裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年侵上更(一)字第19號刑事判決
裁判日期：民國101年04月02日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度侵上更(一)字第19號上訴人即被告 黃美田 指定辯護人義務辯護人 王榮興 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1656號中華民國99年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第4029號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃美田對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，共伍罪，各處如附表編號1至5主文欄所示之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
事實
一、黃美田前於民國91年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以91年簡字第32號判決判處有期徒刑3月確定，又於95年間因違反動產擔保交易法案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第4979號判決判處有期徒刑2月確定，再經臺灣高雄地方法院以96年度聲字第484號裁定定應執行為有期徒刑4月確定，並於96年4月30日執行完畢。
二、黃美田與代號0000-0000Ａ之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），約自94年1月間起，在高雄縣大樹鄉某處（嗣改制為高雄市大樹區，詳細住址詳卷）同居，Ａ女之女兒即代號0000-0000之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）遂亦與渠等同住，黃美田與Ｂ女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。黃美田明知Ｂ女於下列時間，均為未滿14歲之女子（且係未滿12歲之兒童），竟仍基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，分別對Ｂ女為下列強制猥褻之犯行：
㈠於95年10月間某日（即Ｂ女念小學2年級上學期時）中午時
分，在上址住處，黃美田利用其與Ｂ女獨處之機會，要求Ｂ女進入其房間，隨即以毛巾矇住Ｂ女眼睛，雖Ｂ女表示不要，其仍違反Ｂ女之意願，要求Ｂ女躺在床上，再動手脫Ｂ女衣褲，此時Ｂ女又明確告知「不可以」，其不理會Ｂ女之反對，猶將Ｂ女所著衣褲全數脫光，強行以手撫摸Ｂ女之胸部，再以手撫摸Ｂ女之生殖器外部（未插入），因Ｂ女畏懼而不敢動手反抗，黃美田遂以上揭違反Ｂ女意願之方式，而對Ｂ女強制猥褻得逞。俟黃美田滿足性慾後，即幫Ｂ女穿上衣褲、解開毛巾，並喝令Ｂ女不得將此事外揚，否則要以棍子教訓。
㈡於96年2月至6月間某日（即Ｂ女念小學2年級下學期時）
中午時分，在上址住處，黃美田利用其與Ｂ女獨處之機會，要求Ｂ女進入其房間，Ｂ女表示不要，黃美田即強行將Ｂ女拉進其房間，隨即以毛巾矇住Ｂ女眼睛，雖Ｂ女表示不要，其仍違反Ｂ女之意願，要求Ｂ女躺在床上，再動手脫Ｂ女衣褲，此時Ｂ女又明確告知「不可以」，其不理會Ｂ女之反對，猶將Ｂ女所著衣褲全數脫光，強行以手撫摸Ｂ女之胸部，再以手撫摸Ｂ女之生殖器外部（未插入），因Ｂ女畏懼而不敢動手反抗，黃美田遂以上揭違反Ｂ女意願之方式，而對Ｂ女強制猥褻得逞。
㈢黃美田復於96年9月至97年6月間（即Ｂ女念小學3年級時
）之某不同3日均中午時分，均在上址住處，均利用其與Ｂ女獨處之機會，要求Ｂ女進入其房間，Ｂ女表示不要，黃美田即強行將Ｂ女拉進其房間，隨即以毛巾矇住Ｂ女眼睛，雖Ｂ女表示不要，其仍違反Ｂ女之意願，要求Ｂ女躺在床上，再動手脫Ｂ女衣褲，此時Ｂ女又明確告知「不可以」，其不理會Ｂ女之反對，猶將Ｂ女所著衣褲全數脫光，強行以手撫摸Ｂ女之胸部，再以手撫摸Ｂ女之生殖器外部（未插入），因Ｂ女畏懼而不敢動手反抗，黃美田遂以上揭違反Ｂ女意願之方式，而分別對Ｂ女強制猥褻3次得逞。
三、嗣經Ｂ女向學校老師反應後，學校依規定通報，由社工人員陪同Ｂ女報警，始查悉上情。
