裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上字第76號民事判決
裁判日期：民國94年11月01日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度重上字第76號上訴人甲○○訴訟代理人乙○○訴訟代理人 徐盛國 律師訴訟代理人 梁基暉 律師複代理人 林基豐 律師被上訴人 吳賜地 即祭祀公業 吳種德 管理人訴訟代理人 吳雄仁 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年4月28日臺灣 南投 地方法院92年度重訴字第117號第一審判決提起上訴，本院於民國94年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人祭祀公業吳種德之管理人業於民國（下同）94年4月25日改選，由吳賜地接任為新管理人，有被上訴人提出之南投縣名間鄉公所名鄉民字第0940006492號函影本一份在卷可稽（本院第1卷第84頁），並於94年7月21日以書狀聲明承受訴訟，並送達繕本於上訴人，依民事訴訟法第176條規定，爰予准許之。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)坐落南投縣○○鄉○○段6913、6914、6915號田地3筆（嗣因地籍圖重測變更地段及地號為吳厝段792、790、798號，下稱系爭土地）原為「祭祀公業吳種德」（下稱系爭公業）所有，緣於77年5月24日，時任系爭公業管理人之訴外人 吳毓琛 ，經系爭公業派下員決議，將系爭土地以新臺幣（下同）40,16萬4,375元出售上訴人（以下稱系爭買賣契約），上訴人依約付款後，被上訴人即將該筆款項用以支付系爭土地佃農之補償金，始得以趕上名間鄉土地重劃時機，將系爭土地變更地目為建地，嗣系爭公業見土地價格翻漲，即拒絕履行兩造間買賣契約義務，並以系爭公業尚有165名派下員未登載於南投縣政府公告確定之派下員名冊，上開出售土地之派下員大會決議未經派下員總數過半數同意為由，否定系爭買賣契約之效力，兩造為此纏訟多年，最高法院雖於87年6月24日以87年度台上字第1295號判決，從法律面認可被上訴人之主張，然經上訴人查證，系爭公業所追認之165名派下員，事實上均非享有派下權之人，被上訴人若為相反主張，應由其負舉證之責，是被上訴人以上開理由否定系爭買賣契約效力，即屬無據，而被上訴人拒絕交付系爭土地，上訴人已於90年7月2日發函解除系爭買賣契約，自得依修正前民法第227條規定請求損害賠償。又上訴人係善意信賴南投縣政府公告確定之派下員名冊而與被上訴人簽訂系爭買賣契約，而被上訴人竟不知其尚有其他派下員，顯可歸責，則縱認系爭買賣契約無效，上訴人亦得依民法第113條規定請求損害賠償。再者，本件被上訴人係依據其76年度第2次派下員大會決議，將系爭土地出售上訴人，依被上訴人75年度第2次派下員大會之記錄，曾做成決議：「本宗祠派下6大房，派下員眾多，有原族籍可查，惟因當時申請時，大部分派下員分散各地未能及時提出證明，以致趕不上登記，大會認定應給予補辦」等語，足見被上訴人早已知悉系爭公業之派下員尚有未及登記於公告名冊者，則其於翌年召開76年度第2次派下員大會時，即應依法通知尚未登記於公告名冊之派下員，詎被上訴人竟未依法為之，並於76年度第2次派下員大會為出售系爭土地之決議，足見被上訴人於受領系爭買賣價金時即知無法律上之原因，屬惡意受領人，則其對上訴人所受之損害，亦應依民法第182條第2項規定負賠償之責。
