裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第5號上訴人即被告戊○○
（另案於臺灣花蓮監獄執行中）指定辯護人甲○○律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第345號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第4222號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之安非他命肆小包（毛重共參點陸公克）、內含安非他命殘渣之塑膠吸管參支，均沒收銷燬，分裝袋捌拾個及電子磅秤壹台均沒收。應執行有期徒刑拾貳年；未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之安非他命肆小包（毛重共參點陸公克）、內含安非他命殘渣之塑膠吸管參支，均沒收銷燬，分裝袋捌拾個及電子磅秤壹台均沒收。
事實
一、戊○○於民國81年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院花蓮分院判處應執行有期徒刑5年4月，嗣經最高法院駁回其上訴而告確定，乃於82年4月30日入監服刑，迄84年3月1日假釋出監（縮刑期滿日原為87年5月19日），惜於假釋期間更犯他罪而遭撤銷假釋，經執行殘刑並接續執行，迄91年9月22日縮刑期滿執行完畢。
二、戊○○明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣安非他命之犯意，分別於94年7月中旬某日，在花蓮縣○○鄉○○○街○○號住處，以每包新台幣（下同）1,000元之代價，販賣安非他命1包與友人丙○○施用。復於95年7月5日在上址，以每包2,000元之代價，販售安非他命1包與友人丁○○施用，及於同年7月25日下午8時許在上址，以每包1,000元之代價，販售安非他命1包與丁○○施用。嗣於同年8月8日下午3時許，經警持臺灣花蓮地方法院法官簽發之搜索票搜索上址時當場查獲，並扣得戊○○所有之安非他命4小包（毛重共3.6公克）及用以分裝安非他命之分裝袋80個、內含安非他命殘渣之塑膠吸管3支、電子磅秤1台。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告戊○○原審審理時坦承不諱（原審卷第81頁），核與證人丙○○、丁○○於偵查中證述之買賣情節相符（偵查卷第11、14頁），並有如事實欄所示第二級毒品安非他命、分裝袋及電子磅秤扣案及花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄乙份、現場照片15幀附卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符。被告嗣後翻異前供，否認犯罪，辯稱：僅係與丁○○、丙○○合資向他人購買毒品，並未販賣毒品云云，顯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。查其先後3次販毒犯行，第1次雖在刑法廢除連續犯規定之前，惟與第2、3次之販毒行為，時間相隔1年之久，無從認係在同一概括犯意下所為，況且其第2、3次之販毒行為，業係在刑法廢除連續犯規定之後所為，更無從引據連續犯之規定論以一罪，是其所犯3次販賣第二級毒品之行為，雖罪名相同，然均屬犯意各別之獨立構成要件行為，應予分論併罰。又被告於販賣前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告於94年7月中旬該次販賣安非他命之行為後，刑法第47條有關累犯之規定，已於94年1月7日經立法院修正，並自95年7月1日起施行，而修正後之刑法第47條第1項雖規定若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，惟因本件被告所犯販賣安非他命之行為，並非「過失犯」，是無論依新法或舊法之規定，均應成立累犯，無所謂何者較有利於行為人之問題，是就該次販毒行為，自應依新刑法第2條第1項前段之規定，原則適用舊法即行為時之修正前刑法第47條之規定。查被告有如事實欄一所載之犯罪前科及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內先後故意再犯3次有期徒刑以上之罪，均為累犯，自應就被告於新刑法施行前後所犯之第1次及第2、3次販毒行為（被告後兩次之販毒行為係於新刑法施行後所為，並無新舊法比較之問題，附此說明），分別適用修正前刑法第47條及新刑法第47條第1項之規定，就其所犯法定本刑為有期徒刑及併科罰金刑部分，分別加重其刑（就販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，不得加重）。另按被告於第1次販賣安非他命行為後，刑法第51條有關定應執行刑之規定，亦業於94年1月7日修正公布，並自95年7月1日起施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，惟修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比較新舊法之結果，新刑法第51條第5款之規定，顯未較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段之規定，原則適用修正前之刑法第51條第5款定其應執行之刑（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第5點參照）。
（三）原審依上開法條對被告論罪科刑，固非無見。惟被告於95年7月5日，係以每包2,000元而非以1,000元之代價販賣予丁○○施用，原判決記載以1,000元販賣予丁○○施用，及95年7月25日下午8時許，被告係以每包1,000元而非2,000元之代價販賣予丁○○施用，原判決記載以2,000元販賣予丁○○施用，均與卷證資料不符。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，即應予撤銷改判。
（四）本院審酌被告有多次犯罪前科，素行非佳，不惟自身沾染吸毒惡習，更為暴利所誘，一再從事毒品販賣，助長毒品蔓延，擴大毒品危害，對社會造成之危害重大，並斟酌被告販毒之次數、數量、所獲得不法報酬、情節輕重，及被告犯罪後於原審審理時終能知所錯誤而坦承犯行，免使法院浪費浩繁之訴訟程序，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、被告販賣毒品所得共計4,000元（1,000+2,000+1,000=4,000），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之安非他命4包（毛重共3.6公克），係查獲之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，併予沒收銷燬之；至內含安非他命殘渣之塑膠吸管3支，被告自承係用以分裝安非他命之工具，然其內所含安非他命殘渣本係毒品，無法以自然方法與塑膠吸管析離，亦應依同條例第18條第1項前段之規定，併予沒收銷燬。又扣案之分裝袋80個、電子磅秤1台，係被告所有用以分裝安非他命供販毒所用之物，業據被告供明在卷，應依同條例第19條第
1項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、修正前刑法第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
審判長法官謝志揚
法官蔣有木法官湯文章上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
書記官李德霞中華民國96年3月30日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。