裁判字號：最高法院107年台上字第3791號刑事判決
裁判日期：民國107年11月07日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決107年度台上字第3791號上訴人 陳建廷 選任辯護人 陳益軒 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月20日第二審判決（106年度金上訴字第653號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第9111號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人陳建廷無罪之判決，改判論處其共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑及沒收等。固非無見。
二、惟查：㈠原判決事實記載上訴人為賺取匯兌利差，與大陸地區真實姓
名年籍不詳之成年人，共同基於經營國外匯兌業務之犯意聯絡，從事臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務，經營模式為：有匯款人民幣至大陸地區需求之客戶，在臺灣地區將等值之新臺幣匯入上訴人所指定如原判決附表編號1至3所示之銀行帳戶，經上訴人確認款項已匯入帳戶後，再通知大陸地區真實姓名年籍不詳之成年人，以當日新臺幣兌換人民幣銀行買進及賣出之中間匯率為基礎，換算出新臺幣兌換人民幣之匯率，將人民幣匯入客戶指定之大陸地區金融機構帳戶，從中獲取匯差以牟利；及若有匯款新臺幣至臺灣地區需求之客戶，在大陸地區將等值之人民幣匯入上訴人指定之不詳大陸地區金融機構帳戶，經大陸地區真實姓名年籍不詳之成年人確認後，即通知上訴人以當日人民幣兌換新臺幣銀行買進及賣出之中間匯率為基礎，換算出人民幣兌換新臺幣之匯率，再將新臺幣匯入客戶指定之臺灣地區金融機構帳戶，從中獲取匯差以牟利等情（見原判決第1、2頁）。然理由全未說明憑以認定上訴人是以當日新臺幣兌換人民幣（或人民幣兌換新臺幣）銀行買進及賣出之中間匯率為基礎，換算出新臺幣兌換人民幣（或人民幣兌換新臺幣）之匯率，將人民幣（或新臺幣）匯入客戶指定之大陸（或臺灣）地區金融機構帳戶之依據，並為必要之說明及論斷，已有判決不載理由之違法。且理由認定原判決附表編號4部分，上訴人並未收取非法辦理匯兌之利得（見原判決第22、23頁），與事實記載上訴人從中獲取匯差以牟利相齟齬，有事實與理由矛盾之違法。
㈡上訴人於民國104年10月27日偵查中僅供稱：「（存到你帳
戶的你怎麼處理？）他（按：指 楊天發 ）有叫我領現金給他。」等語（見偵卷一第93頁），並未坦承 楊芳蘭 之星展銀行中港分行000000000000號帳戶於101年12月13日、14日、17日、18日，現金取款各新臺幣（下同）45萬元（見偵卷一第40頁），是其提領。原判決引用上開偵查中供述，認「匯入楊芳蘭星展帳戶之200萬元，於匯入款項之101年12月13日至101年12月18日間共提領現金180萬元乙節，亦為被告坦承係由其所提領（見偵卷一第93頁）。」（見原判決第10頁），與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。究竟該18
0萬元是由何人提領？領款原因如何？原審未調查釐清，遽認是上訴人「借用」楊芳蘭之帳戶，提領該180萬元，辦理新臺幣兌換人民幣（見原判決第10、17頁），自嫌率斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢⒈按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以
估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義。
⒉原判決既認定上訴人申辦之星展銀行台中分行0000000000
00號帳戶，仍由上訴人自己持有掌控，且除本案相關匯款外，仍有與 傅崑萁 等人因借貸等原因頻繁進出之交易（見原判決第17、18頁），並非專用於經營匯兌業務。且衡情上訴人經營匯兌業務之資金來源，亦不限於該帳戶內之款項。由該帳戶內領出之現金，是否等同於上訴人辦理匯兌業務所需之「全部」款項，自有疑問。況楊芳蘭之帳戶是由何人因何原因提領現金180萬元，尚待釐清。原判決逕以附表編號1至3部分，上訴人於款項匯入其帳戶或楊芳蘭帳戶當日或者至多不到1週內，即陸續領出絕大部分現金，推斷該等領出之現金即為上訴人辦理匯兌業務之款項，匯入款項扣除領出之現金，即為其利得（見原判決第22頁），此項估算方法自難謂妥適。
㈣原審判決後，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之
1明定，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。此項修正，是屬刑法沒收之特別規定，應優先適用。原審未及適用，亦有未合。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國107年11月7日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳朱貴法官洪于智法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月12日