裁判字號：臺灣彰化地方法院105年簡上字第13號刑事判決
裁判日期：民國105年05月12日
裁判案由：商業會計法等
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度簡上字第13號上訴人即被告 廖素香 上列上訴人即被告因商業會計法等案件，不服本院104年度簡字第1226號中華民國104年12月23日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第4433號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
廖素香緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應依檢察官之指揮參加法治教育貳場次。並應於本判決確定日起參個月內，向公庫支付新臺幣拾貳萬元。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除原審附表編號二「銷售金額欄」所記載之「111,118元」與卷內證據不符，應屬顯然誤載，應更正為「101,118元」；及證據部分補充「長奕實業有限公司自100年5月至101年12月開立不實統一發票明細表、財政部中區國稅局營業稅違章補徵核定通知書、營業稅違章核定稅額繳款書（賦 慶興 業有限公司）、財政部中區國稅局營業稅違章補徵核定通知書、營業稅違章核定稅額繳款書及違章案件罰鍰繳款書（木振紙業有限公司）、財政部中區國稅局營業稅違章補徵核定通知書（金葉精工實業有限公司）、 易志誠 、 黃貴枝 之前案紀錄表、臺灣臺中地方法院104年度訴字第997號及本院104年度訴字第389號判決書」外，其餘均引用第一審簡易判決書所載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告廖素香上訴意旨略以：我非會計科系出身，又無前科，請從輕量刑等語。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件判決所引用之據以認定事實之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、上訴人均對證據能力表示沒有意見，本院審酌上開證據做成之情況，認為適當，並無非法取供之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法即具有證據能力；至於本判決以下所引用之非供述證據，公訴人、上訴人均不爭執證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，且經本院依法踐行調查證據之程序，是下述所引用之非供述證據均具有證據能力。
四、又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦採此一見解）。訊據被告對原審認定之犯行坦承不諱，原審審酌被告為長奕公司之實際負責人及主辦會計人員，明知長奕公司與原審判決書附表所示之營業人間並無實際銷貨交易之事實，竟虛偽開立如原審判決書附表所示之不實統一發票，幫助他人逃漏稅捐，危害國家稅捐稽徵管理之正確性、公平性，所為實屬不該，惟念其並無任何犯罪前科，且犯後終能坦承犯行，非無悔意，並考量其犯罪之動機、目的、手段、本案填製不實會計憑證及幫助他營業人逃漏稅捐之金額，兼衡其智識程度、家境經濟情況等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並定其應執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準，並附帶敘明：被告行為後，刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效，惟其所犯各罪均得易科罰金，無論依修正前後刑法第50條規定皆無異致，尚毋庸為新舊法比較，經核並無違法失當之處。從而，被告以前揭理由，而認原審判決過重，請求撤銷原判決，從輕量刑云云，為無理由，應駁回如主文第1項所示。
五、末查，本件被告於犯本案前未曾有任何犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。又被告雖犯上開犯行，惟其所參與經營之長奕實業有限公司確實有從事相關商業活動，而非純以出售不實統一發票藉以獲利之空殼公司，長奕實業有限公司就本案所開立之不實統一發票，亦須申報營業額，以為營業稅之課徵計算基礎，是其可責性自較虛設空殼公司以出售不實統一發票以獲利之行為低，又其自承非會計科系背景，表示認錯，則本院考量上情，認被告經此偵審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併於主文第2項宣告緩刑2年，以啟自新。又本院考量為促使被告記取教訓，及強化其法治觀念，以免其忽略法律規定，認有賦予被告一定負擔，及課加預防再犯所為必要命令之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於緩刑期間之本判決確定日起3個月內，向公庫支付新臺幣12萬元（此部分依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義），並依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告參加法治教育2場次，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩刑期間付保護管束，俾促使被告於緩刑期間內能隨時警惕、約束自身行為，避免再次犯罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國105年5月12日
刑事第六庭審判長法官吳永梁
法官呂美玲法官朱政坤以上正本證明與原本無異。
本案不得上訴。
中華民國105年5月12日
書記官曾靖雯附件：
臺灣彰化地方法院104年度簡字第1226號刑事簡易判決（含臺灣彰化地方法院檢察署檢察官104年度偵字第4433號聲請簡易判決處刑書）臺灣彰化地方法院刑事簡易判決104年度簡字第1226號聲請人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告廖素香上列被告因商業會計法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104年度偵字第4433號），本院判決如下：