四、案經高雄縣政府警察局（嗣改制為高雄市政府警察局）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人Ｂ女於警詢時所為之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。
㈡證人Ｂ女於警詢陳述關於「被告黃美田是否對Ｂ女強制猥褻
」等犯罪情節部分，因與證人Ｂ女於原審審理中證述內容不符。經查，證人Ｂ女於警詢之陳述，係由女性社工人員陪同，且製作筆錄之警員亦為女性，Ｂ女在陳述上較無異性之顧慮。且依筆錄記載內容，均係採取一問一答方式為之，另就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導（詳後述）。本院審酌證人Ｂ女警詢陳述之時間，較接近案發時間，記憶自較清晰，而於原審之陳述時間，距離案發時間較久，記憶自較模糊。而該警詢筆錄內容，係經證人Ｂ女閱覽後簽名（簽署代號）、捺印，表示無訛，且確認係其自由意識下供述。是其先前於警詢中為陳述時係當下直覺之陳述，且對於案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴避，足認證人Ｂ女於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。參以證人Ｂ女於原審審理時，亦未表示警詢筆錄係遭受不正方法詢問或非出於其自由意志而為陳述（見原審卷第38頁），益徵其於警詢之陳述應具有任意性。職是，證人Ｂ女於警詢中所為與原審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告黃美田犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人Ｂ女於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
至證人Ｂ女於原審審理時所為之陳述，係於法官面前所為之陳述（因證人Ｂ女未滿16歲，而依法無庸具結），當然亦有證據能力，附此敘明。
二、本案其餘傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及辯護人於本院更一審準備程序及審判期日，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院更一卷第39至40頁、第75頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告黃美田（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於準備程序及審判期日到庭，據其於原審及本院上訴審之陳述，其矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：因伊管教Ｂ女較為嚴格，Ｂ女常遭伊打罵，故心生排斥，而對伊誣陷；且平常都是由伊開箱型車載Ａ女去擺攤，較少與Ｂ女有獨處之機會，伊並未對Ｂ女為強制猥褻之行為云云。經查：
㈠被告迄至98年1月間止，業與Ａ女、Ｂ女等人同住長達將近
4年，質言之，被告大約係自94年1月間起，與Ａ女、Ｂ女等人同住乙節，業據被告自承在卷（見警卷第2頁），核與證人Ａ女之證述情節相符（見偵卷第9頁）；且被告亦自承Ｂ女平常是伊在照顧、管教等語（見警卷第4頁、偵卷第8頁）。準此，足見被告知悉本案案發期間（即95年10月至97年6月間），Ｂ女係未滿14歲之女子，洵可認定。
㈡被告對Ｂ女為上開強制猥褻等事實，業據證人即被害人Ｂ女
於警詢時證稱：我跟被告及媽媽同住，被告對我不禮貌，用手摸我，全身都有，包括胸部、尿尿的地方。第1次是小學
