裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第109號刑事判決
裁判日期：民國102年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第109號上訴人即被告 陸坤德 選任辯護人 張文雪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1年度訴字第473號中華民國101年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第33627號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第四級毒品部分撤銷。
陸坤德被訴販賣第四級毒品部分，無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陸坤德明知毒品先驅原料假麻黃（Pseudoephedrine，俗稱 麻黃素 ）在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2條之規定公告列為第四級毒品，故不得販賣，竟仍於民國99年4月中旬至4月底間之某日，基於販賣假麻黃之犯意，在不詳地點，將重約1公斤之假麻黃，以新臺幣（下同）10萬元之價格販賣予欲與 陽東穎 共同製造甲基安非他命之 蕭旭峯 （陽東穎、蕭旭峯2人經本院另案判處罪刑）。嗣因陽東穎於99年5月8日上午9時30分許，自蕭旭峯位在高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號之住處內取走部分之上述麻黃化合物（褐色粉末，驗前毛重
34.94公克，甲基安非他命之純度約47%，驗前純質淨重約
15.47公克；麻黃鹼之純度約43%，驗前純質淨重約14.15公克）及鹼片50.2公克、醋酸15.6公克，連同自己所購買之試紙1條、玻璃管11支、塑膠手套2雙、燒杯2個、濾紙
1盒、甲苯1罐、丙酮1罐、活性炭素1包，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車欲攜回自己之住處嘗試還原，而於同日上午11時30分許，行經高雄市○○區○○路與五甲路口時，因形跡可疑，遭員警攔檢盤查，遂被員警當場在該機車坐墊下方置物箱內查獲上述之麻黃化合物等物品。迄99年12月
1日15時25分許，員警復前往蕭旭峯之上開住處實施搜索，扣得如附表所載之物，並逮捕蕭旭峯，再依陽東穎及蕭旭峯之供述而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品罪嫌（本院到庭實施公訴之檢察官認被告同一行為另涉幫助犯同條第6項、第2項製造第二級毒品罪嫌） 云云 。
二、關於證據能力之意見：㈠按刑事訴訟法第100條之1第1、2項分別規定：「訊問被
告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」又同法第100條之2規定：
「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。」另「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」同法第196條之1第1項定有明文，上引規定則明顯不在同條第2項準用條文之列。足證司法警察（官）因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，而詢問證人時，並無「應全程連續錄音」或「全程連續錄影」及上述其餘所謂筆錄之記載與錄音或錄影之內容不符，不得作為證據等規定之適用。此究為立法之疏漏抑或有意保留，固值推敲，但對司法警察（官）之詢問證人、製作證人筆錄，倘認有違法取供或非依法定程序取得證據等之疑慮，縱並未錄音或錄影，或錄音、錄影已滅失，而無從據以勘驗比對，仍非不可調查其他證據以資究明，自不能單以並無警詢時之錄音或錄影可為勘驗比對，即認證人於警詢之供述必係出於非法取供，為無證據能力（最高法院97年度台上字第3991號判決意旨參照）。再按受詢問人於接受司法警察（官）詢問時，是否係以被告（或犯罪嫌疑人）之身分接受詢問，端視其接受詢問之內容，有無涉及其可能被訴或現已被訴之犯罪事實，而不以司法警察（官）於詢問之初有無告知刑事訴訟法第95條所規定之權利事項為斷。