主文廖素香犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載外，犯罪事實欄一第2至4行「之負責人，為公司法規定之公司負責人及商業會計法規定之商業負責人，明知營業人應依銷售貨物或勞務之實際情況，據實開立統一發票」更正為「之實際負責人，負責開立該公司之統一發票，為長奕公司之主辦會計人員，有據實製作商業會計憑證之義務」；另附表部分更正如下列附表所示。
二、論罪部分：
(一)按被告行為後，稅捐稽徵法第43條雖已於民國103年6月4日修正公布施行，惟修正前稅捐稽徵法第43條原規定：「教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6萬元以下罰金。稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。稅務稽徵人員違反第33條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處1萬元以上5萬元以下罰鍰」，修正後則為：「教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6萬元以下罰金。稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。稅務稽徵人員違反第33條規定者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰」，顯見僅修正該條第3項文字，同條第1項則未修正，並無法律變更情形，自無新舊法之比較適用問題，爰依一般法律適用原則，適用裁判時之法律，合先敘明。
(二)次按商業會計法第71條第1款所處罰者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為；同法第4條規定：「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」。而依公司法第8條第1、2項規定，所謂公司負責人，在有限公司為董事；公司之經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。又商業會計法第71條所謂主辦及經辦會計人員，係指負責主辦或經辦商業會計法第2條第2項所稱商業會計事務之處理，即係從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表而言。至同法第5條第2項規定，公司組織之商業，其主辦會計人員之任免，在有限公司，應有全體股東過半數之同意之規定，僅就公司組織之商業，明定其主辦會計人員之任免程序，並非謂實際從事商業會計事務處理之人，未依上揭程序任免，即不具「主辦及經辦會計人員」之身分（最高法院103年度臺上字第464號判決意旨參照）。查，被告廖素香並非長奕公司董事、經理人或清算人，是聲請意旨認被告屬商業會計法第4條所稱之商業負責人，尚有誤會。惟被告既自承其為長奕公司實際負責人，負責以長奕公司名義開立統一發票，處理該公司之商業會計事務（偵字第611號卷第220頁背面），自屬長奕公司之主辦會計人員。是核被告就附表編號一至六所為，均係犯商業會計法第71條第1款之主辦會計人員填製不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪。
(三)又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯等。而商業會計法第71條第1款之不實填製會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1項之幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，自其犯罪構成要件觀察，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之犯罪，且在刑法修正實施前，實務亦似無此見解，故前開二罪均難認係集合犯（最高法院99年度臺上字第7817號、101年度臺上字第657號判決參照）。且關於營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1項明定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。而每年申報時間，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條之1第1項規定，應分別於每年1月、3月、5月、7月、9月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額。是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，似難以認定逃漏營業稅，可以符合接續犯之行為概念，是應分別視其犯罪時間係在刑法修正刪除連續犯之前或之後，而分別依連續犯論以一罪，或予分論併罰（最高法院100年度臺上字第4962號、101年度臺上字第3275號、101年度臺上字第4362號判決意旨參照）。本件被告以長奕公司名義，先後開立如附表所示之不實統一發票予如附表所示之各營業人，供渠等據向主管稽徵機關於申報期限前申報進項稅額，係依各營業人之不同需求，虛構不實之銷售貨物情節，虛填統一發票，且在不同營業稅期別間亦獨立可分，故應以開立不實發票「對象」及「營業稅期別」之不同，認定其等犯罪之次數。是被告就附表編號一至六所示六次填製不實會計憑證犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)被告就附表編號四至六所示同一編號內對同一營業人於同一報稅期間所為多次虛開不實發票之舉動，各係基於單一之犯罪決意，而在時空密接狀態下，接續實行相同構成要件之行為，由於各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應各論以接續犯之包括一罪。
(五)再被告所為如附表編號一至六所示，均係以一開立不實發票行為同時觸犯填製不實會計憑證罪及幫助他人逃漏稅捐罪，均為想像競合犯，應均依刑法第55條之規定，各從一重之填製不實會計憑證罪處斷。