2年級上學期時（約95年10月間，開學1個月以後，詳細日期記不得了），是在被告和媽媽同住的房間發生的，當時被告叫我進去房間，那時候媽媽不在，家裡只有我跟被告。進房後，被告先用毛巾把我的眼睛矇起來，我說不要，被告就叫我不要講話，又要我躺在床上，我有跟他說為什麼、我不要，但他不聽，叫我躺好不要講話就好，然後把我衣服全部脫光（此時社工人員拿出男女玩偶，並告知Ｂ女，男性玩偶代表被告，女性玩偶則代表Ｂ女，請Ｂ女示範動作，以下用括弧內文字表示Ｂ女操作男女玩偶之動作），然後坐在我的腳上（Ｂ女將男玩偶以坐姿動作放在女玩偶的腳上面），先用手來回輕輕從胸部開始摸，之後沒有坐在我腳上，但一直摸我尿尿的地方，是由下往上摸（Ｂ女用右手做出由女玩偶跨下往上摸的動作），摸很多下（Ｂ女手做撥的動作），感覺有2、3分鐘，被告剛開始摸我時我有說不可以，但他沒說話繼續摸，之後被告就幫我穿完衣服，然後把毛巾拿掉。被告摸完之後，有很兇叫我不要講出去，他說如果講出去的話，就是用棍子打我。被告脫我衣服時，我會怕他，所以不敢推他。之後在小學2年級下學期又1次，另外小學3年級也有3次，都是用同樣方法摸我。這5次家裡都沒有人在，也都是接近中午時分。第1次之後被告叫我進房時我會害怕，我有試過不要進去，也有說不要，但他硬拉我的手進去房間，我被拉進去後就嚇呆了，他又很兇，怎麼敢推他。第1次發生後我沒有告訴其他人，都不會想要講，因為我都故意不去想，也不敢跟媽媽講，因為媽媽很兇，會打人，怕媽媽生氣。這幾次被摸，心裡很痛苦，都故意不去想等語綦詳（見警卷第5至11頁），並經原審勘驗上開警詢錄音內容無訛（見原審卷44至61頁、第67頁）。
㈢觀之Ｂ女之警詢筆錄及原審上開勘驗內容，警詢問題淺顯易
懂，警員及社工人員亦未誘導Ｂ女回答，可認Ｂ女確實本於自身之經歷及記憶而為回答。其次，Ｂ女是主動陳述被告係先以毛巾矇住其眼睛，再對之為猥褻行為（見警卷第6頁、原審卷第47頁反面），且以社工所提供之男女玩偶當場示範被告如何撫摸其身體，考量Ｂ女之年齡及生活經驗，苟非其所親身經歷，焉能如此詳細陳述，並示範如此之強制猥褻情節。再者，Ｂ女在警局指認被告之年籍、照片時，亦當場親自書寫「他就是摸我胸部和尿尿地方的人」等字，有該張供Ｂ女指認之被告個人戶籍及相片影像資料查詢結果存卷為憑（見警卷第12頁），並經Ｂ女於原審審理時確認無誤（見原審卷第25頁）。另被告於警詢時，自承有和Ｂ女單獨在家之機會等語明確（見警卷第3頁），核與證人Ａ女於警詢時陳稱：被告與Ｂ女有白天單獨在家之機會等語相符（見警卷第14頁），復參酌被告於偵查中陳稱：擺攤是早上6至7點出門，中午12點回家，下午1點30分至2點出門，晚上7點多回家等語（見偵卷第8頁），及證人Ａ女於偵查中陳稱：Ｂ女說的時間點，是我們在擺攤的時候，被害人當時是上半天課等語（見偵卷第10頁），可知被告於中午時分回家，恰是Ｂ女下課回家之時，足見被告與Ｂ女確於中午時分有單獨在家之機會無訛。由此，足認Ｂ女警詢所述於上開時間遭被告猥褻等情，洵非子虛，而可憑採。
㈣按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益，
性侵害犯罪防治法於第6條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，本法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。故於被害人證言補強欠缺之情形，對此法律明定之補強證據即不能置而不問，否則不論為被告有罪或無罪之判決，均難謂無調查證據未盡及判決理由不備之違背法令（最高法院99年度台上字第6305號判決意旨參照）。經查：
⒈Ｂ女自從創傷事件後，的確經過急性壓力障礙症之典型症狀
，目前已緩解，症狀總時期至少2天，少於4週，且在4週內發生，典型症狀有：被猥褻後出現驚嚇、害怕，造成其終日惶惶不安，逃避去回憶此事件，不喜歡別人問這件事情，也不想說這件事情。由於害怕看到被告，因為會噁心。Ｂ女明顯地逃避，會勾起此創傷回想的刺激。事發後Ｂ女變的較沈默，半夜易醒，防衛心重，擔心此事被外人知道，上課不專心，成績退步，與男性互動變少，故Ｂ女案發後符合精神科「急性壓力障礙症」之診斷等情，有高雄市立凱旋醫院98年7月29日高市凱醫成字第0980005013號函檢附精神鑑定書各1份在卷可稽（見偵卷第18至23頁）。核與被害人Ｂ女於警詢時陳述：伊這幾次被摸，心裡很痛苦，都故意不去想等語相符。且高雄市立凱旋醫院鑑定被害人Ｂ女時，Ｂ女無法詳細描述被強制猥褻之時間及日期，所以「急性壓力障礙症」之症狀，應是Ｂ女被強制猥褻後出現的症狀，至於是哪一次發生無從瞭解，根據臨床經驗判斷，Ｂ女5次遭強制猥褻後均可能發生「急性壓力障礙症」等情，亦有高雄市立凱旋醫院101年1月13日高市凱醫成字第1017000414號函1份附卷足憑（見本院更一卷第51頁）。足見被害人Ｂ女確遭被告強制猥褻5次，且於每次遭被告強制猥褻後，均發生「急性壓力障礙症」，洵可認定。
⒉而Ｂ女於小學2年級之在校情形，確實出現「易分心，上課