(二)依系爭買賣契約書第11條約定：「乙方（即被上訴人）不履行本契約時聽由甲方（即上訴人）解除契約，乙方應即加倍返還其所受領之定金及價金作為違約賠償金不得異議」，本件上訴人已解除系爭買賣契約，既如前述，上訴人自得依約請求被上訴人賠償其所受領之定金及價金合計四千餘萬元作為違約賠償金。又上訴人於購得系爭土地後，於80年9月17日，以1億2,209萬9,890元出售訴外人鉅國建設股份有限公司（下稱鉅國公司），鉅國公司並已給付定金2千萬元，其後因被上訴人於80年10月29日對系爭土地實施假扣押，上訴人未能履行交付系爭土地義務，乃於同年11月29日，與鉅國公司在台灣台中地方法院調解成立，同意解除買賣契約，上訴人應於80年12月5日前返還鉅國公司2千萬元定金，且應支付鉅國公司違約賠償金2千萬元，嗣上訴人已依該調解筆錄內容，於80年12月2日返還鉅國建設2千萬元，此觀鉅國公司於82年經建業聯合會計師事務所簽認之財報資料中，亦提及本件買賣契約存在之事實自明，是上訴人因之喪失至少8千萬元之轉售利益，且承擔加倍返還定金2千萬元予鉅國公司之損害賠償責任，為上訴人所受損害，此外，系爭土地買賣當時之公告現值○○○鄉○○段○○○○號（5279．58平方公尺）每平方公尺2,617元、同段790地號（1200．8平方公尺）每平方公尺2,500元、同段792地號（3821．65平方公尺）每平方公尺2,500元，惟至82年時，已分別漲為1萬3,742元、1萬2,000元及1萬2,000元，就此部分上訴人亦喪失系爭土地增值之利益1億644萬8,602元（計算式：789地號：5279.58*(00000-0000)=00000000元。790地號：1200.8*(00000-0000)=00000000元。792地號：3821.65*(00000-0000)=00000000元），準此，上訴人本得對被上訴人請求2億元以上之損害賠償，爰僅就其中2千萬元為損害賠償之請求等語。
二、被上訴人則以：
(一)祭祀公業並非法人，無權利能力、行為能力，其管理人即非代表人，而為代理人，本件上訴人與吳毓琛於77年5月24日所簽訂之買賣契約，係出售祭祀公業土地行為，並未經系爭公業全體派下員260人過半數同意等情，此經兩造間臺灣臺中地方法院80年度訴字第1864號判決、本院84年度重上更（二）字第9號、最高法院87年度台上字第1295號民事判決認定甚詳，是吳毓琛所為係屬無權代理，且吳毓琛係以顯較市價為低之價格出售，系爭公業不可能同意此一行為，則吳毓琛所為之無權代理行為，效力自不及於本人即「祭祀公業吳種德」，上訴人欲請求損害賠償，應向無權代理之吳毓琛，依民法第110條主張始為正確。又系爭公業之派下員於知悉吳毓琛無權代理系爭公業出售土地，並逕於訴訟中擅自與上訴人和解後，群情譁然，已向縣政府陳情為反對之表示，則本件自亦不符合表見代理之要件。且縱認本件為表見代理，上訴人所提出之與鉅國公司間買賣契約亦為真正，惟系爭土地之價值既為1億2,209萬9,890元，吳毓琛竟僅以4,016萬4,375元出售，是否意味上訴人與吳毓琛為熟識，乃將此有厚利可圖之土地讓與上訴人，依社會常情判斷，上訴人對於該無權代理之情事應為明知其無代理權或可得而知，依民法第169條但書，亦不成立表見代理。
(二)民法第110條規定，無代理權人以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人負損害賠償之責，則民法第113條之適用應限縮解釋為不包括無權代理於本人拒絕承認而無效之情形，否則，將使本人無論是否有授權均需負責之責，如此之解釋，豈非違反民法第170條之法條「對於本人不生效力」之文義。本件既屬吳毓琛無權代理系爭公業與上訴人簽訂買賣契約，該契約之效力自不及於系爭公業，則上訴人基於修正前民法第227條、系爭買賣契約第11條約定或第113條規定，請求被上訴人給付損害賠償，均顯無據。又上訴人雖引被上訴人與 蔡新露 四人間之案例為證，主張得依民法第113條規定請求賠償，惟就該案例，系爭公業並未收到任何款項，該案係以吳毓琛手寫之賬目，認系爭公業有入賬為證物，惟吳毓琛因此案而經臺灣南投地方法院93年度投刑簡字第267號刑事判決認定為業務上登載不實罪，另被上訴人因之向吳毓琛請求返還2百70萬元，亦經本院92年度上字第445號判決勝訴在案，並經最高法院93年度台上字第1247號判決維持原判而確定。
