裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第121號民事判決
裁判日期：民國103年02月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決102年度訴字第121號原告即反訴被告 黃耀民 即政大帆布材料行訴訟代理人 何崇民 律師被告即反訴原告台帆工業股份有限公司法定代理人 張賢財 訴訟代理人 盧志科 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國103年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴時，原基於侵權行為及民法第354條買賣物之瑕疵擔保規定請求，嗣追加訴訟標的依民法第227條債務不履行之不完全給付、加害給付規定請求，核未變更原請求之基礎事實，依照上揭規定，並無不合，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，此由民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項之規定而可明。本件被告（即反訴原告，下同）於本院言詞辯論終結前具狀提起反訴，主張依不當得利之法律關係，請求原告（即反訴被告，下同）應給付被告新臺幣（下同）223,860元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算利息，核其請求內容與本訴原告本訴請求損害賠償之標的及防禦方法有牽連關係，故被告提起反訴，於法並無不合，合先敘明。
乙、實體事項
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張略以：㈠被告係帆布材料成品之製造商。原告先於民國100年1月初
，向被告購買0.37*5尺，果柑色之UV防光布3324碼（下稱5尺果柑，每碼買價57元）、0.37*6尺，果柑色之UV防光布3429碼（下稱6尺果柑，每碼買價68.4元）之帆布，價金計424,012元，被告於100年1月24日交付該等帆布給原告【上開5尺果柑及6尺果柑，以下統稱第一批帆布。原告買受後，再以5尺果柑每碼62元（嗣調整為每碼64元）、6尺果柑每碼
74.4元（嗣調整為每碼76.8元），轉賣給客戶】。㈡原告之後於100年5月間，向被告購買咖啡藍銀色之UV防光
布2858碼（下稱咖啡帆布）、紅綠銀色之UV防光布4595碼（下稱紅綠帆布）、 黃綠銀 色之UV防光布4300碼（下稱黃綠帆布）、 藍灰銀 色之UV防光布5453碼（下稱藍灰帆布），價金計1,204,420元，被告於100年6月25日交付該等帆布給原告【上開咖啡帆布、紅綠帆布、黃綠帆布、藍灰帆布，以下統稱第二批帆布，每碼買價均為70元。原告買受後，再以均每碼80元（嗣調整為每碼82元），轉賣給客戶。第一批帆布及第二批帆布，以下統稱系爭帆布】。
㈢原告前述兩批向被告購買系爭帆布之總價金為1,628,432元
（424,012元＋1,204,420元）均已交付被告。原告並於10
0年10月中旬，陸續將系爭帆布轉售一部分，然卻於101年
1月中旬，陸續接獲原告客戶反應稱其等持所買之帆布施工後不久，該等帆布竟產生剝離、表層之ＰＶＣ材質脫落等情形，經原告確認無誤後，告知被告上情，被告乃坦承係因其製作帆布之材料（夾網網紗）於搬遷過程中有淋雨，始造成帆布表面與膠皮貼不牢之瑕疵，然被告於出售系爭帆布時，並未告知原告淋雨之事，原告係經客戶告知，始知上情。其後，兩造遂於101年4月間，就系爭帆布中已發現瑕疵之部分（部分係第一批帆布，部分係第二批帆布），協商（下稱第一次協商）由被告簽發票面金額13萬元之支票1紙（發票日101年4月7日，票號PA0000000號，帳號0000000號，付款人：三信商業銀行員林分行，下稱系爭支票）給原告作為瑕疵賠償並兌現。被告為上開賠償後，原告乃繼續將系爭帆布尚未賣出之其餘帆布賣出，未料，又有原告之數十家客戶（如大業帆布、永順帆布、正吉帆布...等）不斷向原告反應瑕疵，並稱「不會再購買政大之帆布貨品」，原告只能承諾其等重新交付新貨及賠償其等衍生之損失。嗣經原告再次與被告聯繫告以上情，續於102年1月24日發存證信函給被告於翌日收受，請被告出面處理，被告均無善意回應。原告目前向客戶回收之部分系爭帆布，計有大小捲不等共28捲，並有部分第二批帆布庫存未賣出計1860碼。被告製作交付之系爭帆布於原告收受後，表面上看不出瑕疵，惟有經由太陽照射及雨水淋濕，始能發現瑕疵，因該等瑕疵，原告乃受有損害如下：
1.財產上損害：⑴價款之損害：
系爭帆布瑕疵已無法為通常使用，原告乃受有系爭帆布總價款1,628,432元之損害，扣除被告先前第一次協商時給付之13萬元賠償，被告仍應給付原告1,498,432元之賠償。
⑵加害給付造成之損害：