常心不在焉，以致影響學習成效，回家作業不用心寫」等狀況，亦有Ｂ女之輔導資料紀錄表（記載日期為95年12月29日）存於原審審訴卷末資料袋內可佐。足認Ｂ女確於第1次遭被告強制猥褻（約95年10月間）後，即發生「急性壓力障礙症」無訛。益徵Ｂ女上開所述：第1次是小學2年級上學期時（約95年10月間，開學1個月以後），被告在他的房間內摸我全身，包括胸部、尿尿的地方等語，洵屬有據，而可採信。
⒊至於Ｂ女於原審審理時，雖對被告有無撫摸其胸部及尿尿之
地方等問題，多以「不記得、忘記了」應答，或沈默不語。然查，Ｂ女於警詢時，有專業社工人員陪同應詢，社工人員可安撫其情緒，故Ｂ女於警詢時，較無心理壓力及負擔，故可詳細、明確陳述案發經過情形；反之，Ｂ女於原審審理時，並無社工人員陪同在場安撫其情緒，且Ｂ女於原審審理時證稱：因法院的人皆不認識，所以感到害怕等語（見原審卷第27頁），正核與Ｂ女上揭「急性壓力障礙症」之病徵，即「害怕」、「逃避去回憶此事件」、「不喜歡別人問這件事情，也不想說這件事情」等情緒反應相符。而Ｂ女亦於原審證稱：伊到庭作證前，Ａ女（即Ｂ女之母親）有告知到法院之目的等語（見原審卷第27頁），佐以Ｂ女、Ａ女現仍與被告同住（見原審卷第27頁），Ａ女與被告產有一子（見警卷第13頁），Ａ女從一開始就不相信被告會對Ｂ女性侵害，所以不對被告提出告訴，並希望被告判決無罪（見警卷第15頁、本院更一卷第79頁）等節，實難排除Ｂ女於原審作證前，Ａ女曾影響Ｂ女作證意願及證言內容之可能。職是，要難以Ｂ女於警詢及原審所述前後不一，遽斷其於警詢所述不可採信，而為有利於被告之認定。
㈤被告雖辯稱：因伊管教Ｂ女較為嚴格，Ｂ女常遭伊打罵，故
心生排斥，而對伊誣陷；且平常都是由伊開箱型車載Ａ女去擺攤，較少與Ｂ女有獨處之機會，伊並未對Ｂ女為強制猥褻之行為云云。被告上開所辯，固與證人Ａ女於警詢時陳稱：Ｂ女所稱遭被告猥褻是Ｂ女所編，Ｂ女根本沒有與被告2人單獨在家之機會云云（見警卷第15頁）；於偵查中陳稱：擺攤時是全家一起出去，全家一起回來。早上的時候， 伊和 被告出門擺攤，被告沒有單獨留在家裡過，如果我們下午要擺攤，也會帶Ｂ女一起出去，被告沒有機會作這些事。Ｂ女可能是怨恨被告，她有說過很討厭被告，因為被告管教很嚴云云（見偵卷第10頁）；於原審審理時陳稱：Ｂ女慣性說謊，曾說她不喜歡被告。伊曾與被告一起擺攤，不可能伊去賣東西，被告在家，因為箱型車是被告在開。被告只會罵Ｂ女，不會打她云云（見原審卷第30至32頁），大致相符。然查：
⒈被告雖辯稱本案係Ｂ女誣陷云云，然其並未提出相關證據以實其說，顯係其主觀臆測之詞，不足採信。
⒉被告於警詢及偵查中均自承：伊平常管教Ｂ女嚴格，會打她
耳光等語（見警卷第3頁、偵卷第8頁），與證人Ａ女上開證述：被告只會罵Ｂ女，不會打她云云，顯不相符，足認證人Ａ女此部分所述，是否屬實，已非無疑。
⒊又被告與Ｂ女於事實欄㈠㈡㈢所述日期之中午時分，確有
單獨在家之機會乙節，業據本院認定如前。且觀證人Ａ女上開所述，已與其在警詢時陳稱：被告與Ｂ女有單獨在家之機會等語（見警卷第14頁），互為扞格。況證人Ａ女僅說明「上午」及「下午」被告與Ｂ女沒有機會獨處，然對於Ｂ女所指訴遭被告猥褻之「中午時分」，被告與Ｂ女有無機會獨處乙節，則隻字未提。參以Ａ女與被告同居多年，兩人並產有
1子，Ａ女不相信被告會對Ｂ女性侵害，所以不對被告提出告訴，尚難排除Ｂ女於原審作證前，Ａ女曾影響Ｂ女作證之意願及證言之內容等情，已如上述。準此，益徵證人Ａ女此部分所述，顯係避重就輕，迴護被告之飾詞，自難採為有利被告之認定。
⒋另被害人Ｂ女於案發時年僅7至9歲，對男女間之親密行為
尚屬年幼懵懂。且依被害人Ｂ女於警詢時陳稱：「（問：黃美田叔叔平常與你的互動情形如何？）還好，有時他生氣會為了弟弟的事情打我，所以我會怕他，不算常常，偶爾會因為我沒注意到弟弟受傷而打我，他平常跟我說話不會很兇。」等語（見警卷第9頁）；於原審審理時陳稱：「（問：你與被告住在一起的時候，被告會不會管你？）不會。」「（問：被告對你好不好？）嗯！」「（問：被告平常會不會打你、罵你、凶你？）做錯事的時候會。」「（問：是作錯哪些事的時候，才會打你、罵你、凶你？）我想不起來。」「（問：你搬到台北之後，被告對你好不好？）好，沒有打過我。」「（問：你們住高雄的時候，被告有無常常打你、罵你、凶你？）還好。」等語（見原審卷第26頁）；於本院更一審審理時陳稱：我希望本案可以結束了，可以讓我安心的生活等語（見本院更一卷第79頁）觀之，其對於被告並無心存怨懟或亟思報復之心。益徵被害人Ｂ女實無為使被告受不利益裁判，而故為構陷或誇大事實之不純正動機，亦無杜撰故事攀誣被告之理。從而，若非事實果真確然如此，被害人Ｂ女當無於警詢中為明確證述之可能。