故製作警詢筆錄之初，警員雖有先告知刑事訴訟法第95條所規定之權利事項，然如觀該次警詢筆錄之內容，警員係詢問其毒品向何人所購得、該人之真實姓名及特徵、如何與該人聯繫、前後共向該人購買幾次毒品、最後一次係於何時地交易等情，而非涉及受詢問人是否犯有何罪嫌之事實，該受詢問人之警詢筆錄即應係以證人之身分接受警員詢問，而非以被告之身分接受詢問（最高法院98年度台上字第5359號判決意旨參照）。辯護人主張：證人陽東穎、 王翊恩 2人警詢筆錄，未依法全程連續錄音，屬違背法定程序取得之證據，應無證據能力云云（見本院102年7月16日陳述意見狀，本院卷第103頁）。經查，本案卷附陽東穎之警詢筆錄有4份（99年5月8日、99年11月24日各1份，
99年12月7日2份），其中僅99年5月8日警詢筆錄有錄音光碟在卷，其餘尚查無有錄音光碟；又卷附王翊恩之警詢筆錄有2份（99年11月24日、99年12月8日），亦均尚查無有錄音光碟。又其中與本案被告被訴犯罪事實有關者僅陽東穎於99年11月24日及99年12月7日17時20分起2份警詢筆錄（見偵二卷第29-37頁、偵三卷第78-82頁），及王翊恩於99年12月8日警詢筆錄。又觀諸該陽東穎之2份及該王翊恩之1份與本案有關連性之警詢筆錄內容，警員係就蕭旭峯是否有向被告購買第四級毒品假麻黃之事實而詢問陽東穎及王翊恩，故該等警詢筆錄內容，陽東穎及王翊恩應均係以證人身分接受警員詢問，依上開說明，縱警員於該詢問陽東穎及王翊恩時並未錄音，尚難認為有違反刑事訴訟法上開規定之情形，合先敘明。
㈡再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。辯護人主張：陽東穎、王翊恩2人警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，陽東穎警詢時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且關於被告被訴之本案犯罪事實，陽東穎於原審審理時之陳述與其於警詢時之陳述並無不符，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故其於警詢時陳述，無證據能力；另關於被告被訴之本案犯罪事實即被告是否曾提供第四級毒品假麻黃給蕭旭峯之事實，王翊恩於99年12月8日警詢時之陳述，與其於原審審理時陳述不符，而「為證明犯罪事實存否所必要者」，但王翊恩於原審審理時證稱：警詢時我毒癮發作，我不知道在講什麼等語（見原審101年10月17日審判筆錄，原審訴卷第147頁），而本案卷內又尚查無有該次警詢筆錄之錄音，而無法據以查明王翊恩該次警詢筆錄記載是否確與其陳述相符？且參諸王翊恩於警詢時關於上開被告被訴之犯罪事實又稱：蕭旭峯曾經於99年5、6月份間向我說過，陸坤德是提供毒品安非他命原料麻黃素給他的人云云（見偵三卷第89頁），亦即王翊恩於警詢時關於此部分事實之陳述，其係稱聽聞自他人，而並非其親身經歷見聞之事實，依上開說明，應認為王翊恩警詢筆錄關於被告被訴之犯罪事實部分之陳述，應不具「可信性」，而無證據能力。
㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。辯護人主張：陽東穎偵訊筆錄係聽聞自他人之陳述，為傳聞證言，無證據能力云云（見本院102年2月21日準備狀，本院卷第47頁）。經查，陽東穎偵訊筆錄內關於被告被訴之本案犯罪事實即蕭旭峯是否向被告購買第四級毒品假麻黃之事實，陽東穎於偵訊時並未稱係聽聞自蕭旭峯，故尚不能認為其此部分之陳述為傳聞證言，又其於偵查中，受檢察官訊問時，以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，且其又於原審審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，其於偵查中之陳述應有證據能力。
㈣再按證人於審判中到庭以言詞轉述原供述之被告以外之人所
