁、警㈡卷第3至8頁、偵㈠卷第22頁、偵㈡卷第24頁、本院卷第36頁、第42頁），核與證人林英欽於警詢時、偵查中之證述大致相符（參見警㈠卷第13至15頁、警㈡卷第13至15頁、偵㈢卷第12至13頁、偵㈣卷第14至15頁），復為警扣得被告所有如附表所示之物，有臺灣雲林地方法院98年聲搜字393號搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單各1份、扣案物照片2張在卷可稽（見警㈡卷第32至38頁），又扣案如附表編號1所示之物經送驗結果檢出Sildenafil西藥成分，此有南投縣政府衛生局98年10月13日投衛局藥字第0000000000號函暨所附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書各1份在卷可按（見警㈠卷第31至33頁）。至被告雖辯以伊沒有摻入西藥及其辯護人則陳述被告沒有摻入西藥、且被告賣給林英欽是以一顆25元，非林英欽所述的100元云云（參見本院卷第36頁、第41頁），惟辯護人亦當庭表示均不爭執上述事實部分，是送驗結果已臻明確，且據被告供稱：購買的三體牛鞭藥丸裡面有無含有西藥伊不知道，說明書裡面沒有寫，伊也不認識這藥的成分等語（參見本院卷第41頁）；再就一顆價錢部分，證人林英欽已於警詢時、偵查中證述綦詳，均堪以認定，是被告上開所辯均要難採之，附此說明。綜上所述，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行均足堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。又沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，不生比較問題（參照最高法院88年度第1次刑事庭會議決議）。查被告行為後，藥事法第82條第1項、第88條之規定已於104年12月2日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正，而於同年月0日生效施行。修正前藥事法第82條第1項規定「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、修正前藥事法第88條規定「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。」，修正後藥事法第82條第1項則規定「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。」，修正後藥事法第88條則規定「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。但善意第三人以相當對價取得者，不在此限。為保全前項財物或財產上利益之沒收，其價額之追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。依第二項規定對犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體為財物或財產上利益之沒收，由檢察官聲請法院以裁定行之。法院於裁定前應通知該當事人到場陳述意見。聲請人及受裁定人對於前項裁定，得抗告。檢察官依本條聲請沒收犯罪所得財物、財產上利益、追徵價額或抵償財產之推估計價辦法，由行政院定之。」，其中增訂第2項規定其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人者外，不問屬於犯罪行為人或犯罪行為人以外之第三人，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。經比較新、舊法律後，修正後之規定並非較有利於被告，依據上開說明，自應以被告行為時即修正前之藥事法第82條第1項規定論處，並參照開決議，本案沒收應依修正前藥事法第88條規定為之。
㈡次按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢
驗規格與方法及有關資料或證件，連同中文標籤和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。復按本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者，而所稱藥品販賣業者，係指左列各款規定之業者：二、經營中藥批發、零售、調劑、輸入及輸出之業者。另凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業。藥事法第14條第1款、第15條第2款、第20條、第27條第1項前段、第39條第1項分別明文規定。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法96年度台上字第172號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。查被告自行向某不知情之中藥材行購買丹參、肉桂、川七、黃耆、三體牛鞭丸等藥材後，再摻入西藥Sildenafil，自行調配成如附表編號1所示之不明土黃色膠囊藥丸7罐，其外觀包裝上均未標示藥品成分，更未載有主管機關核准製造之文號，當屬製造偽藥無疑。是被告如事實欄所示之製造、販賣上揭偽藥予綽號「阿河」、證人林英欽2人之行為，各係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，而被告製造偽藥之目的，均在於出售牟利，且被告於97年間，販賣扣案如附表編號1所示之偽藥予綽號「阿河」、證人林英欽2人，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，揆諸前開判決說明及社會通念，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，是被告販賣偽藥之行為，於刑法評價上，均係具營業性之重複特質之集合犯，應包括性地論以一罪，較為合理適當，然因被告製造之初即具有販賣之意圖，是其明知為偽藥而販賣之低度行為部分，應為製造偽藥之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書就此部分另贅載「第83條第1項之販賣偽藥罪嫌」，尚有未洽，併此敘明。
㈢再按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定
處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，自不以參加賭博之不特定多數人同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，亦屬之。查被告基於營利之意圖，提供其位於南投縣○○鎮○○路○○○○○○號3樓之住處作為經營簽賭站之地點，聚集不特定多數人撥打電話簽注賭博，並有於賭客未簽中時，獨得全部賭金之方式參與輸贏之賭博行為，又上開處所雖係住宅，然已成為公眾得出入之場所，是核其所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。查被告自98年間某日起至98年9月4日16時許止，提供上揭場所作為聯繫不特定多數人賭博之空間而經營六合彩簽賭站以藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，揆諸前開判決說明及社會通念，各屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，是被告意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之行為，於刑法評價上，均係具營業性之重複特質之集合犯，應包括性地各論以一罪，較為合理適當；而其於上開期間內先後多次與不特定賭客為普通賭博之行為，則屬侵害同一社會法益之接續犯罪，亦屬包括一罪，檢察官就此部分認為集合犯，容有誤會，一併敘明。
