裁判字號：臺灣士林地方法院108年婚字第42號民事判決
裁判日期：民國108年11月13日
裁判案由：離婚
臺灣士林地方法院民事判決108年度婚字第42號原告乙○○訴訟代理人 李奇 律師被告甲○○訴訟代理人呂秋𧽚律師複代理人 吳仁華 律師上列當事人間請求離婚事件，本院於民國108年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國100年1月26日結婚，婚後共居於新北市○○區○○路○段000號13樓之租屋，然兩造婚後即經常吵架，感情不睦，且因原告為職業軍人，經常服役不在家中，故兩造之情感早已日漸淡薄。詎料被告竟於104年7月中旬、趁原告部隊移防外地，數十日未能返家之期間，將家中所有之錢財及物品搬走（包括屬於原告個人之物品、衣物等）、甚至連電視、冰箱等有價家電均一件不留，徒留空蕩蕩之一間空屋予原告，原告得知被告係搬回其位於嘉義市之娘家後，多次欲以電話詢問被告離家原因及返家時間均遭被告拒接，另以簡訊傳送被告詢問，其亦均無回覆，拒絕與原告進行任何之溝通，原告迄今仍持續不斷希望被告返家或是與原告見面協議離婚，被告仍舊既不接聽電話、也不願意回覆訊息。是被告顯然已構成惡意遺棄原告且仍在繼續狀態中，構成民法第1052條第1項第5款惡意離棄他方之離婚事由。
（二）復查，兩造婚後感情不睦，又發生上述被告惡意遺棄原告獨自返回嘉義娘家至今仍持續中之情事。甚者，被告於
104年7月中旬、趁原告部隊移防外地，數十日未能返家之期間，將家中所有之錢財及物品搬走（包括屬於原告個人之物品、衣物等）、甚至連電視、冰箱等有價家電均一件不留，使原告所有之證件、證書等均要重新辦理、衣服、家具等生活物品亦須重新採買。原告雖為兩造之婚姻著想，並未對被告提出竊盜、侵占等刑事告訴，但夫妻之間本應互信互愛之情感及生活上互相扶持之婚姻基礎至此已經完全蕩然無存；本件婚姻業已發生重大破綻，任何人處於同一境況均將喪失維持婚姻之意願而無和諧之可能，亦已構成民法第1052條第2項不能維持婚姻之重大事由。
（三）原告爰依民法第1052條第1項第5款及第2項之規定，提起本訴訟，並聲明：准予兩造離婚。
（四）對被告答辯之陳述：
（1）原告並無被告所辯與訴外人黃○○發生外遇事實，本件難以維持婚姻之重大事由僅存在於被告一方，其自104年7月中旬及不告而別，離開兩造居住汐止租屋，迄今均不願意返家，亦不願意與原告進行任何溝通。由訴外人黃○○口述、並且親筆簽名之聲明書（即原證7）內容可知，被告所提出之104年間黃○○與原告之通訊軟體對話紀錄（被證1號），僅為兩人在口無遮攔下之玩笑話。事實上，黃○○與原告兩人之間僅為普通朋友關係，並且兩人間亦無任何逾矩之處。被告單憑兩人104年間之一段對話紀錄，即指控原告與黃○○外遇、甚至發生性行為云云。不但證據薄弱，且事實上亦與真實情況不符；原告並無與黃○○外遇、甚至發生性行為之婚姻可責事實，至為顯然。
（2）兩造104年7月15日分居後，被告搬回嘉義娘家，由原告提出原證4-1號通訊軟體Messenger對話紀錄（原證4-1）顯示，被告根本完全不理會原告所有傳送的訊息，其中原告亦曾撥打三次Messenger網路電話予被告，被告亦均拒絕接聽；顯見被告根本完全無返家與原告好好溝通之誠意。另依通訊軟體Line對話紀錄（原證5號），亦可知被告根本「已讀不回」原告之訊息，更三次拒接原告撥打之Line網路電話。是由上述兩造間分居後之通訊軟體聯絡情形可知，兩造於分居之三、四年期間，實際上根本毫無任何聯絡，夫妻間之互信互愛情感以及生活上相互扶持之婚姻基礎業已蕩然無存。