陳述內容之「傳聞證言」，係傳聞證據，依傳聞法則，原則上不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。若原供述者已在審判中具結陳述，微論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力；必原供述者已死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性；或經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於真實之發現，以維護司法正義，本諸刑事訴訟法第159條之3、第159條之5立法時所憑藉之相同法理，始得例外作為證據（最高法院96年度台上字第3900號、98年度台上字第5293號、100年度台上字第6644號判決意旨參照）。辯護人主張：陽東穎於原審審理時，關於被告被訴之本案犯罪事實即蕭旭峯是否向被告購買第四級毒品假麻黃之事實，係傳聞證言，無證據能力等語（見本院102年2月21日準備狀，本院卷第47頁）。經查，陽東穎於原審審理時關於被告被訴之本案犯罪事實即蕭旭峯是否向被告購買第四級毒品假麻黃之事實，其係證稱：係聽蕭旭峯講的等語（見原審101年10月17日審判筆錄，原審訴卷第129、132頁），亦即關於陽東穎於原審審理時所陳述之此部分事實，依上開說明，為傳聞證言，而原陳述者蕭旭峯已於原審審理時到庭作證，故陽東穎此部分原審審理時之陳述，並不具備上開說明所稱例外得為證據之要件，故不具證據能力。
㈤末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院
102年2月21日準備程序筆錄，本院卷第45頁反面），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。另按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第
2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱2人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第5199、7620號、100年度台上字第2866號判決意旨參照）。
四、檢察官認被告陸坤德涉犯上開罪嫌，係以㈠陽東穎於99年5月8日上午9時30分，在其騎乘之車牌號碼000-000號輕型機車坐墊下方置物箱扣得麻黃化合物（褐色粉末，驗前毛重34.94公克，甲基安非他命之純度約47%，驗前純質淨重約15.47公克；麻黃鹼之純度約43%，驗前純質淨重約14.1
5公克）及鹼片50.2公克、醋酸15.6公克，連同自己所購買之試紙1條、玻璃管11支、塑膠手套2雙、燒杯2個、濾紙
1盒、甲苯1罐、丙酮1罐、活性炭素1包等物品，及於99年12月1日15時25分許，在蕭旭峯住處扣得如附表所載之物；㈡證人陽東穎、蕭旭峯2人之陳述等為其依據。訊據被告固坦承其綽號為「 阿德 」，其認識蕭旭峯、陽東穎、王翊恩，其並曾前往蕭旭峯之住處等事實（見原審訴卷第21頁、第
173-176頁、第182頁），惟堅決否認有何販賣第四級毒品假麻黃之犯行，辯稱：我並未販賣並交付假麻黃予蕭旭峯等語。辯護人為其辯護稱：證人陽東穎證詞前後矛盾，不能採信；證人蕭旭峯於偵訊時並未證述其向被告購買1公斤10萬元之假麻黃，其於原審審理時更明確證稱未曾向被告購買1公斤10萬元之假麻黃；證人王翊恩於偵訊及原審審理時，亦無關於被告不利事實之陳述，故不能證明被告犯罪等語（見本院102年9月6日審判筆錄，本院卷第130頁；
102年9月6日辯護意旨狀，本院卷第118-124頁）。經查：
㈠證人陽東穎於99年11月24日偵訊時證稱：「（根據警方提供
之資料，你於99年5月8日上午11時30分許，在鳳山的國泰路及五甲路口遭查獲麻黃素、鹼片、醋酸、甲苯、丙酮、活性碳素等物？）是。」、「（當時你向警方供稱這些東西你準備要與綽號『阿狗』《即蕭旭峯》的人製造安非他命用的，但還沒有製造就遭查獲？）是，我還在路上就遭查獲。」、「（那你於該次遭查獲後，為何又嘗試麻黃素的試驗，是否也是嘗試要再製造安非他命？）不是，因為之前『阿狗』是跟我講一人出8萬，合資16萬買1公斤的麻黃素，麻黃素有買到，16萬花完了，但沒有看到完成品，所以我是打算再跟『阿狗』提供麻黃素的管道，讓他再去製造，然後我要報警抓他，因為在之前我遭查獲時就有答應要配合警方抓『阿狗』。」、「（花16萬元買麻黃素是在你99年5月8日遭查獲前還是查獲後？）