臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第10號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第10號刑事判決

裁判日期：民國100年04月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第10號上訴人即被告 楊智凱 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2570號中華民國99年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第16935號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊智凱明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級愷他命以營利之犯意，以所有持用之易利信牌門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）與購毒者 張儷寶 之聯絡工具，而分別為下列行為：
㈠張儷寶於民國（下同）99年6月25日下午4時45分許，以其所
有持用之門號0000000000號行動電話撥打楊智凱持用之上開行動電話，約定交易合計毛重約15公克愷他命3包（實際交付約僅12公克）後，楊智凱前往臺中市○○區○○路○○巷○○號4樓之3之張儷寶租屋處，交付愷他命3包予張儷寶，並向張儷寶收取販賣毒品所得新臺幣（下同）6000元。
㈡張儷寶於99年6月27日晚間6時41分許，以相同方式，與楊智
凱約定交易合計毛重約20公克愷他命4包（實際交付約僅16公克）後，楊智凱至張儷寶前述租屋處，交付愷他命4包予張儷寶，並向張儷寶收取販賣毒品所得8000元。
㈢嗣因張儷寶之父母發現張儷寶有施用第三級毒品愷他命之情
形，遂要求張儷寶與警方合作。警方遂要求無購買毒品真意之張儷寶於99年7月16日晚間8時許，以電話撥打給楊智凱持用之門號0000000000號行動電話，佯稱要購買愷他命4包共8000元。嗣楊智凱依約至張儷寶前述租屋處1樓，正要交付愷他命4包（檢體編號Ｂ0000000，送驗數量淨重3.5867公克，驗餘數量淨重3.5846公克；Ｂ0000000，送驗數量淨重3.6801公克，驗餘數量淨重3.6789公克；Ｂ0000000，送驗數量淨重3.6990公克，驗餘數量淨重3.6966公克；Ｂ0000000，送驗數量淨重3.7149公克，驗餘數量淨重3.7136公克，合計送驗數量淨重14.6807公克）予張儷寶時，為埋伏之警方當場逮捕，而販賣未能得逞。員警並在楊智凱身上扣得上開4 包愷 他命及門號0000000000號行動電話。另經警在臺中市○區○○路358之1巷6號3樓住處，扣得供其施用之愷他命6包（合計送驗數量淨重7.6271公克）、第二級毒品亞甲基雙氧二氧安非他命9粒（送驗數量淨重2.2514公克）、第二級毒品大麻1包（送驗數量淨重1.5845公克），楊智凱涉嫌施用第二級毒品部分，另經裁送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：一㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度臺上字第629號判決參照。本件證人張儷寶於檢察官偵查時已經具結作證，被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且原審及本院審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形
式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，門號0000000000號門號雙向通聯紀錄（即臺灣大哥大資料查詢，見偵卷第39至67頁），本係由該電信業者（臺灣大哥大公司）為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開通聯紀錄資料，應具有證據能力。
㈢按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990700200號鑑定書（見偵卷第30至32頁），係上開機構出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，覆審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
㈣按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當
時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401、6153號判決要旨參照。查扣案愷他命4包、易利信牌門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，且係員警合法搜索查扣，有搜索扣押筆錄、臺中市警察局第二分局扣押物品目錄表各1份（見警卷第31至33頁）可參，且與本案待證事實復具有自然之關連性；另查獲被告現場、被告住處及扣案毒品照片11幀（見偵卷第44至48頁、第53頁），係員警依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得復經本院依法踐行調查程序，自有證據能力。
㈤按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之其餘證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審及本院於審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體認定部分：一㈠訊據上訴人即被告楊智凱（下稱被告）就上開犯行於警詢時
（警卷第10至12頁）及偵查中（偵卷第12頁）、原審審理中（第8頁反面、第18頁、第35頁）及本院審理中（見本院卷第52頁反面、第79頁反面）均坦承不諱，核與證人張儷寶於警詢時（警卷第22頁、第25至27頁）及偵查中（偵卷第20至22頁）證述之情節相符，並有被告在臺中市○○區○○路○○巷○○號4樓之3證人張儷寶租屋處前為警查獲時扣 得愷 他命4包、門號0000000000號易利信牌行動電話1支（含SIM卡1張），搜索扣押筆錄、臺中市警察局第二分局扣押物品目錄表各1份（見警卷第31至33頁）、證人張儷寶所使用之門號0000000000號門號雙向通聯紀錄（即臺灣大哥大資料查詢，見偵卷第39至67頁）、查獲被告現場、被告住處及扣案毒品照片11幀（見偵卷第44至48頁、第53頁）在卷可稽。而扣案之愷他命4包（檢體編號Ｂ0000000【編號1】，送驗數量淨重
