裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年審訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國107年05月28日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度審訴字第167號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告吳明守上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106年度少連偵字第60號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文吳明守成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑柒月。
事實
一、吳明守為成年人，明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第二、三級毒品，且愷他命業經中央衛生主管機關衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下同）公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射針劑外，其餘均屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，亦知悉蔡○○為未滿20歲之未成年人，竟分別為下列犯行：
㈠基於轉讓第二級毒品MDMA予未成年人之犯意，於民國106年
4月26日上午某時許，在其友人 黃千益 位於高雄市○○區○○路之租屋處，無償轉讓含有MDMA成分之毒品咖啡包1包（無證據證明達淨重10公克以上）予蔡○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷），供其當場施用。
㈡基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予未成年人之犯意，於10
6年5月間某日，在上開處所，無償轉讓摻有愷他命之香菸（無證據證明達淨重20公克以上）予蔡○○，供其當場施用。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告吳明守所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人蔡○○於警詢及偵查中之證述情節相符（見警卷第8至13頁；偵卷第10至11頁、第28至30頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪信為真實。綜上，被告上開犯行事證明確，均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級
毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文，是行為人明知為禁藥即MDMA而轉讓他人者，其轉讓行為同時符合毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又藥事法第83條第1項規定轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，然因成年人對未成年人為轉讓第二級毒品行為時，該條例第9條第1項另有加重其刑至二分之一之規定，而此加重處罰之規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，是其加重處罰之結果，使其法定刑較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例處斷。另藥事法第83條第1項轉讓禁藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱受讓者為少年或兒童，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第2317號刑事判決意旨參照）。經查，被告係00年0月生，於本案行為時已為成年人，而蔡○○係00年00月生，斯時為未滿18歲之未成年人，此有被告及蔡○○之年籍資料在卷足按，是核被告如事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，並應依同條例第9條第1項之規定加重其刑。被告轉讓第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另毒品危害防制條例第8條第6項固規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並已公布轉讓第二級毒品加重其刑之數量標準為淨重10公克以上，惟被告轉讓MDMA犯行，實際轉讓數量不詳，復查無證據證明被告轉讓之MDMA達淨重10公克以上，依罪疑唯輕原理，自無適用上開規定加重其刑之必要，併此敘明。
㈡ 又愷 他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之
第三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，被告所轉讓予證人蔡○○施用之愷他命，並非注射液形態，顯非合法製藥所得，復查無其他證據可證係自國外非法輸入之禁藥，是被告本件所持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥無訛。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，且當為被告所知悉。被告並非向藥品公司購入上開愷他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷（最高法院10
5年度台上字第1558號判決意旨參照）。又查，被告係於10
6年5月間某日為本件犯行，依前引藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑規定「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項所定之轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是被告本件轉讓愷他命部分之犯行，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰。是核被告如事實欄一之㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定，無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，業如前述；至藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命未達純質淨重20公克以上者，依毒品危害防制條例規定不罰，是以，被告本案持有並據以轉讓之愷他命，既無其他積極證據證明已達純質淨重20公克以上，自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，併此敘明。
㈢又被告前因詐欺、妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院（下
稱高雄地院）105年度審易字第77號判決判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月，緩刑2年確定。上開緩刑嗣經高雄地院以105年度撤緩字第243號裁定撤銷，並於106年1月20日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有其徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告就如事實欄一之㈠所為犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，且被告所犯之罪，本質上亦係毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，是應依同條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈣爰審酌被告無視法令禁制規範，轉讓含第二級毒品MDMA之毒
品咖啡包及愷他命予未成年人施用，戕害未成年人身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害國民身心健康及社會治安，所為實不足取；惟念其轉讓之對象係為蔡○○1人，數量亦僅供2次施用，犯罪情節並非嚴重，犯後亦知所坦承犯行，復參以被告行為時甫滿20歲，自 陳國中 肄業之智識程度，入監前從事木工，月薪新臺幣2至3萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑，且綜合上開情節，定如主文所示應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李明昌偵查起訴，檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國107年5月28日
刑事第三庭法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月28日
書記官黃盈菁附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。