裁判字號：臺灣士林地方法院108年審訴字第507號刑事判決
裁判日期：民國108年11月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣士林地方法院刑事判決108年度審訴字第507號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告許清池選任辯護人財團法人法律扶助基金會 李長彥 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7251號），本院判決如下：
主文許清池共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、許清池明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之物品，非經主管機關許可，不得持有之，詎許清池之女友 王麗華 （所涉非法持有槍枝等犯行，業經本院以106年度訴字第15號判決判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣6萬元確定在案）先於民國105年5月間，在其母位在屏東市租屋處發現附表編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1支、如附表編號2所示具殺傷力之子彈7顆及如附表3所示不具殺傷力之子彈1顆而持有之，旋攜帶上開子彈借宿於許清池位在臺北市○○區○○街○○○號對面無門牌工寮內（起訴書誤載臺北市內湖區210號對面工寮內），許清池竟自斯時起與王麗華共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意聯絡，明知王麗華將上開槍彈藏放於上開工寮內，而與王麗華共同持有上開槍彈，復為避免查緝，於同年5月底某日，由許清池將上開槍彈移置於其與家人同住之臺北市○○區○○路0段000號
0樓住處房間內藏匿而持有之。嗣因員警於105年6月10日另案查獲 張清標 涉嫌持有毒品，經張清標於警詢供稱其毒品來源為許清池，且曾在上開工寮與許清池進行毒品交易時，見許清池持槍把玩等情，警察遂於同日21時30分許，徵得許清池、王麗華之同意，至上開工寮執行搜索，惟遲遲未能查獲槍枝，王麗華遂主動向員警坦承其自身涉有前開持有槍彈犯行而願受裁判之意，並經王麗華向許清池勸說後，徵得許清池之同意並帶同員警於同日23時30分許，至其前開位於臺北市○○區○○路0段000號0樓住處房間內查扣上開槍彈，始查悉上情。
二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官簽分偵查後起訴。理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院審理期日中均表示無意見而未爭執其證據能力（見本院108年度審訴字第507號卷【以下稱本院卷】第164至169頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告許清池於本院審理期間坦承不諱（見本院卷第102、164頁），並經證人張清標及另案被告王麗華分別於警詢及偵查中證述在卷（見臺灣士林地方檢察署
105年度偵字第8109號卷【以下稱偵8109卷】第13、105頁，臺灣士林地方檢察署108年度他字第181號卷【以下稱他
181卷】第94至95頁，本院106年度訴字第15號卷【以下稱本院訴15卷】第50、82至92、199頁），核與證人即查獲員警 吳睿豐 、 鄭鈞元 於本院另案審理中所證述本案查獲情節大致相符（見本院訴15卷第179至198頁），且有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局105年6月10日扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、臺北市政府警察局扣押物品清單（105年度保管字第03611號、第03612號）、臺北市政府警察局大安分局105年9月12日北市警安分刑字第10500000000號函暨檢送臺北市政府警察局鑑定書（以上見偵8109卷第27至36、167至172、177頁）、臺北市政府警察局大安分局105年12月1日北市警安分刑字第10538502
800號函（見本院105年度審訴字第640號卷第51頁）、臺北市政府警察局大安分局106年9月18日北市警安分刑字第10600000000號函所檢送之證人張清標調查筆錄3份、現場蒐證照片4張及手繪工寮內部位置圖（見本院訴15卷第81至98頁）、本院106年度訴字第15號刑事判決（本院卷第131至140頁）等在卷可稽，並有扣案之上開槍彈可資佐證；又扣案之上開槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗，鑑驗結果為：「一、送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造雙管散彈槍，由仿雙管散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈8顆，鑑定情形如下：（一）7顆，認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣5顆試射：4顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力；（二）送鑑子彈1顆，認為係口徑12GAUGE制式散彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。」等節，此有內政部警政署刑事警察局10
5年7月11日刑鑑字第1050055733號鑑定書暨照片14張附卷可稽（見偵8109卷第153至158頁）；另上開未經採樣試射之2顆子彈，經法院依職權囑託內政部警政署刑事警察局試射結果為：均可擊發，認具殺傷力乙情，亦有內政部警政署刑事警察局106年4月27日刑鑑字第1060000000號函在卷為憑（見本院訴15卷卷第67頁），堪認扣案如附表編號1、2所示之槍彈確具有殺傷力，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條
例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列；查本件扣案之槍枝，係仿雙管散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，且扣案如附表編號2所示之子彈均係口徑12GAUGE制式散彈，並經鑑定認上開槍彈均具有殺傷力，已如前述，是前開改造手槍及子彈，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
1款、第2款所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」及「彈藥」；核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪及同條例第12條第4項之未經許可持有彈藥罪。
㈡次按，槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之
繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告一經持有上開槍彈，罪即成立，至其為警查獲而持有行為終了時，應僅以一罪論處。又按，非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨足資參考），是本件被告固同時持有具有殺傷力之改造手槍1支及子彈7顆，仍不因持有數量之多寡而有異，就持有手槍及子彈部分僅各論以單純一罪即為已足；另被告以一行為同時持有前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告與另案被告王麗華就上開持有槍彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢至選任辯護人雖為被告辯護稱：本案槍彈係被告去其住處才
取出，對於本案犯罪之破獲亦屬有功，因不諳法律而未能適用自首規定，且被告持有槍彈期間並未從事犯罪行為，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，然立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為，藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響，是適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。另司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑；換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者始當之，是以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告所為上開持有槍彈等犯行，其法定刑關於有期徒刑部分為三年以上十年以下有期徒刑及五年以下有期徒刑，而其上開行為除漠視國家管制槍彈之法令外，並危害社會治安，且本件係檢舉人張清標先指證被告與另案被告王麗華涉犯販賣第一級毒品海洛因及持有槍枝情事，而司法警察依檢舉內容前往工寮進行搜索時，當場查獲渠等持有第一、二級毒品，復詢問另案被告王麗華槍枝去向時，另案被告王麗華主動供出槍枝藏匿處，再由警方徵得被告同意至其住處取出扣案之槍彈等情，此有前開臺北市政府警察局大安分局105年12月1日函文在卷可佐，則依上開查獲之過程以觀，被告係於另案被告王麗華供出槍枝藏匿處後，始行帶同員警查扣上開槍彈；另綜觀被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及所生損害等一切情狀，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，參酌被告於本案偵查時仍供稱：「伊在工寮被警察捉到時，警察將伊和王麗華隔離，後來王麗華就跟伊說她弟弟有枝槍放在伊家，叫伊帶警察去伊家將槍拿出來」等語（見他18
1卷第106頁），足見其迄至本案偵查中均未坦承本案持有槍彈犯行，迄至本院準備程序時始坦承全部犯行，顯見被告猶心存僥倖，是審酌其所涉上開持有槍彈犯行之法定本刑，如逕科以最輕刑度，並無過重之處，是被告前開持有槍彈犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。
㈣爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾有犯罪前案紀錄，
並經法院論罪科刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，而槍彈係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無故持有上開槍彈，雖未查出其曾持該槍彈更犯其他犯罪行為，然對於他人身體、生命之安全及社會治安，業已造成潛在之危險，實不宜輕縱，然於本院審理期間尚能坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、持有本案槍彈之數量、期間及犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收：按刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明；而依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之
3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則；查槍砲彈藥刀械管制條例於前開刑法修正後，並無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。查扣案如附表編號2、3所示之子彈，其中1顆經鑑驗認不具殺傷力，另7顆因經鑑驗時試射擊發完畢而已不具子彈之形式，自非屬違禁物，爰均不予宣告沒收；至扣案如附表編號
1所示之改造槍枝，經鑑定為具殺傷力之改造槍枝，屬違禁物，本應不問屬於犯人與否，而依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，然上開槍枝業經檢察官依法執行沒收在案，此有臺灣士林地方檢察署檢察官於107年9月3日所為之扣押（沒收）物品處分命令在卷可參（見他181卷第51頁），爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國108年11月27日
刑事第九庭審判長法官李育仁
法官蘇昌澤法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱敏維中華民國108年11月29日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬────────────────┬─────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│鑑定結果│├─────┼────────────────┼─────────────────┤│1│仿雙管散彈槍製造之改造槍枝1枝│內政部警政署刑事警察局105年7月11│││（槍枝管制編號：0000000000）│日刑鑑字第1050000000號鑑定書認係仿││││雙管散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬││││槍管而成，擊發功能正常，可供口徑12││││GAUGE制式散彈使用，具殺傷力。（見││││偵8109卷第161頁）│├─┬───┼────────────────┼─────────────────┤│2│2-1│口徑12GAUGE制式散彈4顆│內政部警政署刑事警察局105年7月11│││││日刑鑑字第1050000000號鑑定書認均可│││││擊發，具殺傷力。（見偵8109卷第161│││││頁）││├───┼────────────────┼─────────────────┤││2-2│口徑12GAUGE制式散彈1顆│內政部警政署刑事警察局105年7月11│││││日刑鑑字第1050000003號鑑定書認可擊│││││發，具殺傷力。（見偵8109卷第161頁│││││）││├───┼────────────────┼─────────────────┤││2-3│口徑12GAUGE制式散彈2顆│內政部警政署刑事警察局106年4月27│││││日刑鑑字第1060000009號函認均經試射│││││，均可擊發，具殺傷力。（見本院訴15│││││卷第67頁）│├─┴───┼────────────────┼─────────────────┤│3│口徑12GAUGE制式散彈1顆│內政部警政署刑事警察局105年7月11││││日刑鑑字第1050000000號鑑定書認無法││││擊發，不具殺傷力。（見偵8109卷第16││││1頁）│└─────┴────────────────┴─────────────────┘