（3）被告答辯欲與原告重修舊好、挽回婚姻均非事實，兩造均已有無法繼續相處、而欲離婚之共識，僅是兩造間在商討原告要給付被告多少錢，被告才願意簽字協議離婚之問題。原告於107年10月20日下午，原告於原告母親鄭○○之陪同下，南下至被告嘉義向榮街住處與被告及被告姊夫蔡○○，四人共同協商兩造之離婚事宜，兩造於當日最終亦
達成口頭之共識，即原告給付被告新台幣200萬元，被告即同意簽字離婚，亦已約好要在107年11月的最後一個星期五，也就是107年11月30日，共同前往戶政事務所辦理登記離婚。詎料，被告又開始拒接原告之電話與拒絕回應原告之一切訊息。原告經過親友輾轉詢問，才又得知被告對於200萬之金額再度反悔，希望拿到更多金錢才願意協議離婚。是原告不得以下，方委任訴訟代理人，提起本件離婚訴訟。綜上所述，本件被告根本就不是為了要與原告破鏡重圓、維繫婚姻，故作出駁回本件離婚之請求；而是只是為了其個人目的著想（欲從原告處取得超過200萬元之金錢利益，不然就拖著不處理讓原告感受痛苦）。被告現臨訟才答辯稱其不願意離婚、希望重新挽回婚姻云云，不但主觀上之真實度有重大疑慮、客觀上兩造婚姻之破鏡亦已難重圓。此等事實，懇請鈞院明察，法院實不應該讓判決離婚制度，成為無意繼續婚姻關係之夫妻一造拿來當作向對造索取不合理費用或折磨對造之工具。
（4）被告提出原證3，不但不能證明「原告及母親在被告拒絕離婚後，也並未再堅持兩造離婚，原告仍有挽回的意思。
」云云。反而更可證被告自104年7月中旬搬離住家、返回嘉義娘家後，始終拒絕與原告聯絡、並且拒絕返家，同時更可佐證被告現在拒絕離婚之主觀意圖，完全不是想要重新與原告重修舊好、挽回婚姻，而僅是希望從原告處獲取更多金錢爾。
（5）原告所提原證6號錄音之對話係發生在被告嘉義向榮街住處一樓的早餐店，乃人來人往的公開場所，並無侵害被告之隱私權，屬合法取得之證據：被告在自己的住處與原告進行對話，情緒上必然安適；復查原告與原告母親全程皆以懇切之態度與被告相談，並無使用任何暴力、刑求等方式，又有被告之姊夫 蔡宗憲 在旁陪同被告，被告的陳述顯然具備任意性，依最高法院97年度臺上字第734號判決意旨，此段對話之錄音檔（包括逐字譯文）具備民事訴訟法上之證據能力，並無疑問。再者，原證6號的對話是發生在人群熙來攘往的街邊一樓早餐店裡，並非在被告隱密的家中，此點從原證6號錄音的背景聲響中可以聽到馬路上汽車通過的呼嘯聲和早餐店內其他客人說話的聲音可證。
故被告對於在此一許多不特定人可見聞的公開場所裡進行的對話，理應不具備合理隱私之期待，原告提出原證6號並無侵害被告之隱私權，至為顯然。如依據被告所主張、引用之新北地方法院106年度訴字第1899號民事判決，參照本件之事實，應該依法予以認定侵害隱私權重大、無訴訟法上證據能力的，反而應該是被告未經原告同意、即翻拍原告手機中通訊軟體紀錄所取得的原告手機翻拍照片（即被證1號）。而並非是原告在公眾場合所錄下之原告與被告、原告母親、被告姊夫之四人對話錄音檔（參原告6號）。
二、被告答辯則以：
（一）原告起訴主張兩造婚後關係不睦致兩造婚姻有所破綻，破綻事由以原告從軍時常不在家，感情淡薄、被告遺棄原告等，且均可歸責於被告之事由均非事實，應由原告舉證。再者，縱使兩造間之婚姻有所破綻，然係可歸於原告有外遇情形所致，堪認原告對於破綻之產生責任較重，依法自不得主張離婚：