(三)再上訴人主張依民法第182條規定，其亦得請求被上訴人賠償其所受損害，惟該條文所指之賠償係指對於不當受領之利益所生之損害而言，於股票或物品，自有價格買賣差異之損害或物品之受損可言，然本件被上訴人如受有利益，亦係金錢利益，為可代替物，自無因此受有損害之可能，上訴人主張顯無理由。
(四)本件上訴人為系爭土地之買受名義人，實際與吳毓琛簽訂系爭買賣契約者為其兄 林佑啟 ，此經林佑啟於兩造間92年上字第445號事件中陳明，而林佑啟乃鉅國公司之法定代理人，則上訴人所提出其與鉅國公司間之買賣契約是否真正，誠屬可疑，況吳毓琛於77年5月24日與上訴人簽訂買賣契約後，兩造即因無代理權而生爭議，一般對於有糾紛之土地，多望之卻步，鉅國公司豈可能與上訴人簽訂買賣契約，是否認上訴人所提出其與鉅國公司間買賣契約形式及內容之真正。
(五)縱認上訴人之主張為有請求之基礎，惟上訴人與鉅國公司間之買賣契約，出賣人係甲○○、買受人係鉅國公司法定代理人林佑啟。而依上訴人於他案之陳述，其土地實際處理人為林佑啟，則上訴人與鉅國公司間之買賣契約顯為林佑啟賣給鉅國建設股份有限公司法定代理人林佑啟之行為，與民法第106條禁止雙方代理之規定有違，該買賣契約應為無效，即無受有所失利益之可言。且上訴人與吳毓琛所訂之買賣契約，其價格實屬過低，以社會常情論，上訴人得以如此低價買受土地，恐非善意第三人，其如非以誠實信用之方法取得契約，進而主張移轉應歸於全體派下員公同共有之土地，或主張高額之損害賠償，均屬權利濫用，不應允許等語置辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認定系爭買賣契約對系爭公業不生效力，故不生上訴人解除契約之效力，又民法第113條之「無效」與「不生效力」尚屬有間，而民法第182條第2項之損害，係指對於不當受領之利益所致生之損害而言，與上訴人所稱之損害不同，故判決駁回上訴人之訴。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人新台幣2千萬元整及自92年5月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶第1、2審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明則為：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如為不利於被上訴人之判決，請准予提供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人主張系爭土地原為「祭祀公業吳種德」所有，系爭公業前管理人吳毓琛以公業名義，於77年5月24日與上訴人簽立系爭不動產買賣契約書，以4,016萬4,375元價格出售系爭土地等情，業據提出不動產買賣契約書影本1件為證，且經被上訴人自認在卷，自堪信為真實。