㈣被告以一行為觸犯上開意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚
眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物等3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈤被告所犯上開製造偽藥及意圖營利聚眾賭博之2罪，犯意各別，時間及行為互異，應予分論併罰。
㈥爰審酌被告為賺取不法利益，未經許可，製造、販賣偽藥，
妨礙主管機關就藥品管理之正確性及危害國民身體健康，暨其製造、販賣偽藥之時間長達1年餘，惟為警查獲之偽藥數量為7罐，規模非鉅；其經營六合彩賭博，圖謀不法利益，助長賭風及社會僥倖心理，對社會善良風俗產生不良影響，兼衡其經營簽賭時間、規模、所得獲利情形，高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況，暨犯後均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就意圖營利聚眾賭博罪之宣告刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈦另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告為前揭意圖營利聚眾賭博犯行後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」比較修正前後之規定，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定應執行刑，於同條第2項規定，如係受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項但書各款之限制，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於受刑人，以現行法之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項後段規定，應適用行為後即修正後現行刑法第50條規定，是本案即不得逕依刑法第51條第5款定其應執行之刑，惟被告仍得於判決確定後，依修正後刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
㈧沒收部分：
⒈末按修正前藥事法第88條規定：依本法查獲供製造、調劑偽
藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。此項規定為刑法第38條關於沒收之特別規定，自應優先於刑法而適用。
所稱器材，應包括供製造、調劑偽藥之器具及材料（包括原料）。且按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。又藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號判決、93年度台上字第738號判決參照）。查扣案如附表編號2至4所示之三體牛鞭藥丸1盒、分裝空罐43罐、分裝空膠囊1大包，分別為被告預備供製造偽藥之原料、分裝偽藥容器，均屬製造、調劑本案偽藥如附表編號1所示之不明土黃色膠囊藥丸之器材（即器具及材料），業據被告供承在卷（參見本院卷第41頁），自應依修正前藥事法第88條規定予以宣告沒收，檢察官就此部分聲請依刑法第38條第1項第2款規定沒收，尚有未洽。另扣案如附表編號1所示之不明土黃色膠囊藥丸，均係被告購入原料後自行加工製造供販賣之偽藥，俱為被告所有，亦據被告供承在卷（參見本院卷第41頁），是該等藥丸均係被告犯製造偽藥罪所生之物，然上開偽藥既未經行政機關沒入銷燬，依據上開說明，自應依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收，至於上開藥丸因鑑驗而耗用部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
⒉扣案如附表編號5至13所示之物，均係被告所有供本案賭博
犯罪所用之物，業據其供承在卷（參見本院卷第41頁），均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，修正前藥事法第82條第1項、第88條，刑法第2條第1項、第11條、268條、第266條第1項前段、第55條、第38條第
1項第2款、第3款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國105年1月28日
刑事第五庭法官許凱傑以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀芳中華民國105年1月29日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼───┼───────────┤│1│不明土黃色膠囊藥│7罐││││丸│││├──┼────────┼───┼───────────┤│2│三體牛鞭藥丸│1盒││├──┼────────┼───┼───────────┤│3│分裝空罐│43罐││├──┼────────┼───┼───────────┤│4│分裝空膠囊│1大包││├──┼────────┼───┼───────────┤│5│宏碁筆記型電腦│1部││├──┼────────┼───┼───────────┤│6│二聯估價單（簽賭│5本││││帳記）│││├──┼────────┼───┼───────────┤│7│簽賭帳冊│1本││├──┼────────┼───┼───────────┤│8│簽賭總支數速見表│1本││├──┼────────┼───┼───────────┤│9│簽賭小帳冊│3本││├──┼────────┼───┼───────────┤│10│簽賭倍數單│1張││├──┼────────┼───┼───────────┤│11│NOKIA行動電話│1支│含0000-000000號SIM卡│││││1枚│├──┼────────┼───┼───────────┤│12│HYUNDAL行動電話│1支│含0000-000000號、0916│││││-707936號SIM卡各1枚│├──┼────────┼───┼───────────┤│13│NOKIA行動電話│1支│含0000-0000000號SIM卡│││││1枚│└──┴────────┴───┴───────────┘