在查獲前，麻黃素是4月底由『阿狗』去向一名綽號『阿德』《即被告陸坤德》的人買的，但『阿德』有跟我說『阿狗』跟他買麻黃素的錢只有花10萬元，另外『阿狗』又要我出4萬元要去買鈀金，鈀金也是『阿狗』去買的，但是『阿狗』並沒有把成品交給我，之後『阿狗』有說鈀金的錢會還給我，但也都沒有還。」云云（見偵二卷第134頁），則依證人陽東穎上開陳述，其係指稱於99年4月底，其與蕭旭峯2人合資16萬元，向被告購買16萬元、1公斤之假麻黃，其並曾聽被告向其說蕭旭峯僅花10萬元向被告購買等情，亦即其於該次偵訊陳述時，係表示其曾聽聞被告向其自白曾以10萬元販賣假麻黃給蕭旭峯之事實，另其雖未表明其在此之前係如何得知蕭旭峯向被告購買假麻黃之事實，但依其前後陳述內容應可得知關於其所稱蕭旭峯向被告購買假麻黃一情，並非其親身經歷之事實，再依其於原審審理時所證稱：黃麻素是跟『阿德』拿的這件事，是蕭旭峯跟我講的，因為是我出資給蕭旭峯，然後蕭旭峯去買的，所以我就問蕭旭峯云云（見原審101年10月17日審判筆錄，原審訴卷第129頁），應可得知陽東穎於上開偵訊時所陳述關於蕭旭峯向被告購買1公斤10萬元之假麻黃之事實，應非其親身經歷，亦係聽聞自蕭旭峯之傳聞證言。故應不能以陽東穎上開於偵訊時之陳述，為被告不利之認定。
㈡又陽東穎於100年1月18日偵訊時又證稱：有關於99年5月
8日上午遭警查獲的褐色粉末，我當初拿到的確實是麻黃素，那是我到蕭旭峯住處拿的，是被告拿給蕭旭峯要蕭旭峯去補救的，本來是剩下6、7百公克的麻黃素要蕭旭峯去補救，蕭旭峯再拿其中一小部分給我，要補救的這些麻黃素聽被告說是有師傅製作過安非他命但失敗，所以顏色偏褐色云云（見偵一卷第58-59頁）。則依陽東穎此部分所證，其係稱於99年5月8日上午9時30分，在其騎乘之車牌號碼000-00
0號輕型機車坐墊下方置物箱扣得之麻黃化合物（褐色粉末，驗前毛重34.94公克，甲基安非他命之純度約47%，驗前純質淨重約15.47公克；麻黃鹼之純度約43%，驗前純質淨重約14.15公克），係其在蕭旭峯住處所取得等情，但其此部分陳述即與其於99年11月24日偵訊時所證：合資與蕭旭峯向被告購買假麻黃，要在 蕭旭峰 住處製造甲基安非他命云云之事實，並不相符。亦即陽東穎上開2次偵訊時關於蕭旭峯持有之假麻黃之來源，除應係傳聞證言外，前後亦不一致，是否可信，已不能無疑，而且既係傳聞證言，亦不能以之為被告不利之認定。
㈢又證人蕭旭峯於警詢時並無不利被告之陳述；其於99年12月
2日偵訊時則係供稱：我認識陽東穎，他曾經跟被告陸坤德拿了一些粉末給我，說要製造甲基安非他命用的，但我也不是很清楚，當時陽東穎在我家一樓後面的廚房用這些粉末在做，但我不知道他們在做什麼，他們把做出來的東西冰在我家冰箱，我就把這些冰箱裡的東西倒掉，他們就叫我賠，起先說要我賠10萬元，後來又說18萬元云云（見偵三卷第143頁），而依據蕭旭峯此部分偵訊時陳述內容，其並未敘及本案檢察官起訴之事實即其是否曾與陽東穎合資，於99年4月底，以10萬元向被告購買1公斤假麻黃？亦即其此部分之陳述與檢察官起訴之本案犯罪事實並無關聯，故蕭旭峯此部分之陳述，應不能據以為被告被訴本案事實不利之認定。又蕭旭峯於同日偵訊時又供稱：「（據陽東穎的供詞，是你跟他一人出8萬元合計16萬元去買了1公斤麻黃素要製造安非他命？）那是我騙他的，我沒有8萬元可以出，陽東穎有出
8萬元。」、「（所以陽東穎是拿8萬元給你要你去買麻黃素，那你有無去買？）我買不到麻黃素，是陸坤德拿了一些粉末給我，我騙陽東穎說是麻黃素，那就由陽東穎負責做。」云云（見偵三卷第144頁），依據蕭旭峯此部分與檢察官起訴事實有關之陳述，其應無為被告不利之陳述，且其陳述內容亦與陽東穎上開不利於被告之陳述不符，則除不能以蕭旭峯上開於偵訊時之陳述為被告不利之認定外，其陳述亦不能認為係陽東穎上開不利於被告陳述之補強證據，而仍不能據以為被告此部分被訴事實不利之認定。至於蕭旭峯於原審審理時又證稱：我沒有於99年4月間，以10萬元向被告購買
1公斤的假麻黃等語（見原審101年8月1日、同年10月
17日審判筆錄，原審訴卷第57-65頁、第116-124頁），故蕭旭峯於原審審理時仍未為被告不利之證述，自不能據以為被告此部分被訴事實不利之認定。
㈣另證人王翊恩於偵訊時證稱：「（是否聽過陽東穎、蕭旭峯
提到陸坤德有關毒品的事情？）沒有印象。」（見100年10月20日偵訊筆錄，偵四卷第30頁），其於原審審理時關於此部分事實，仍為與偵訊時相同之證詞（見原審101年10月17日審判筆錄，原審訴卷第143-148頁），故亦不能以王翊恩偵訊、原審審理時之證詞而為被告不利之認定。
