裁判字號：臺灣士林地方法院108年審訴字第341號刑事判決
裁判日期：民國108年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決108年度審訴字第341號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告蔡哲友選任辯護人黃品欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第778號），本院判決如下：
主文蔡哲友販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務。
扣案附表編號一、二所示第二級毒品甲基安非他命貳包均沒收銷燬之；扣案附表編號三所示之物沒收之。
事實
一、蔡哲友明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，其於民國107年12月21日間起即使用其所有之IPhone手機（搭配門號0000000000號SIM卡）下載之「WeChat微信」網路通訊軟體，以暱稱「東」在「雙和全方位支…」群組中刊登「喉糖不會讓你失望」等等內容表明販賣毒品之意，伺機兜售第二級毒品甲基安非他命。嗣新北市政府警察局新莊分局警備隊員警於民國107年12月21日執行網路巡邏發現，遂以暱稱「日子照走」與蔡哲友聯繫，雙方議妥由蔡哲友以新臺幣（下同）2,00
0元之價格出售第二級毒品甲基安非他命2包，並約定同日14時38分，在臺北市○○區○○路○段000號前進行交易，蔡哲友於上開時間抵達交易地點，與喬裝買家之警員碰面，出示第二級毒品甲基安非他命並欲收取價金進行交易時，警員即表明身分當場查獲而未遂，並扣得附表編號1、2所示甲基安非他命2包（合計驗前總淨重1.0039公克，驗後總淨重1.0016公克）及附表編號3所示行動電話1支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告蔡哲友及其辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第86至89頁），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（臺灣士林地方檢察署檢察官108年度偵字第778號卷〈下稱偵卷〉第71至73頁、第101至103頁，本院卷第58頁、第86頁），並有員警職務報告、自願受搜索同意書各
1份、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、員警與被告之對話譯文列印資料、現場暨蒐證照片共20張等資料（偵卷第19頁、第21頁、第23至32頁、第37至38頁、第43至55頁）在卷可稽，並有如附表編號1至3所示之物扣案可佐。而扣案如附表編號1、2所示甲基安非他命2包，經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命毒品成分，此有108年2月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份存卷可佐（偵卷第93頁），足徵被告不利於己之自白核與事實相符。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，其對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，以其如附表編號3所示之手機之通訊軟體張貼訊息，吸引有意買毒之人，經員警佯裝買家與其聯繫後，被告即同意進行毒品交易，且被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承其確有販賣甲基安非他命之犯行，況被告於本院準備程序中明確供稱其購入如附表編號1、2所示甲基安非他命後有施用過一兩次後再販賣等語（本院卷第58頁），足認被告販賣毒品予喬裝買家之員警，客觀上有賺取量差，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院102年度台上字第988號判決參照）。查本件員警查悉被告早已張貼於通訊軟體之兜售毒品訊息後，佯裝為購毒者，與被告聯繫交易並相約見面，雙方談妥以2,000元作為本次毒品交易價款，並由被告自行出面收款交貨，然因該員警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有、意圖販賣而持有該等毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，僅因員警當次行為並無實際購買毒品之真意，且於被告抵達相約之上址，即為現場埋伏之員警查獲，而未能完成買賣毒品之交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、本院審理時皆自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒉至辯護意旨雖以：被告係個人少量販賣，僅第一次販賣即被
抓，其販賣動機是因不想再吸食毒品，而有轉賣念頭，遭查獲之毒品數量非豐，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會有程度上差異，且偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，本件有顯可憫恕之處，而請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑云云。然犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年，惟經本院依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，減輕後之最低刑度得減至有期徒刑1年9月，而販賣第二級毒品係毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，是前開經遞減後之最低刑度較其販賣第二級毒品對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且其亦非受到在外客觀環境之逼迫而不得不為前開販賣毒品犯行，在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，再者，被告本案販賣毒品種類、對象、金額等情，業經本院於量刑時一併考量，是本件並無適用刑法第59條之餘地，辯護人此部分請求，難認可採，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告並無前科，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其素行尚佳，其無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣甲基安非他命以牟利，助長毒品蔓延，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，所為實應予非難；兼衡其於偵查及本院審理中始終坦承犯行、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之數量及金額、被告本次行為並未造成實害，且並未獲取任何利益，暨其為高職肄業之教育程度、未婚、目前在工地工作之家庭經濟生活狀況（見本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有
其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟於犯後已知坦認犯行，知所錯誤，信其經此偵審教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院酌量上開各情，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，用啟自新。惟由被告違反本案之情節，足見欠缺守法信念，為重建其正確法治觀念，並牢記本案教訓，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應於本判決確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供140小時之義務勞務，藉此確切明瞭其行為所造成之危害，以預防再犯，並依刑法第93條第1項第2款之規定諭知於緩刑期間交付保護管束，以觀後效。又前開緩刑宣告附帶之條件，如有違反而情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，併予敘明。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1、2所示之白色或透明晶體2包（合計驗
餘淨重1.0016公克），經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分，此有該醫院108年2月11日出具之北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽，而均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；而前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋2個，各因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案如附表編號3所示手機1支，係被告持以下載通訊軟體
微信與員警聯繫所用之工具，業據被告坦認在卷（見本院卷第89頁），而係被告所有供其為本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第
1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官黃子宜偵查起訴，由檢察官許梨雯到庭執行職務。
中華民國108年11月13日
刑事第九庭審判長法官李育仁
法官陳孟皇法官李郁屏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王亦芩中華民國108年11月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──┬──┬──────────────┬───┐│編│品項│數量│鑑定書文號及鑑定結果│備註││號│││（手機門號及IEMI碼）│（贓證││││││物保管││││││編號）│├─┼──┼──┼──────────────┼───┤│1│甲基│1包│依臺北榮民總醫院108年2月11│108年│││安非││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│度毒保│││他命││成分鑑定書，以氣相層析質譜儀│字第│││││（GC/MS）法鑑檢結果判定檢出│188號│││││成分第二級毒品甲基安非他命（│（偵卷│││││驗前總淨重：0.4904公克，驗餘│第105│││││總淨重：0.4892公克）。│頁）│├─┼──┼──┼──────────────┼───┤│2│甲基│1包│依臺北榮民總醫院108年2月11│108年│││安非││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│度毒保│││他命││成分鑑定書，以氣相層析質譜儀│字第│││││（GC/MS）法鑑檢結果判定檢出│188號│││││成分第二級毒品甲基安非他命（│（偵卷│││││驗前總淨重：0.5135公克，驗餘│第105│││││總淨重：0.5124公克）。│頁）│├─┼──┼──┼──────────────┼───┤│3│手機│1支│型號Iphone6，門號0000000000││││││號、IMEI：000000000000000。││└─┴──┴──┴──────────────┴───┘