（1）按「當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責。」、「按民法第1052條第2項所稱『難以維持婚姻』，乃導入破綻主義思想所增設，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於但書規定『難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚』，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平。」，茲有最高法院18年上字第1685號判例及94年度台上字第2059號判決要旨，在案可稽。
（2）經查，原告以兩造婚後爭吵不斷、感情日漸淡薄、被告惡
意遺棄等，主張兩造間婚姻有所破綻，而有民法1052條第
2項事由部分云云，惟實際上原告所稱之情形，乃因原告外遇導致被告難以忍受而與原告爭吵所致。兩造婚後生活融洽，迄至原告外遇前，原告每日皆回家與被告經營婚姻生活，並無原告所指感情淡薄之事。
（3）兩造結婚後，先於臺北市南港區租屋居住1年，後於101年由被告出面承租 上開 新北市汐止區房屋同住，直至104年年初，被告發現原告與訴外人黃○○發生外遇之通訊軟體對話紀錄，原告與訴外人黃○○對話中提到「你想我，可以傳APP，我會看，別憋著」、「（不要每次都讓我好害羞嘛，親愛的～那麼愛欺負我）有開心，才害羞啊」、「哈…原來不是因為想我才不換？真傷心」、「（親愛的～我每天都想你才會很可憐）所以沒每天想？」、「好低，但准只想我」、「（好可惜！都裝不了其他追求者了）再聞一下你的味道」、「先睡了，想你的味道」、「（ 雨塵 小乖乖～Goodmorning,missingyousomuch）Me
too」、「（很想你）想你的全部」、「吃了嗎？（我最近吃不太下，等等餓了再吃）不吃戰情沒體力（沒關係！這幾天可以休戰，放你自由）為何，不想見我？（那個來，不舒服，沒體力見你，反胃、頭昏，休息一、二天就好）哈沒關係，我有就好，要多休息，我會捨不得喔（你這幾天不要太high，不然你會沒體力戰情喔）好）、「但我想陪你，因為想你?」、「好，到家了，晚安，要想我」、「睡了喔…小乖乖晚安」等語，足證原告確實有婚外情事，兩人並發生性行為。其後，被告選擇隱忍，但因原告行徑越來越神秘、越發注重手機的訊息秘密確保，讓被告慢慢察覺，原告的心思已不在自己身上，被告才告知原告已經發現外遇之事，被告對原告說之以情，希望原告能回心轉意，不料，原告於104年3月中即離家不回，只願意透過通訊軟體與被告聯繫，被告實在是傷心欲絕，因為原告曾向被告表示因自身父親的關係而不想生小孩，被告因為深愛著原告，忍痛放棄當母親的天性，不生小孩願與原告白頭偕老，卻換來原告出軌、外遇，與外遇對象發生性關係但卻不願意碰被告的窘境。
（4）又兩造同居之上開汐止房屋為被告所承租，原告於104年3月因外遇被發現，惱羞成怒，欲與外遇對象同居而搬離住處後，被告傷心難過下，於家人關心苦勸下，於104年6月向房東商討終止租約搬回娘家之想法，並將此訊息告知原告，向原告再次確認是否返家，被告始終得不到原告回心轉意的答案，不得已始於104年7月終止租約，搬離兩造同居住所返回嘉義娘家，而搬離前，均向原告通知及詢問處理方法，然未獲原告善意回應，被告為取回押租金，自須將上開汐止租屋物品清空，原告主張被告趁其部隊移防而將家中物品清空，遺棄原告，並非事實。本件係原告有家不歸自行離家，此由兩造104年2月20日、22日之臉書對話紀錄可知，被告曾對原告說：「你明天幾點回來，門沒鎖，我明天3點的班，我們可以去外面平心靜氣的好好聊聊嗎？ 小七 或全都可！」、「為什麼你不會回應呢？你不是一直叫我回來，我真的很誠心的想談清楚，真的」、「所以你最近不會回來，那你注意安全」、「你住哪？」。而原告回應：「不知道回應什麼」、「對，但會拿東西，不過你不會碰到我，別擔心」、「宿舍」等語，可知原告指稱被告104年7月趁原告部隊移防而將家中物品清空一事並非事實，事實上，被告從未遺棄原告，原告係因外遇被發現，惱羞成怒，欲與外遇對象同居而搬離住處。