㈤又警方雖於99年5月8日上午9時30分，在高雄市○○區○
○路與五甲路口，查獲陽東穎，並在陽東穎騎乘車牌號碼000-000號輕型機車坐墊下方置物箱內查獲褐色粉末1包，及鹼片50.2公克、醋酸15.6公克、試紙1條、玻璃管11支、塑膠手套2雙、燒杯2個、濾紙1盒、甲苯1罐、丙酮1罐、活性炭素1包等物，其中褐色粉末經送驗，其驗前毛重34.9
4公克，甲基安非他命之純度約47%，驗前純質淨重約15.4
7公克；麻黃鹼之純度約43%，驗前純質淨重約14.15公克，此有內政部警政署刑事警察局99年12月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵一卷第55頁），而依據陽東穎上開偵訊時之陳述，其係稱：且該褐色粉末係準備要與蕭旭峯製造甲基安非他命用的，但尚未製造云云，且依其上開陳述，此褐色粉末似係由被告交付給蕭旭峯，但該褐色粉末含有甲基安非他命之純度約47%，已如上述，則其顯然並非係尚未製造甲基安非他命之原料假麻黃，則陽東穎上開陳述是否可以採信，並非無疑；又該批物品又非係被告持有中而為警查扣，故該批扣押物品，應不能據以為被告此部分不利之認定。
㈥警方又於99年12月1日15時25分許，在蕭旭峯之上開住處扣
得如附表所載之物，但該等物品既係在蕭旭峯住處扣得，而非係被告持有中而為警查扣，陽東穎上開不利於被告之陳述，又不能採信，而蕭旭峯上開陳述，亦無不利於被告，故該批扣押物品，應亦不能據以為被告此部分不利之認定。
㈦綜上所述，本案檢察官起訴被告此部分之犯罪事實，其中檢
察官起訴認為合資向被告購買第四級毒品假麻黃之陽東穎、蕭旭峯2人之陳述，均不能據以為被告此部分不利之認定，又該2人僅合資購毒者陽東穎之陳述不利於被告，蕭旭峯之陳述則與陽東穎不符，另一證人王翊恩之陳述亦與陽東穎不符。又上開扣押物品，僅能證明陽東穎有持有第二級毒品甲基安非他命及蕭旭峯有製造第二級毒品甲基安非他命之事實，均尚不能據以認為陽東穎上開不利於被告之陳述確與事實相符而可以採信，且均與陽東穎、蕭旭峯2人持有毒品來源之認定無必然關聯性，尚難據為其等毒品來源之佐證，而不能認為係上開陽東穎所為不利於被告陳述之適當補強證據。故本案合資購買毒品者陽東穎雖曾於偵訊時為不利於被告此部分犯行之陳述，然除其此部分之陳述尚難採信外，檢察官起訴所提出之其他證據均尚不能證明陽東穎上開不利於被告之陳述確與事實相符而得以之為適當之補強證據，依上開說明，即不能遽認被告確有起訴意旨所指之販賣第四級毒品假麻黃予蕭旭峯、陽東穎2人之犯行。則本案檢察官所提出之事證，尚不能使本院確信被告確有起訴意旨所指之販賣第四級毒品假麻黃之犯行，即檢察官之舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有此部分之犯行，而仍有合理之懷疑存在。此外，復查無其他確切證據足證被告有何起訴意旨所指之此部分犯行，參諸上開說明，本案應不能證明被告犯罪。至於本院到庭實施公訴之檢察官認為被告同一行為另涉幫助犯製造第二級毒品罪嫌部分，因起訴部分之犯罪既不能證明，則此部分本院自不能認定，併此敘明。
五、原審未予詳察，而為被告此部分有罪之諭知，尚有未洽，被告上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷，而為無罪之諭知。
六、另原審判處被告被訴轉讓第四級毒品無罪部分，未經上訴而已確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國102年9月18日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官方百正法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月18日
書記官陳雅芳附表：