⒌另衡量Ｂ女之年齡（案發當時為7至9歲，警詢時為9歲）
，及生活經驗（案發當時為小學2年級至3年級，警詢時為小學4年級），衡諸常情，其縱遭被告嚴格管教並加以打罵，是否即可因此編出前開遭猥褻之情節，實非無疑。蓋前已詳述Ｂ女非但主動證稱遭被告以毛巾矇住眼睛後始遭猥褻之特殊情節，亦可用男女玩偶之動作表現如何遭被告撫摸其身體部位，而此尚非一般成年人所能編造，更遑論年僅9歲之Ｂ女？參以Ｂ女於5次遭被告強制猥褻後，均發生「急性壓力障礙症」，已如上述。益徵其於警詢時證述遭被告強制猥褻5次等情，信而有徵，而可憑採。
⒍至於被害人Ｂ女之姐姐Ｃ女（真實姓名年籍詳卷）雖證稱：
伊平常都與Ｂ女在一起，被告並無機會對Ｂ強制猥褻，本件是Ｂ女說謊云云（見本院上訴卷第42至43頁）。惟Ｃ女上開所述，或屬主觀臆測之詞（認係Ｂ女說謊部分），或與前開事證不符（認被告並無機會對Ｂ強制猥褻部分），尚不足執為有利於被告之認定。
㈥綜上所述，被告上開所辯均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告為被害人Ｂ女母親（即Ａ女）之同居人，被告與Ａ女、Ｂ女共同居住一處等情，業如上述，是渠等間具有家庭暴力防治法第3條第2款定之家庭成員關係。被告對被害人Ｂ女先後多次犯強制猥褻犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，惟該法並無刑罰之規定，被告之行為仍應依刑法之相關規定予以論處。
㈡按審視刑法妨害性自主罪章乃為保護性自主決定之自由，強
調個人不應在遭強制而無法自由決定之情況下，受到不當色慾行為之侵犯。且為保護被害人免受身體上更大之傷害之意旨，強制猥褻罪所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」僅屬例示性質，而以「其他違反其意願之方法」概括之。所謂「違反意願之方法」而為猥褻行為，不以與「強暴、脅迫、恐嚇」之強制手段相當為必要。易言之，凡足以造成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段均與之相當。因此，祇須行為人於違反被害人性意願之情況下為猥褻行為，不論被害人是不能抗拒、難以抗拒或於瞬間猝不及防之狀態下而無從抗拒，均與強制猥褻罪所定之要件相當（最高法院92年度台上字第1831號、93年度台上字第5666號、94年度台上3722號判決意旨參照）。
㈢按「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意
願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。」，刑法第224條定有明文。本條規定之「猥褻」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院94年度台上字第2873號判決意旨可資參照）。又本條規定之「其他違反其意願之方法」，係指本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。是依上開說明，行為人如以違反被害人意願之性交行為以外之足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，即足以成刑法第224條之強制猥褻罪（最高法院99年度台上字第3061號、第2868號、第2894號、第2407號、第2002號判決意旨參照）。被害人Ｂ女係00年0月00日出生，於事實欄㈠㈡㈢所示時間，均為未滿14歲之女子，此有被害人Ｂ女之代號與姓名對照表附卷可憑。且被告為Ｂ女母親之同居人，並與Ｂ女共同居住一處，則被告對於Ｂ女於事實欄㈠㈡㈢所示案發時間，均係未滿14歲之人（且係未滿12歲之兒童），自無從諉為不知。被告於事實欄㈠㈡㈢所示之時間、地點，分別違反被害人Ｂ女之意願，撫摸其胸部、下體（即生殖器外部，未插入）之行為，足以引起一般人之性慾，自屬猥褻行為無訛。是核被告就事實欄㈠㈡㈢共5次犯行，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。