（二）再查，原告外遇情事爆發後，原告雖然道歉求和，但因事出突然且被告傷心欲絕，被告一時氣憤，便與原告分離一段時間，時至105年2月春節，被告已恢復冷靜，欲與原告相談，但此時原告已因欲與外遇對象同居而搬離住處，嗣後被告亦因難過萬分，而不願在臉書上看到原告與外遇對象相處的畫面而關閉臉書，原告所主張被告不願回應原告並非事實，事實上斯時，被告早已告訴原告會關閉臉書，故所示之訊息都是未讀取之狀態。而此狀態被告早已告知原告說明：「我的流量不夠， 賴聊可 嗎，我要關臉書。」原告回覆以：「好。」等情可證（參被證2號通訊軟體紀錄最後一頁），由此可知，原告指稱被告無溝通誠意顯非事實。由前述兩造於通訊軟體Messenger之對話紀錄可知，兩造主要的溝通方式為「LINE」通訊軟體，被告曾多次請求原告回來團聚，也明確多次表達不願離婚之意思，由此可知，被告雖因發現原告外遇而傷心、難過，轉為憤怒而一時不願與原告溝通，然心中仍願與原告白頭偕老，原告知道被告娘家住所，但從未前往探視，親自向被告勸說，僅於民國107年10月20日前來協談離婚，被告出於震驚，又見到婆婆前來，頓時因兩人的事情驚動老人家而感到羞愧，一時無法整理情緒，才胡亂應允原告之請求，以逃離現場尷尬的狀態，但原告及婆婆離開後，稍微冷靜，久未見到原告與婆婆甚是開心，想起過去種種甜蜜生活與相處情形，多次以LINE通訊軟體向原告訴說思念之情，並表達拒絕離婚之意，因此，婆婆才於107年11月12日對被告傳送下列簡訊：「又怎麼回事？我打電話沒什麼不接？我啥時說過你青春不只200？雨塵不也是同樣浪費在你身上、你家人的身上、做人要善良一些、菩薩在看著、給你時間回來你不要、現答應你的要求、你又反悔？你爸不答應？不要把你爸拿來當擋箭牌、你爸管得了你？我會告訴雨塵、不用離、你馬上給我回台南。」。由此可知，原告及母親在被告拒絕離婚後，也並未再堅持兩造離婚，原告仍有挽回之意思。實際上，兩造大部分的對話都是在LINE通訊軟體上，原告與婆婆來訪後，被告也是在LINE上表達不願離婚之意思，無奈，被告手機故障，無法將當時LINE的完整對話紀錄提供，但由被證3號可推知，被告所言屬實。被告在原告發生外遇後，仍願意原諒原告，希望與原告重修舊好，維持兩造婚姻，並履行同居義務。
（三）至原告所提原證6號，對話內容係遭竊錄，自屬非法取得之證據，不得於司法程序中採為證據使用，而無證據能力：原告所提出之原證6號為誘導方式蒐證兩造及親人間之談話錄音，傷及在場人等之信賴關係，並有害於在場人等之隱私權，破壞被告住家中之隱私秘密合理期待。故原證
6號，自屬非法取得之證據，不得於司法程序中採為證據使用，而無證據能力，鈞院自無審究該證物內容是否真實之必要。縱認原證6號得採為證據使用（被告否認之），然查原證6號之錄音逐字稿，避重就輕，僅擷取對於原告有利之部分，並非完整譯文，被告否認其真實性。另被告亦否認原證7號聲明書之真正，原證7號不得於本程序中採為證據使用：原證7號非屬法定證據方法之一，不得採為證據。實際上，原告原欲否認外遇情事而欲聲請外遇對象出庭作證，現因證人恐遭偽證罪之追訴而改以原證7號之聲明書代替證言，被告否認原證7號聲明書之真正。再者，原告之外遇對象因證言內容極有可能遭致自身受到民、刑事追訴而有拒絕證言之權利，今原告以原證7號聲明書之方式刻意規避法定證據方法之證人訊問程序，而以原證7號聲明書之方式，試圖影響法院之心證，懇請鈞院明鑑，排除原證7號之證據適格及證據能力。