三、爰審酌被告為長奕公司之實際負責人及主辦會計人員，明知長奕公司與附表所示之營業人間並無實際銷貨交易之事實，竟虛偽開立如附表所示之不實統一發票，幫助他人逃漏稅捐，危害國家稅捐稽徵管理之正確性、公平性，所為實屬不該，惟念其並無任何犯罪前科，且犯後終能坦承犯行，非無悔意，並考量其犯罪之動機、目的、手段、本案填製不實會計憑證及幫助他營業人逃漏稅捐之金額，兼衡其智識程度、家境經濟情況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準。至被告行為後，刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效，惟其所犯各罪均得易科罰金，無論依修正前後刑法第50條規定皆無異致，尚毋庸為新舊法比較，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第55條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，具狀向本院提起上訴，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國104年12月23日
刑事第九庭法官陳佳妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之翌日起十日內，表明上訴理由，向本院提起上訴狀（須附繕本）。
中華民國104年12月23日
書記官陳品潔附錄本案論罪科刑法條全文：
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
稅捐稽徵法第43條教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第33條規定者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰。
附表：
┌─┬────┬───┬────┬─────┬─────┬─────┬───┬─────┐│編│逃漏營業│營業人│發票月份│發票號碼│銷售金額│營業稅額│備註│主文││號│稅期間│名稱│││（新臺幣）│（新臺幣）│││├─┼────┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤│一│100年7、│ 賦慶興 │100月7月│VG00000000│345,060元│17,253元│偵字第│廖素香犯商│││8月份營│業有限│││││611號│業會計法第│││業稅│公司│││││卷第66│七十一條第│││││││││頁│一款之填製││││││││││不實會計憑││││││││││證罪，處有││││││││││期徒刑貳月││││││││││，如易科罰││││││││││金，以新臺││││││││││幣壹仟元折││││││││││算壹日。│├─┼────┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤│二│101年5、│木振紙│101年5月│BW00000000│111,118元│5,056元│同上卷│廖素香犯商│││6月份營│業有限│││││第67頁│業會計法第│││業稅│公司││││││七十一條第││││││││││一款之填製││││││││││不實會計憑││││││││││證罪，處有││││││││││期徒刑貳月││││││││││，如易科罰││││││││││金，以新臺││││││││││幣壹仟元折││││││││││算壹日。│├─┼────┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤│三│101年9、│木振紙│101年9月│EY00000000│240,076元│12,004元│同上卷│廖素香犯商│││10月份營│業有限│││││第67頁│業會計法第│││業稅│公司││││││七十一條第││││││││││一款之填製││││││││││不實會計憑││││││││││證罪，處有││││││││││期徒刑貳月││││││││││，如易科罰││││││││││金，以新臺││││││││││幣壹仟元折││││││││││算壹日。│├─┼────┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤│四│101年11│木振紙│101年11│GM00000000│229,640元│11,482元│同上卷│廖素香犯商│││、12月份│業有限│月││││第68頁│業會計法第│││營業稅│公司├────┼─────┼─────┼─────┼───┤七十一條第│││││101年11│GM00000000│225,498元│11,275元│同上卷│一款之填製│││││月││││第68頁│不實會計憑││││├────┼─────┼─────┼─────┼───┤證罪，處有│││││101年12│GM00000000│200,124元│10,006元│同上卷│期徒刑貳月│││││月││││第75頁│，如易科罰││││││││││金，以新臺││││││││││幣壹仟元折││││││││││算壹日。│├─┼────┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤│五│101年11│金葉精│101年11│GM00000000│589,864元│29,493元│同上卷│廖素香犯商│││、12月份│工實業│月││││第69頁│業會計法第│││營業稅│有限公├────┼─────┼─────┼─────┼───┤七十一條第││││司│101年11│GM00000000│219,083元│10,954元│同上卷│一款之填製│││││月││││第70頁│不實會計憑││││├────┼─────┼─────┼─────┼───┤證罪，處有│││││101年11│GM00000000│523,038元│26,152元│同上卷│期徒刑參月│││││月││││第71頁│，如易科罰││││├────┼─────┼─────┼─────┼───┤金，以新臺│││││101年11│GM00000000│545,721元│27,286元│同上卷│幣壹仟元折│││││月││││第72頁│算壹日。