3.5867公克，驗餘數量淨重3.5846公克；Ｂ0000000【編號2】，送驗數量淨重3.6801公克，驗餘數量淨重3.6789公克；Ｂ0000000【編號3】，送驗數量淨重3.6990公克，驗餘數量淨重3.6966公克；Ｂ0000000【編號4】，送驗數量淨重3.7149公克，驗餘數量淨重3.7136公克），經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均有檢出第三級毒品愷他命，有該院草療鑑字第0990700200號鑑定書（見偵卷第30至32頁）附卷足佐，故被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。又販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而毒品愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。販賣毒品愷他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品。買受毒品之對象即證人張儷寶與被告間並無特別之親屬情誼，且證人張儷寶向被告購買愷他命，係交付金錢而屬有償之行為，倘被告無利可圖，自無徒負勞費而交付毒品愷他命與證人張儷寶之理。況被告於警詢時自承其因從事刺青學徒，經濟壓力很大，所以才會賣毒品等語（見警卷第17頁），復於原審訊問時供承：其只是開始做，算是打零工而已等語（見99年度聲羈字第861號卷第4頁反面），顯見被告販賣毒品愷他命予證人張儷寶，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開販賣第三級毒品予證人張儷寶之犯行堪以認定，應依法論科。
二㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，不得非法販賣。又按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買毒品，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、90年臺上字第4237號判決參照）。是核被告於99年6月25日、同年6月27日二次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，另於99年7月16日所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡另按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例可資參照）。本件被告分別於不同時間，販賣毒品，每次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。另所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公佈，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，本件被告所犯上開各次販賣毒品罪之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。被告本件販賣第三級毒品之對象雖均係證人張儷寶，惟揆諸前暍說明，上開2次販賣第三級毒品既遂罪、1次販賣第三級毒品未遂罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告2次販賣第三級毒品既遂犯行，所販賣毒品各重約15
公克、20公克等情，業據被告供明在卷，核與證人張儷寶於警詢時指證相符，然渠等交易之毒品重量係毛重，且被告於偵查中亦供承出售15公克實際僅12公克，20公克實際應僅有16公克等情（見偵卷第34頁），復參以被告自承其該次販賣未遂部分係欲出售20公克予證人張儷寶等情，然其為警在證人張儷寶住處前查獲被告並扣得毒品愷他命4包，經鑑驗結果該4包愷他命（檢體編號Ｂ0000000，送驗數量淨重3.5867公克，驗餘數量淨重3.5846公克；Ｂ0000000，送驗數量淨重3.6801公克，驗餘數量淨重3.6789公克；Ｂ0000000，送驗數量淨重3.6990公克，驗餘數量淨重3.6966公克；Ｂ0000000，送驗數量淨重3.7149公克，驗餘數量淨重3.7136公克，合計送驗數量淨重14.6807公克），顯見其販賣20公克之愷他命，惟實際淨重確不足20公克，是被告各該次販賣第三級毒品愷他命時所持有之愷他命，純質淨重均未達20公克，自與毒品危害防制條例第11條第5項處罰持有第三級毒品純質淨重20公克以上者之要件不符，自無從論以其販賣毒品愷他命之行為吸收持有行為可言，併此敘明。
㈣被告於99年7月16日已著手於販賣第三級毒品行為而未生犯
罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤又被告於偵查及審判中均自白上開2次販賣第三級毒品既遂
罪，及1次販賣第三級毒品未遂罪之犯罪事實，就其所犯前揭3次犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就前述販賣第三級毒品未遂罪部分依法遞減之。至被告雖供稱其毒品係 黃又千 所提供，惟經原審法院向承辦之檢察署函查結果，均據函覆稱，本件無法認定已因被告之供述而查獲上手一節，有臺灣臺中地方法院檢察署99年9月10日 中檢輝 發99他5017字第1222864號及99年9月27日 中檢輝發 99他5017字第128045號函在卷可參（見原審卷第19、26-1頁），再經本院函詢該署結果，以本件並未因被告供述毒品來源而查獲上手等情，有該署100年2月1日中檢輝字發第99他字第5017字第009530號函在卷可憑（見本院卷第45頁），自無從依同條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈥另查刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，
在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第794號、77年度臺上字第4382號判決意旨等可參）。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，且其數次販賣行為，在客觀上並不會引起一般同情，而毒品危害防制條例第4條第3項之最輕刑度為有期徒刑5年，且已另以毒品危害防制條例第17條第2項之規定給予減輕其刑之機會，其法定刑難謂過重可言，並參酌立法目的及販賣愷他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，故被告上開販賣第三級毒品之犯行，尚無適用刑法第59條之餘地。
㈦原審認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3
項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第25條第2項、第51條第5款，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，且毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，數次販賣愷他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣毒品之次數、販賣所得、目的、動機、品行、智識程度，及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑2年8月、2年8月、2年，並定其應執行有期徒刑4年8月，且敘明：⑴按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條項之後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7月9日修正之立法理由略以：持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪，配合本條例第11條之1，業已增列無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1項中段予以修正為「查獲之笫三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第89號、96年度臺上字第727號判決意旨參照）。