被告所犯上開5罪，固亦係對於未滿12歲之兒童故意犯罪，然因刑法第224條之1規定，已針對害人年齡未滿14歲為特別之處罰，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（總統於100年11月30日以華總一義字第10000267831號令將兒童及少年福利法名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，並將原第70條移置為第112條，條文內容則未變更，該條條文於000年00月0日生效）但書規定，自無庸另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間不同，應予分論併罰。㈣被告前於91年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以91
年簡字第32號判決判處有期徒刑3月確定，又於95年間因違反動產擔保交易法案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第4979號判決判處有期徒刑2月確定，再經臺灣高雄地方法院以96年度聲字第484號裁定定應執行為有期徒刑4月確定，並於96年4月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則其本件5次強制猥褻犯行，是否構成累犯，茲析述如次：
⒈被告於事實欄㈠所示之第1次強制猥褻犯行（95年10月間
某日），係於前揭有期徒刑執行完畢（96年4月30日）之前所為，尚不構成犯累犯。
⒉被告於事實欄㈡所示之第2次強制猥褻犯行（96年2月至
6月間某日），係於前揭有期徒刑執行完畢（96年4月30日）之前或之後所為，雖無法明確認定，惟依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」之證據法則，本院採較有利於被告之認定，爰認被告此部分犯行，係於前揭有期徒刑執行完畢之前所為，尚不構成犯累犯。
⒊被告於事實欄㈢所示之第3次至第5次強制猥褻犯行（96
年9月至97年6月間某不同之3日），均係於前揭有期徒刑執行完畢（96年4月30日）後5年內所為，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告對被害人Ｂ女5次強制猥褻之時間，第1次係於95年10月間某日，第
2次係於96年2月至6月間某日，第3至5次係於96年9月至97年6月間某不同之3日，已如上述。原判決認定被告對被害人Ｂ女5次強制猥褻之時間，第1次係於96年1、2月間某日，第2次係於96年7至9月間，第3至5次係於97年
9月前，關於犯罪時間之認定尚有錯誤。㈡被告為被害人Ｂ女母親（即Ａ女）之同居人，被告與Ａ女、Ｂ女共同居住一處，是渠等間具有家庭暴力防治法第3條第2款定之家庭成員關係，被告對被害人Ｂ女先後5次犯強制猥褻犯行，均屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，惟該法並無刑罰之規定，被告之行為仍應依刑法之相關規定予以論處，業如前述。原判決未為此部分之認定及論述，亦有疏漏。㈢按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第50條、第51條第5款前段分別定有明文。故刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢（最高法院101年度台非字第42號、第65號判決意旨參照）。經查，被告前於91年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以91年簡字第32號判決判處有期徒刑3月確定，雖於95年7月22日入監執行，再於95年8月9日易科罰金而出監；然其又於95年間因違反動產擔保交易法案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第4979號判決判處有期徒刑2月確定；因上開2罪符合定應執行刑之要件，臺灣高雄地方法院乃依檢察官之聲請，以96年度聲字第484號裁定定應執行為有期徒刑4月確定，並於96年4月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告於95年10月間某日第1次對Ｂ女強制猥褻時，前案判處之有期徒刑3月實質上並未執行完畢，不能論以累犯；於96年2月至6月間某日第2次對Ｂ女強制猥褻之時，前案判處之有期徒刑3月實質上亦未執行完畢，不能論以累犯（本次係採對被告較有利之認定，詳如前述）。