（二）系爭買賣契約訂立後，上訴人於77年8月15日起訴請求被上訴人移轉所有權登記（原審法院77年度訴字3014號案件），兩造並達成訴訟上和解，被上訴人願移轉系爭不動產之所有權登記予上訴人，然上訴人於80年3月聲請假處分，限制被上訴人不得就系爭不動產為移轉等處分行為（原審法院80年度全字440號案件），上訴人於80年9月10日依上開和解筆錄登記為系爭不動產之所有權人；惟被上訴人隨即於80年12月5日提起塗銷土地所有權登記之訴，其間因系爭土地共有人 吳金立 、 吳廷和 行使優先承購權，提起行政訴訟，行政法院判決撤銷南投縣南投地政事務所之處分，該地政事務所遂將上訴人之移轉登記塗銷，嗣最高法院於87年6月5日判決確定上訴人不得持原審法院77年度訴字3014號之和解筆錄向地政機關申請所有權移轉登記，業經本院依職權調閱上開假處分卷，並有最高法院87年台上字第1295號判決影本一份在卷（原審卷第15至19頁），並為兩造所不爭執。
（三）上開最高法院87年台上字第1295號判決確定後，被上訴人先返還全部價金00000000元予上訴人，利息部分因有爭議，未隨同本金返還，上訴人即起訴請求被上訴人給付自受領買賣價金時起算之利息，（依民法第182條第2項規定附加利息），案經本院以91年度重上字第6號判決命被上訴人應給付上訴人自受領買賣價金時起算之利息22,557,770元暨遲延利息，並經最高法院維持而確定，有本院以91年度重上字第6號判決及最高法院93年台上字1853號判決影本各一份在卷為憑（本院第1卷第105至120頁），並為兩造所不爭執。
五、依兩造之陳述，本件之爭點厥為：⑴系爭買賣契約是否對系爭公業發生效力？⑵系爭買賣契約是否有無權代理或表見代理之情形？⑶上訴人就系爭買賣契約之解除是否有效？上訴人可否依據兩造間契約條款、修正前民法第227條規定請求被上訴人負損害賠償責任？⑷上訴人可否依民法第113條請求損害賠償？⑸被上訴人是否應依民法第182條負損害賠償之責？⑹依誠信原則，被上訴人是否應負損害賠償責任？⑺上訴人與鉅國公司間之買賣契約是否真正？
（一）系爭買賣契約是否對公業發生效力？
１、按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，最高法院固著有73年度台上字第3292號判例可資參照。惟判決理由中之判斷，倘於前訴訟業賦與當事人相當程序保障，當事人已能預測到法院就該爭點之審理活動之前提下，若認為判決理由中之判斷無拘束力，可再行起訴，非但未顧及當事人間之公平、有礙訴訟經濟、易生裁判矛盾且與誠信原則相違，因此符合一定條件下自應承認其有與既判力相當之效力為妥，學理上有將此效力稱之為爭點效。所謂符合一定條件，係指：(一)、當事人所提後訴訟之訴訟標的，係前訴訟訴訟標的以外，但係影響判決結論之重要爭點；(二)、該重要爭點於前訴訟當事人已為充分之攻擊、防禦；
(三)、該重要爭點於前訴訟業經法院為實質之審理；(四)、該重要爭點之紛爭，在前後二訴訟系爭之利益相去不遠，若後訴訟之利益遠大於前訴訟之利益，則不應准許。倘符合上述4要件，則應產生爭點效，產生與既判力相當之效力，在此範圍內，最高法院73年度台上字第3292號判例應予限縮適用，方屬妥適。最高法院就此亦有89年台上字第44號判決及89年台上字第518號判決如下：確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。上訴人於本件訴訟中雖一再爭執被上訴人之派下員於77年間並未達260人云云，然查：
２、按臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴；又關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。以祭祀公業管理人名義代表派下全體為當事人時，其確定判決之效力，依民事訴訟法第401條第2項規定，對於派下全體亦有效力。最高法院分別著有74年度台上字第1359號判例及82年度台上字第2829號判決可資參照。觀諸卷附之最高法院87年台上字第1295號判決影本（原審卷第15至19頁，以下稱系爭前訴訟），上訴人即本件上訴人，被上訴人則為祭祀公業吳種德管理人 吳炳和 ，是本件訴訟與系爭前訴訟之實質當事人均屬同一，合先敘明。又系爭前訴訟之訴訟標的雖非確認本件被上訴人派下權若干人本身，但係以上訴人於77年5月24日與祭祀公業吳種德間就系爭土地之買賣契約，未經155名派下員在內過半數同意之決議而無效為由，推導出上訴人不得持和解書向地政機關單獨申請辦理所有權移轉登記之判決結論。是本件被上訴人派下員人數若干，，自屬影響前揭系爭訴訟判決結論之重要爭點。