查扣案之愷他命10包，其中在被告身上扣得之4包（檢體編號Ｂ0000000【編號1】，送驗數量淨重3.5867公克，驗餘數量淨重3.5846公克；Ｂ0000000【編號2】，送驗數量淨重3.6801公克，驗餘數量淨重3.6789公克；Ｂ0000000【編號3】，送驗數量淨重3.6990公克，驗餘數量淨重3.6966公克；Ｂ0000000【編號4】，送驗數量淨重3.7149公克，驗餘數量淨重3.7136公克），係供被告販賣給證人張儷寶，另6包係供其自己施用等情，業據被告供述在卷，故在被告身上扣案之愷他命4包，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
至另6包係因被告施用第三級毒品愷他命而持有，依上開說明，自應由檢察官依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定為沒入銷燬之處分。⑵次按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照）。
又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度臺上字第5227號判決）。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告販賣第三級毒品之所得合計14000元雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。⑶再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院91年度臺上字第2419號、94年度臺上字第4265號判決）。查經警扣案之置入行動電話門號0000000000號SIM卡之易利信廠牌行動電話機具1支，係被告所有並供其為本件販賣第三級毒品予證人張儷寶所用之物，自應依上開規定沒收之。至於扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係供本件犯罪使用之物，且被告於警詢中供稱：該門號是 阿正 給我的等語（見警卷第13頁），顯然已屬被告所有，自亦應予諭知沒收，認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。
㈧被告上訴意旨略以原審判決過重，且其已供出毒品來源交待
上手，嚇阻上手之犯行，且被告為警查獲係陷害教唆；且應依刑法第59條酌減其刑云云。惟查：
⑴按又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參照最高法院72年臺上字第6696號判例、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨）。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。原審判決以被告販賣第三級毒品愷他命予證人張儷寶既遂2次，其各販賣毛重15公克計6000元、毛重約20公克計8000元之愷他命，均僅量處有期徒刑2年6月，顯見原審對其對象僅1人、又其2次販賣之金額僅略有差異，惟均數額差距非鉅，尚無庸於量刑上為明顯區別而為量刑；販賣第三級毒品愷他命予證人張儷寶未遂1次量處有期徒刑2年，其宣告刑合計已達7年，而刑法第51條第5款規定數罪併罰，定其刑期時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷，並應參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院96年度臺上字第7583號判決參照），被告所犯之罪為罪質相同之販賣第三級毒品罪，3次犯罪行為之時間甚相緊接，犯行所反映之被告人格特性與犯罪傾向單一，原審定其應執行刑時且就執行刑部分量處4年10月，亦屬適當。另被告所稱其供出毒品來源云云，惟經檢察官偵查認無所獲，自無從認定其所供來源是否正確，更無從認係因被告之供述而嚇阻該上手收斂其犯行。況原審業已綜核其犯後態度良好而予量刑，自難認其量刑有何失當之處。且有關未遂犯減輕其刑部分，係屬刑法總則之減輕，更非必然以既遂犯行減半其量刑之可言。復按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度臺上字第5667號判決意旨參照）。本案乃因證人張儷寶前已2度向被告購得第三級毒品愷他命，而向警方檢舉指稱持用0000000000號行動電話綽號「YOYO」之男子販賣愷他命，並配合警方查獲，復經指證此人確係被告等情業，據證人張儷寶於警詢及偵查中證述甚詳，而證人張儷寶電話聯絡被告後，被告果依約攜帶毒品至證人張儷寶住處前即為警查獲，俱如前述，且被告亦自承查獲前確前業已有2次販賣愷他命予證人張儷寶之犯行，且其自99年4月間開始販賣第三級毒品愷他命給不特定人等情（見警卷第12、13頁），足徵被告於佯稱買方之證人張儷寶向其表示欲購買愷他命之前，即已有販賣第一級毒品海洛因之犯意，警方僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，並非「陷害教唆」，而施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買毒品，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪，原審即依未遂論處，均無不符，被告徒以陷害教唆、量刑過重等為由上訴，自無足採。
⑵又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則
之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本件考量毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖牟利而屢次販賣第三級毒品愷他命，對社會秩序危害甚深。且販賣第三級毒品罪係法定刑5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，復就犯罪事實欄一㈠、㈡部分因被告於偵查中及審理中均自白而依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，另犯罪事實欄一㈢部分係未遂犯，且被告於偵查中及審理中均自白而減其刑，其法定刑並無過重之處，是被告上開犯行，依一般國民社會感情，難認有何顯可憫恕之處。是被告所為不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，且原審判決亦詳為說明未予依刑法第59條酌減其刑之理由，被告主張應依刑法第59條酌減，尚屬無據，核不可採。被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年4月12日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國100年4月12日