（四）原告提出之事證，刻意忽略原告外遇、背叛被告之部分，僅為達成原告離婚之目的，將被告刻意扭曲為眼裡只有「金錢」而不願離婚之貪婪對象，實與當時情狀不符，再者，由被證3號可知，107年10月20日兩造見面後，被告已明確表達仍欲與原告共同生活，不願離婚之真意，因此原證6號，實無法做為被告同意離婚之證據。
（五）末者，結婚乃人生大事，是男女雙方自相識至決定走上紅毯，攜手共度人生的道路，共組溫馨的家庭，也是雙方家庭結合的姻緣；結為連理的夫妻，由於在不同環境中成長，所以有不一樣的性格、不一樣的情緒表達、不一樣的處事態度與不一樣的家庭觀念，每天相處，更加容易感受到彼此差異。與另一半生活在同一個屋簷下，在原先的個人生活中，添加了柴、米、油、鹽等瑣事，多了與婆家、岳家相處的人際關係，雙方有了更頻繁的互動，每一件小事都可能演變為摩擦的來源，時間一久，自然容易積怨在心，感情出現距離，婚姻亮起紅燈；唯有透過不斷的傾聽、溝通、協調、包容與讓步，才能避免夫妻關係的破裂。本件被告係有心維持兩造間之婚姻，甚至也願意再度接納及包容原告，既往不咎。然因兩造對於家庭經營、工作理念等課題，均有不同觀念，偶發口角本屬無可厚非，毋寧是天下夫妻都應共同面對的課題，此問題並非不可解決，尚非僅可以判決離婚之方式處理，倘鈞院允許本件情形動輒以判決離婚處理，則勢必將破壞我國婚姻制度之規範。
（六）綜上，被告並無原告起訴主張離婚原因惡意遺棄及婚姻無法維持之重大事由，之事由，縱兩造有民法1052條第2項難以維持之重大事由時，原告亦應舉證說明其婚姻破綻之有責程度係較輕於被告，使得由其一方提起，故原告起訴請求離婚依法無據，並無理由，並為答辯聲明：駁回原告之訴。
三、按按夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。又夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第1001條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明，倘夫妻之一方無意與他方同居，不提出其一己之協力，並謂他方不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚，於法自難謂為合。又按有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義（參照最高法院91年度台上字第2023號判決意旨）。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚。經查：原告主張兩造於100年1月26日結婚，業據提出戶籍謄本為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。次查，原告主張：兩造婚後感情不睦，被告於104年
7月中旬，趁其部隊移防外地數十日未返家期間，自其等同居之汐止租屋處搬離（包含原告物品、衣物），自行返回嘉義娘家，其後拒絕與原告聯繫溝通，迄原告起訴時兩造已分居逾3年餘，認被告惡意遺棄原告在繼續狀態中，且兩造婚姻發生破綻，有不能維持婚姻之重大事由等情，被告則以上情置辯，主張原告先有外遇行為不返家，其才將同居租屋終止租約搬回娘家，非惡意遺棄之行為，且兩造婚姻破綻原告有責程度高於被告，被告仍有維持婚姻之意願，原告依民法第1052條第2項請求離婚難認有據等情。經查：