３、上訴人於系爭前訴訟中，已就祭祀公業吳種德於70年向南投縣政府登記派下員者，僅有75人，嗣有2人提出法院確認派下權判決，而追加登記為77人，至77年間由 吳岳雲 等37名檢具同意書，敘明理由主張漏列165為派下員，而申請南投縣政府公告，經該府於77年8月9日以（77）投府民禮字第86271號函予以公告，至77年12月又登記增列165人為派下員，合計為249人等情中，就該165人派下員補列程序不合法詳為爭執並攻擊防禦，自堪認上訴人於系爭前訴訟中，對本件被上訴人派下員之人數問題已盡攻擊、防禦之能事。且參以前系爭訴訟中之本院84年度重上更2字第9號判決書第29至30頁判決理由三亦明揭：「．．．況被上訴人（指祭祀公業吳種德管理人吳炳和）祭祀公業於民國七十年間經南投縣政府核定之派下員為七十五人（見原審第一宗第四四〡四七頁），嗣經法院判決 吳永國 、 吳俊民 二人亦為該祭祀公業之派下員，此為兩造所不爭執，至七十七年間，由系爭祭祀公業派下吳岳雲等三十七人檢具同意書，敘明理由主張漏列一百六十五人為派下員，申請南投縣政府於七十七年八月九日以七七投府民禮字第八六二七一號予以公告，至七十七年十二月又登記增列一百六十五人為派下員（上述之經法院判決確定為派下員之吳永國、吳俊民亦在該增列之一百六十五人名冊之中），此有該祭祀公業派下員名冊（共計二百四十人）附卷可稽（見原審卷第一宗第三十至四三頁，本院八十一年重上字第四二號卷第一宗第一０六至一一八頁），是祭祀公業 吳德 於民國七十七年十二月時之派下員人數有二百四十人，上訴人（即指本件原告）對該祭祀公業派下於民國七十七年間有二百四十人之人數自認為真實，僅對補列之程序有爭執（見本院重上更(二)卷第四宗第三六頁），上訴人所謂對補列之程序有爭執，係指．．．，從而，系爭祭祀公業之派下於七十七年間因死亡及繼承為派下及補列後之實際派下員計為二百六十名（即75人-11人+31人+165人=260人）（參見原審卷六十頁之系統表及後附之戶籍謄本及同上卷三０至四三頁之派下員全員名冊及同上卷四四至四七頁之七十五員派下員證明書），洵堪認定。．．．」系爭前訴訟中法院亦已就本件被上訴人補列為派下員程序及其派下權存否等事實，均已為實質之審理並認定，並為最高法院87年台上字第1295號判決所維持。是上訴人陳稱系爭前訴訟中法院未就本件被上訴人派下員人數為實質審理等語，自不足採信。
４、查被上訴人祭祀公業派下員在77年間已達260人之事實，已經最高法院87年度台上字第1295號判決在案，有該判決書影本在卷可稽（原審卷第15至19頁），兩造均為該號判決之當事人，上訴人自應受該號確定判決既判力之拘束，不得作相反之主張。此外上開最高法院87年度台上字第1295號判決認定，祭祀公業吳種德前管理人吳毓琛與上訴人間所訂立之土地買賣契約，對於祭祀公業吳種德不生效力，上訴人即要求被上訴人返還價金及依民法第182條第2項規定附加利息。被上訴人先返還全部價金00000000元，利息部分因有爭議，未隨同本金返還，上訴人即起訴請求被上訴人給付自受領買賣價金時起算之利息，（依民法第182條第2項規定附加利息），案經本院以91年度重上字第6號判決命被上訴人應給付上訴人自受領買賣價金時起算之利息新台幣22,557,770元暨遲延利息，並經最高法院維持而確定，有本院以91年度重上字第6號判決及最高法院93年台上字1853號判決影本各一份在卷為憑（本院第1卷第105至120頁）。