││││├────┼─────┼─────┼─────┼───┤│││││101年11│GM00000000│520,038元│26,001元│同上卷││││││月││││第73頁│││││├────┼─────┼─────┼─────┼───┤│││││101年11│GM00000000│478,013元│23,900元│同上卷││││││月││││第73頁│││││├────┼─────┼─────┼─────┼───┤│││││101年12│GM00000000│535,569元│26,778元│同上卷││││││月││││第74頁│││││├────┼─────┼─────┼─────┼───┤│││││101年12│GM00000000│529,983元│26,499元│同上卷││││││月││││第74頁│││││├────┼─────┼─────┼─────┼───┤│││││101年12│GM00000000│562,022元│28,101元│同上卷││││││月││││第75頁│││││├────┼─────┼─────┼─────┼───┤│││││101年12│GM00000000│531,987元│26,599元│同上卷││││││月││││第76頁│││││├────┼─────┼─────┼─────┼───┤│││││101年12│GM00000000│570,639元│28,531元│同上卷││││││月││││第76頁│││││├────┼─────┼─────┼─────┼───┤│││││101年12│GM00000000│528,630元│26,431元│同上卷││││││月││││第77頁│││││├────┼─────┼─────┼─────┼───┤│││││101年12│GM00000000│577,503元│28,875元│同上卷││││││月││││第77頁││├─┼────┼───┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤│六│101年11│賦慶興│101年11│GM00000000│641,749元│32,087元│同上卷│廖素香犯商│││、12月份│業有限│月││││第71頁│業會計法第│││營業稅│公司├────┼─────┼─────┼─────┼───┤七十一條第│││││101年11│GM00000000│655,693元│32,785元│同上卷│一款之填製│││││月││││第72頁│不實會計憑││││││││││證罪，處有││││││││││期徒刑貳月││││││││││，如易科罰││││││││││金，以新臺││││││││││幣壹仟元折││││││││││算壹日。│└─┴────┴───┴────┴─────┴─────┴─────┴───┴─────┘附件：
臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
104年度偵字第4433號被告廖素香女56歲（民國00年0月00日生）選任辯護人 李永裕 律師上列被告因違反商業會計法等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、廖素香係址設彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號「長奕實業有限公司」（下稱長奕公司）之負責人，為公司法規定之公司負責人及商業會計法規定之商業負責人，明知營業人應依銷售貨物或勞務之實際情況，據實開立統一發票，且明知長奕公司並無向「金葉精工實業有限公司」（下稱金葉公司）、「賦慶興業有限公司」（下稱賦慶公司）及「木振紙業有限公司」（下稱木振公司）實際銷售貨物或提供勞務之事實，竟基於填製不實會計憑證及幫助納稅義務人逃漏稅捐之犯意，自民國100年7月間起至101年12月間止，填載開立如附表所示之不實會計憑證統一發票共21紙，金額共計新臺幣（下同）935萬1,048元，交付予附表所示之上開公司，供上開公司持向稅捐機關申報營業稅時，作為扣抵銷項稅額使用，而以此不正當方法幫助上開公司逃漏營業稅額共計46萬7,548元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於上開公司應納營業稅款之稽徵及核課管理之正確性。
二、案經財政部中區國稅局告發偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告廖素香於偵查中坦承不諱，核與證人易志誠、 江顯堂 、黃貴枝、 王振輝 等人於偵查中證述之情節一致，並有財政部中區國稅局於104年1月5日中區國稅審四字第0000000000號刑事案件告發書檢附之長奕實業有限公司涉嫌開立不實統一發票案件調查報告及事證等資料在卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符，被告上開犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係違反稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐及商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證等罪嫌。
被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條前段之規定，從一重以商業會計法第71條第1款處斷。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣彰化地方法院中華民國104年8月10日
檢察官陳茂榮本件證明與原本無異中華民國104年8月12日
書記官吳婉然附記事項：
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。
參考法條：稅捐稽徵法第43條第1項、商業會計法第71條第1款稅捐稽徵法第43條（教唆或幫助逃漏稅捐之處罰）教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第33條規定者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。