（一）原告依民法第1052條第1項第5款規定請求離婚，有無理由：
（1）原告主張被告於107年7月中旬自行自兩造婚後同居之汐止租屋處搬離返回被告嘉義娘家，拒絕與原告聯繫，雖提出兩造戶籍遷徙紀錄證明書2份、原告於104年7月15日返家拍攝照片、原告於104、105年間傳送與被告之通訊軟體messenger對話紀錄影本、106年間之line訊息紀錄等資料，然查，被告辯以係其於104年2月間自原告與訴外人 黃芷音 於通訊軟體對話紀錄，發現原告與訴外人黃○○發生外遇一事，經詢問原告後，原告即於104年3月起離家不回等情，有被告提出原告與訴外人黃○○於104年
1月24日至同年月29日期間之通訊軟體對話紀錄、兩造於
104年2月底間之line訊息紀錄等為據，原告雖否認與訴外人黃○○有發生外遇行為，並提出訴外人黃○○之聲明書為證，然上開聲明書為訴外人黃○○庭外所出具之私文書，被告否認該文書之真正性，原告並未就其真正性舉證，自無從作為有利原告之證據，再者，觀諸被告提出原告與訴外人黃○○上開通訊軟體對話紀錄，雙方互傳有「你想我，可以傳APP，我會看，別憋著」、「（不要每次都讓我好害羞嘛，親愛的～那麼愛欺負我）有開心，才害羞啊」、「哈…原來不是因為想我才不換？真傷心」、「（親愛的～我每天都想你才會很可憐）所以沒每天想？」、「好低，但准只想我」、「（好可惜！都裝不了其他追求者了）再聞一下你的味道」、「先睡了，想你的味道」、「（雨塵小乖乖～Goodmorning,missingyousomuch）
Metoo」、「（很想你）想你的全部」、「吃了嗎？（我最近吃不太下，等等餓了再吃）不吃戰情沒體力（沒關係！這幾天可以休戰，放你自由）為何，不想見我？（那個來，不舒服，沒體力見你，反胃、頭昏，休息一、二天就好）哈沒關係，我有就好，要多休息，我會捨不得喔（你這幾天不要太high，不然你會沒體力戰情喔）好）、「但我想陪你，因為想你？」、「好，到家了，晚安，要想我」、「睡了喔…小乖乖晚安」等語（見本院卷36頁至38頁），依雙方上開對談內容，為男女交往中互表愛意且涉及男女私密性之親密交談，顯已逾越一般朋友正常關懷情誼之對話，原告辯以其與訴外人黃芷音僅為一般友人等情，實不足採；又觀諸兩造於104年2月底間之line訊息紀錄:
其中104年2月20日「被告：你明天幾點回來，門沒鎖，我明天3點的班，我們可以去外面平心靜氣的好好聊聊嗎？小七或全家都可!若ok你在打給我，我就早一點起床」、104年2月22日「被告：為什麼你不回應呢」、「被告：你不是一直叫我回來，我真的很誠心的想談清楚」、「原告：不知道回應什麼」、「被告：平心靜氣的、我們好好說清楚、以後該怎麼辦」、「原告：照你意思，先分居吧!你的錢會還你」、「被告：拜託約一天，我們可以很簡單、家人不會知道」、「原告：好」、「被告：所以你最近不會回來，那你注意安全」、「原告：對，但會拿東西，不過你不會碰到我，別擔心、我欠你多少錢？」、「被告：278000、你住哪、我可以知道嗎」、「原告：宿舍」、「被告：我的流量不夠，賴聊可以嗎、我要關臉書」、「原告：好」等語（見本院卷第93頁至97頁)，足見兩造於104年2月底，業已因被告發現原告上開與黃○○之通訊聊天內容，質疑原告與訴外人黃○○有外遇一事，談及分居，原告斯時即已有未返兩造汐止租屋同住之情形，且未告知被告其當時住宿之處，經被告追問始告知住宿舍等情，並表示其後僅會返回汐止租屋處拿物品，但不會與被告碰到面，即有其不再返回汐止租屋與被告同居共同生活之意，復質之原告到庭自承：104年2月開始就有吵架的情形，就是懷疑我有外遇的狀況，我有說照她的意思分居，而且有跟她說會還她繳租屋租金的錢，我也有匯錢，就是匯3萬元等語（見本院卷第142頁），可證被告所辯，因被告於104年2月發現原告與訴外人黃○○有外遇行為質問原告後，原告即於104年3月不返回汐止租屋同住等情，應屬有據，堪認屬實可採。