乃原判決認被告前案2罪係於95年8月9日執行完畢，復認被告第1、2次所犯之強制猥褻罪構成累犯，均有違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告身為被害人Ｂ女母親之同居人，並與Ｂ女共同居住生活，本當協助Ｂ女心智健全發展，盡力使其免於外力不當之侵害，惟被告竟未加克制自己之性衝動，為滿足一己性慾，罔顧人倫，而成為性侵害犯罪之加害人，對身心尚未臻成熟之Ｂ女為強制猥褻之犯行，嚴重侵害Ｂ女之身心健康，對Ｂ女人格之發展戕害甚鉅，亦損及日後Ｂ女對兩性關係及家庭觀念之認知，對Ｂ女之身心發展勢已造成永不可抹滅之傷害，其所為誠屬非是，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，爰就被告所犯第1、2次強制猥褻罪（均未構成累犯），分別量處有期徒刑3年4月，就被告所犯第3、4、5次強制猥褻罪（均構成累犯），分別量處有期徒刑3年6月，並定應執行刑為有期徒刑4年10月，以資懲儆。被告第1、2次強制猥褻罪之犯罪時間雖係在96年4月24日以前（第2次之犯罪時間採較有利於被告之認定），惟其所為係犯刑法第224條之
1、第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，且所處之宣告刑均逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，被告此部分犯行自不得予以減刑，併予敘明。
叄、至於被告於對Ｂ女強制猥褻後，復喝令Ｂ女不得將此事外揚
，否則要以棍子教訓，涉犯刑法第305條恐嚇罪部分，雖為起訴書犯罪事實欄所載述。然因此部分未經原審法院判決，且此部分若成立犯罪，亦與前開論罪科刑之強制猥褻部分，無實質上一罪或裁判上一罪之關係，本院自無從予以審判，附此敘明。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，刑法第222條第1項第2款、第
224條之1、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國101年4月2日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月2日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────────┬────┬────────────┐│編號│犯罪時間、地點│犯罪事實│主文│├──┼─────────────┼────┼────────────┤│1│95年10月間某日（即Ｂ女念小│如事實欄│黃美田對未滿十四歲女子犯│││學二年級上學期時）接近中午│㈠所示│強制猥褻罪，處有期徒刑叄│││時分，在高雄縣大樹鄉住處││年肆月。│├──┼─────────────┼────┼────────────┤│2│96年2月至6月間某日（即Ｂ女│如事實欄│黃美田對未滿十四歲女子犯│││念小學二年級下學期時）接近│㈡所示│強制猥褻罪，處有期徒刑叄│││中午時分，在高雄縣大樹鄉住││年肆月。│││處│││├──┼─────────────┼────┼────────────┤│3│96年9月至97年6月間某日（即│如事實欄│黃美田對未滿十四歲女子犯│││Ｂ女念小學三年級時，與編號│㈢所示│強制猥褻罪，累犯，處有期│││4、5為不同日期）接近中午││徒刑叄年陸月。│││時分，在高雄縣大樹鄉住處│││├──┼─────────────┼────┼────────────┤│4│96年9月至97年6月間某日（即│如事實欄│黃美田對未滿十四歲女子犯│││Ｂ女念小學三年級時，與編號│㈢所示│強制猥褻罪，累犯，處有期│││3、5為不同日期）接近中午││徒刑叄年陸月。│││時分，在高雄縣大樹鄉住處│││├──┼─────────────┼────┼────────────┤│5│96年9月至97年6月間某日（即│如事實欄│黃美田對未滿十四歲女子犯│││Ｂ女念小學三年級時，與編號│㈢所示│強制猥褻罪，累犯，處有期│││3、4為不同日期）接近中午││徒刑叄年陸月。│││時分，在高雄縣大樹鄉住處│││└──┴─────────────┴────┴────────────┘