┌──┬───────┬────────────┐│編│名稱│備註││號├───────┤（見偵一卷第87-89頁）│││數量││├──┼───────┼────────────┤│1│可樂壓力瓶│底部不明固體以甲醇潤洗採││├───────┤樣後，經檢視為透明液體，│││1個│檢出甲基安非他命成分。│├──┼───────┼────────────┤│2│透明溶劑│檢出丙酮成分││├───────┤│││1桶││├──┼───────┼────────────┤│3│棕黑色液體│未檢出第二級毒品甲基安非││├───────┤他命、第四級毒品先驅原料│││1桶│假麻黃等成分。│├──┼───────┼────────────┤│4│壓力桶│底部不明固體以甲醇潤洗採││├───────┤樣後，經檢視為透明液體，│││1個│檢出甲基安非他命成分。│├──┼───────┼────────────┤│5│疑似氫氣│││├───────┤│││1桶││├──┼───────┼────────────┤│6│疑似食鹽│││├───────┤│││1瓶││├──┼───────┼────────────┤│6-1│食鹽桶│檢出食鹽成分││├───────┤│││1個││├──┼───────┼────────────┤│7│漏斗│││├───────┤│││1個││├──┼───────┼────────────┤│7-1│量杯│││├───────┤│││1個││├──┼───────┼────────────┤│7-2│塑膠容器│││├───────┤│││1個││├──┼───────┼────────────┤│7-3│玻璃容器│││├───────┤│││1支││├──┼───────┼────────────┤│7-4│塑膠湯匙│││├───────┤│││1桶││├──┼───────┼────────────┤│7-5│玻璃棒│││├───────┤│││1支││├──┼───────┼────────────┤│7-6│溫度計│││├───────┤│││1支││├──┼───────┼────────────┤│8│電子產品（監視││││錄影器）│││├───────┤│││1組││├──┼───────┼────────────┤│9│黑色固體│未檢出第二級毒品甲基安非││├───────┤他命、第四級毒品先驅原料│││1包│假麻黃等成分。│├──┼───────┼────────────┤│10│甲基安非他命吸││││食器│││├───────┤│││1組││├──┼───────┼────────────┤│10-1│玻璃球吸食器│││├───────┤│││5個││├──┼───────┼────────────┤│10-2│分裝鏟│││├───────┤│││4支││├──┼───────┼────────────┤│10-3│玻璃試管│││├───────┤│││2支││├──┼───────┼────────────┤│10-4│噴火器（含瓦斯││││）│││├───────┤│││1組││├──┼───────┼────────────┤│11-1│海洛因│合計驗餘淨重0.44公克││├───────┤│││4包││├──┼───────┼────────────┤│11-2│甲基安非他命│檢出第二級毒品甲基安非他││├───────┤命成分，推估驗前總純質淨│││13包│重約16.00公克。│├──┼───────┼────────────┤│11-3│不明藥錠│││├───────┤│││2顆││├──┼───────┼────────────┤│11-4│海洛因殘渣袋│││├───────┤│││4個││├──┼───────┼────────────┤│11-5│電子磅秤│││├───────┤│││1個││├──┼───────┼────────────┤│11-6│黃金耳環│││├───────┤│││1對││├──┼───────┼────────────┤│12│白色粉末│未檢出第二級毒品甲基安非││├───────┤他命、第四級毒品先驅原料│││1罐│假麻黃等成分。│├──┼───────┼────────────┤│13│筆記本│內載有製造甲基安非他命之││├───────┤流程及所需原料、器具│││1本││├──┼───────┼────────────┤│14-1│行動電話│││至├───────┤││14-9│9支││├──┼───────┼────────────┤│15│空壓機│││├───────┤│││1台││├──┼───────┼────────────┤│16│疑似氫器瓶│││├───────┤│││1個││├──┼───────┼────────────┤│17│研磨機│││├───────┤│││1台││└──┴───────┴────────────┘