５、綜上，系爭前訴訟判決中已詳加敘明系爭公業派下員計有260人之理由，而上訴人復未能就其主張系爭公業所追認之165名派下員，均非享有派下權之人之事實予以舉證，亦未能舉證證明上開判決之認定與事實不符，且被上訴人已返還買賣價金予上訴人，上訴人並已對被上訴人請求價金之附加利息，是以本院自得採為證據而認定系爭公業派下員於77年間已達260人，被上訴人76年2次派下員大會之出席派下員人數均未超過60人，未達系爭祭祀公業派下員全體260名過半數同意之要求，則吳毓琛依上述決議，以系爭公業名義與上訴人所簽立之買賣契約，即有違上開規定，自對系爭公業不生效力。
（二）系爭買賣契約是否有無權代理或表見代理之情形？上訴人雖主張：吳毓琛係經派下員大會決議與上訴人簽訂系爭買賣契約，應認被上訴人有由自己之行為表示以代理權授與吳毓琛之情形，且兩造簽訂買賣契約，未有任何派下員出面異議，被上訴人並收受上訴人交付之2千萬元定金，77年底吳毓琛卸任後，由 吳木火 接任管理人，同年增列165名派下員，被上訴人均未對上訴人表示系爭買賣為無效，足見系爭公業有知他人表示為代理人而不為表示之情形，系爭公業亦應負授權人責任云云。惟按，民法第169條關於表見代理之規定，唯意定代理始有其適用，若法定代理則無適用該規定之餘地，最高法院79年台上字第2012號著有判例。上訴人所引最高法院89年台上字第2348號判決，並未被採為判例，自應以79年台上字第2012號判例為準。祭祀公業之管理人因派下之選定而有法定代理權，自無本人以代理權授予他人之可言，既非意定代理，自無適用民法第169條關於表見代理之規定之餘地。況被上訴人前管理人吳毓琛，對外本即有代理系爭公業之權限，惟關於祭祀公業財產之處分，須經派下全體過半數之決議，始生效力，上訴人與吳毓琛所簽訂之系爭不動產買賣契約，係因未經系爭公業派下員過半數之決議為之，而對祭祀公業吳種德不生效力，已如前述，自無關表見代理之可言。
（三）上訴人就系爭買賣契約之解除是否有效？上訴人可否依據兩造間契約條款、修正前民法第224條規定請求被上訴人負損害賠償責任？基上事實及理由（一）所認定，系爭公業前管理人吳毓琛以公業名義於77年5月24日所訂之系爭買賣契約對系爭公業不生效力，此係自始、當然、確定的不生效力，自無因給付遲延或拒絕給付而生得解除契約之事由，是上訴人以被上訴人有給付遲延或拒絕給付情事，主張解除契約，亦不生解除契約之效力，則其依據兩造間契約條款、修正前民法第227條規定請求被上訴人負損害賠償責任，請求被上訴人給付2千萬元，均為無理由，應予駁回。
（四）上訴人可否依民法第113條請求損害賠償？
１、上訴人主張：伊係善意信賴南投縣政府公告確定之派下員名冊而與被上訴人簽訂系爭買賣契約，而被上訴人明知其尚有未列名之其他派下員，竟仍與上訴人簽訂系爭買賣契約，顯可歸責，為惡意受領人，是縱認系爭買賣契約無效，上訴人亦得依民法第113條，請求損害賠償云云，此亦為被上訴人所否認。按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，固為民法第113所明定。惟本件上訴人與系爭公業前管理人吳毓琛所簽訂之系爭買賣契約，因未經系爭公業派下員過半數之決議為之，對祭祀公業吳種德「不生效力」，已如前述，此與「無效」尚屬有間，核與前開條文所規定之「無效」要件不符，則上訴人援引該條規定，主張被上訴人應負損害賠償責任，自乏其據。且所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分，其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，二者之法律效果並不相同。本件系爭買賣契約係因未得全體公同共有人過半數同意而對被上訴人不生效力，致無法履行所有權移轉登記義務，當屬自始主觀不能之範疇，依上開說明，自非民法第113條所規範之對象。