再查，兩造原同居之汐止租屋處為被告所承租及繳納租金，為原告到庭所不爭執，並有被告提出之存摺匯款明細資料在卷可參（見本院卷第146頁至第164頁），故被告辯以其係因原告於104年3月起不再返回汐止租屋同居，因原告離家不歸，被告才於同年7月終止租約，清空租屋返還娘家一事，自非無據，應屬實在。
（2）綜上，原告主張被告於104年7月15日搬離兩造原同居之汐止租屋處返還娘家一節，雖為真實，然被告係因發現原告與訴外人黃○○有逾越正常友人之外遇行為後，原告先離家不歸，先不履行同居義務，被告始於數月後終止兩造同居之汐止租屋租約而搬遷返回被告娘家居住，自難認被告之搬遷租屋行為屬惡意離棄原告之行為，故原告據以被告有惡意離棄原告且狀態持續中之事由，主張依民法第1052條第1項第5款規定請求離婚，自非有據，並無理由。
（二）原告依民法第1052條第2項規定請求離婚，有無理由：
（1）原告主張被告於104年7月中旬起，逕自返回被告娘家後，兩造分居迄今，期間拒絕與原告聯繫及溝通，兩造分居已達3年以上，主張兩造婚姻出現破綻，已有無法維持婚姻之重大事由，請求准予離婚，雖提出相關原告於104、
105年間傳送與被告之通訊軟體messenger對話紀錄影本、106年間之line訊息紀錄等資料為據，但查：
1.原告提出上開通訊軟體messenger對話紀錄，主張被告
未曾回應，然被告辯以其臉書早於104年2月間關閉不用，故臉書messenger對話紀錄是未讀取之狀態，其亦早於104年2月22日告知原告而為原告所知悉，兩造均大多係以line聯繫，有被告提出上開兩造line對談紀錄可參（見本院卷第97頁），故原告以上開提出上開messenger對話紀錄，主張被告拒絕與原告聯繫溝通一事，此部分難認有據可採。
2.另查，原告所提上開兩造line對談紀錄，雖有顯示其有
傳「請問你打算如何解決?」、「請回家當一個做人媳婦的本分」、「你想怎麼解決、說個方式」、「我很有誠意解決」、「不要再不回應」等訊息，被告「已讀」不回之狀況，但查，上開line對談紀錄先後為106年7月2日、同年月13日、同年8月1日之3日所傳，期間甚短，尚無從證明原告主張被告於104年7月後起即拒絕與原告溝通及聯繫，且觀諸原告上開line留言亦非提出具體、積極修補婚姻之方式，如另覓同居住處等，自不得僅以被告不回應上開留言而認被告拒絕與原告溝通而無維持婚姻之意欲。
3.至原告雖另提出107年10月20日原告至被告住家協
商離婚事宜錄音光碟，主張兩造均已有無法繼續相處欲離婚之共識，且以協議原告給付200萬元被告同意離婚，然被告事後反悔，兩造婚姻顯無繼續維持之可能。然查，上開離婚協商，除兩造外，尚有原告之母鄭○○（即譯文之 梁母 ）、被告之姊夫蔡○○（即譯文之蔡）在場陪同協調，觀諸上開協商過程錄音譯文，其中：「梁母：兩個都有問題，我不能說今天是○○的錯，沒有好好照顧老公，讓老公想去外面發展」、「蔡：沒有喔沒有說老公想去外面發展，如果兩個都要找，我建議啦，兩個再從頭開始」、「梁母：問題是○○不要啊」、「蔡：○○不是不要」、「梁母：從頭開始○○就不要啊」、「蔡：今天就很多細節要談，妳也不要再不接○○電話了，兩人要走到..」、「梁母：我今天來就是要來解決錢的問題，我什麼話都不講，她也不可能回來了」、「蔡：啊如果講錢的問題，她有她的考量，啊如果談不攏，就先擱著」、「梁母：我不管，我今天已經很累的妳知道.....妳要離，要多少，堅持200，妳是不是堅持就是200？惡言相向，誤會也好，事實也好，已經走到這地步，就是我們把錢談一談，對不對？啊我問○○：○○100？她搖頭」、「蔡：
○○她談不出個所以然」等語，其後因原告母親所提出降
低離婚給付金額，未經被告應允同意，乃由兩造自行談論，原告對被告表示「所以考慮的怎麼樣，就跟之前講的一樣，對不對」、「那就是到時候會尊重你的決定，到時候就去戶政事務所離婚完了之後，就把錢匯給你」，被告則以「應該先匯給我再離婚吧」等語，並約定翌月（11月）最後一星期五辦離婚等情（見本院卷第83頁至86頁），固可證明被告於107年10月20日兩造見面協商前，曾與原告談及原告給付200萬元作為其同意兩造離婚之條件，然被告於上開協商當日，對兩造是否離婚，亦或再試行修復維持婚姻之態度，尚反反覆覆，此從上開被告之姊夫蔡○○代表被告一方與原告之母鄭○○協商對談內容可窺知；再者，參以原告之母於107年11月12日對被告傳送簡訊提及：「又怎麼回事？我打電話沒什麼不接？我啥時說過你青春不只200？雨塵不也是同樣浪費在你身上、你家人的身上、做人要善良一些、菩薩在看著、給你時間回來你不要、現答應你的要求、你又反悔？你爸不答應？不要把你爸拿來當擋箭牌、你爸管得了你？我會告訴○○、不用離、你馬上給我回台南。」等語（見本院卷第114頁），亦見被告於上開協商日後，復又向原告表達其不同意離婚之意思，故自無從僅以原告所提上開協商過程錄音譯文而遽認被告已無維繫婚姻之意欲。
（2）綜上，本院審酌兩造自104年3月起分居迄今已逾4年，原告期間有與訴外人黃○○發生男女感情逾越一般朋友友誼之外遇，且希望與被告離婚，兩造於分居期間未能尋求有效溝通方式，兩造已徒有夫妻之名而無夫妻之實，與夫妻以共同生活、同甘共苦、共創幸福家庭生活之本質相悖，已達倘處於同一境況，任何人將喪失維持婚姻意欲之程度，難期繼續共處，已構成婚姻難以維持之重大事由。然依前揭事證，兩造婚姻關係原本尚可，然因原告發生外遇事件而分居疏離，嗣於104年3月原告因與訴外人黃芷音交往遭被告發現決定不再返回兩造汐止租屋同居共同生活，被告則於事發後數月決定不在承租上開同居租屋自行返回娘家，期間對兩造婚姻是否繼續維持態度亦反覆，且未提出積極維持婚姻之具體方式，可見兩造婚姻破綻事由之發生，雖係因未能共同尋求有效方式溝通，然原告於兩造婚姻關係存續期間，不思已婚身分，與其他女子交往，有違婚姻忠誠義務再先，對於被告發現後仍表達希望維持婚姻之意，無善意回應，未積極修復，反而先離家不歸，未能協力維繫兩造感情、婚姻，造成兩造分居之結果，故認兩造婚姻破綻事由之發生，應由原告負主要之責。揆諸上開說明，原告既係責任較重之一方，其依民法第1052條第
2項之規定向責任較輕之被告訴請離婚，即難准許，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，核與本案判決之結果不生影響，自無逐一審究之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年11月13日
家事法庭法官張嘉芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年11月13日
書記官林蔚菁