２、上訴人就此雖另以：被上訴人與訴外人 莊吳靖 等4人間最高法院93年度台上字第1311號事件，其相關爭點與本件相同，最高法院亦認定莊吳靖等人得依民法第113條之規定請求被上訴人祭祀公業為損害賠償云云。然查訴外人莊吳靖等4人於該事件係基於民法第113條及第179條規定預備聲明請求被上訴人返還渠等所交付之買賣定金，有該事件之判決書存卷可參（原審卷第203至207頁、第272至302頁），該事件之利益狀態與本件尚非一致，並非當然應作同一解釋。
（五）被上訴人是否應依民法第182條負損害賠償之責？上訴人主張被上訴人應依民法第182條負損害賠償之責，然按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償，雖為民法第182條第2項所明定，惟本條文所指之損害，應係指對於不當受領之利益所致生之損害而言，例如，明知無法律上原因而受領房屋，將之出售後，房價大漲，如僅償還客觀之價值，尚不足彌補損失，即應另為損害賠償。而本件被上訴人雖有受領上訴人所支付價金之事實，亦屬金錢上之利益，本質上應無因此受有損害之可能，況本件上訴人所主張之損害內容，均屬被上訴人未交付系爭土地所致之損害，顯非因被上訴人受領該金錢所致，該等損害縱屬存在，兩者間亦無相當因果關係，上訴人該部分之主張亦無理由。
（六）依誠信原則，被上訴人是否應負損害賠償責任？上訴人再以：75年系爭公業召開第1次派下全員暨代表會議時，參加該決議之未列名派下員之人嗣後否定系爭公業原管理人吳毓琛依派下員大會決議所為法律行為之效力，係違反誠信原則，又被上訴人收受上訴人交付之買賣價金，享受利益，事後復主張無須對本件買賣契約之無效或不履行對上訴人負損害賠償責任，有違誠信原則等語。然以，被上訴人於76年之2次派下員大會，其出席派下員人數均未超過60人，可知系爭公業大部分之派下員並未參與該等決議，是則，若因之責成未曾參與該等決議之派下員應就吳毓琛等人之行為負損害賠償責任，實亦有違公平正義之原則，上訴人泛以誠信原則，主張被上訴人應負損害賠償責任，亦乏其據。
六、綜上所述，系爭買賣契約因未得被上訴人全體派下員過半數之同意，而對被上訴人不生效力，上訴人自無從解除系爭買賣契約，又系爭買賣契約僅係對被上訴人不生效力，亦與民法第113條所謂之自始客觀無效不符，復非民法第182條所指因不當受領之利益所致生之損害，更無違反誠信原則可言，本件上訴人主張解除系爭買賣契約，被上訴人負損害賠償責任，或依民法第113條、第182條、誠信原則，被上訴人應負損害賠償責任，為不足採，被上訴人抗辯上訴人所指於法尚有未合尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付2000萬元及遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘關於被上訴人何時知悉系爭買賣契約無效、被上訴人是否曾確信系爭買賣契約有效、被上訴人何以未以原告之身份對上訴人提起訴訟、系爭土地是否於系爭買賣契約訂立之前即經終止耕地三七五租約、上訴人與鉅國公司之買賣契約是否真正有效及上訴人是否確因本件系爭買賣契約之糾紛受有損害等攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年11月1日
民事第二庭審判長法官童有德
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官吳宗玲中華民國94年11月2日
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