原告為帆布經銷商，營業模式為向被告購買帆布後未加工即予轉賣給原告之客戶，被告交付有瑕疵之系爭帆布，造成原告下游廠商對外承製施工產品產生剝離、PVC材質脫落，而無法堪用之現象，原告為回收被告之瑕疵帆布，乃以他公司所生產之如附表「更換貨品名稱及數量」欄所示帆布，更換給附表所示之原告客戶，因而支出計706,810元（詳附表所示），且原告因尚需請工人為附表所示之一部分的客戶（即如附表有列此部分之客戶）更換有瑕疵之帆布，故亦為此支出工人費用計26,166元（詳附表所示），核被告之加害給付，造成原告此等部分之損害（706,810元＋26,166元），亦應賠償。
⑶以上，原告計受有財產上損害2,411,408元（1,498,432元＋706,810元＋26,166元）。
2.非財產上損害（即商譽上損害，下同）：原告歷經父子兩代經營迄今，信譽卓著，並有穩定客源，然原告將被告之瑕疵帆布出售長期合作下游廠商，造成下游廠商承製對外施工產品產生問題，原告之下游廠商揚言不再與原告來往，致原告信譽受嚴重打擊，而受有商譽損害，計算如下：依原告⑴與客戶七美帆布行於99年4月起至99年底之交易額103,505元，100年1月起至12月底之交易額111,04
4元，二年度平均計算為107,252元；⑵與客戶大振帆布行於99年1月起至99年底之交易額1,071,250元，100年1月起至12月底之交易額1,098,949元，二年度平均計算為1,085,100元；⑶與客戶吉興帆布行於99年1月起至99年底之交易額1,264,735元，100年1月起至12月底之交易額584,
001元，二年度平均計算為924,368元；⑷與客戶永順帆布行於99年1月起至99年底之交易額156,641元，100年1月起至12月底之交易額228,950元，二年度平均計算為192,79
6元。上開交易額總計已超過100萬元，後續尚有多家客戶原告未登列，故本件原告因被告過失行為，請求商譽損害計
100萬元，為有理由。
3.原告所受上述財產上損害及非財產上損害共計341萬元1,40
8元。㈣原告爰依民法第184條、第191之1第1項前段侵權行為、
第359條買賣物之瑕疵擔保、第227條、第227條之1債務不履行之不完全給付、加害給付等規定，請求判決被告賠償原告（原告雖受有前述損害總計341萬元1,408元，但僅請求262萬8432元），並聲明㈠被告應給付原告262,8432元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對被告答辯則以：
1.系爭帆布確有重大瑕疵：系爭帆布確有貼不牢之重大瑕疵，被告事後亦因該瑕疵，而暫時付原告13萬元，另參證人 黃德 傳所證：「（問：第一次協商是如何得出13萬元的數額？）2000碼，每碼65元，此2000碼是針對當時發現所有瑕疵的貨物數量計算，每碼65元是依照原來購買的價格。」「（問：第一次協商所稱就當時發現瑕疵的貨物，指的是第一次購買還是第二次購買的貨物？）均有。」「（問：第一次協商時，原告是主張系爭帆布有什麼瑕疵？）貼不牢。當時被告沒有講是他的瑕疵，只是說要賠1000碼，我說不夠，後來被告就同意賠2000碼給我們。2000碼是協商出來的，不是計算的數量，是雙方退讓大概一個數字。」等語，足見當時原告曾向被告反應系爭帆布有瑕疵，而被告亦不否認，並達成第一次協商。
2.被告於101年4月初，交付原告13萬元系爭支票及之後再給原告1444碼帆布，並未完全盡賠償義務：
兩造雖於101年4月初，第一次協商由被告以13萬元賠償，然此僅就當時已發現瑕疵之帆布為協商。101年8月間第二次協商雖經被告表示要重製新帆布，以作為賠償，惟對於重做之範圍及數量，雙方並無共識，而原告對被告製作品質亦產生嚴重質疑及不信任，故原告並未同意被告重做帆布以抵償，因此兩造第二次協商並未達成合意，此見證人 黃德傳 所證：「（問：兩次協商都有成立嗎？）第一次協商有成立。第二次協商時，被告說要回去再做來賠我，我說好，當時被告沒有說他要重做多少的量給我，但我當時認為是要全部重做，兩次的貨物都要重做給我。」、「我回去將（第二次）協商情形跟黃耀民說，黃耀民說不行...我就交由黃耀民自己處理，我就沒有參與了。」、「（問：第二次與被告協商時，被告是否告知你要製作新的帆布1444碼要作為賠償？）沒有。」等語足稽。是被告第二次協商後，自行給付帆布1444碼既已為原告所拒，被告即無法免除應負之賠償責任。綜上，被告給原告13萬元系爭支票，僅是作為部分瑕疵賠償，並不及於後續系爭帆布其他有瑕疵，而造成原告損害之部分。
3.被告主張同時履行抗辯，並無理由：被告雖以原告應退還其所交付之系爭帆布作為抗辯，然原告不僅就所賣出之帆布有些因為瑕疵無法使用，替換時即已毀損外，且兩次協商都未曾提及原告應返還瑕疵之帆布，此亦有證人黃德傳證稱：「至於已經賣出去的貨物，沒有辦法還給被告，沒有說要還給被告。」、「不是，當時被告是說要補我們新的，沒有說要退回舊的。第二次協商時也沒有說要退還什麼貨物給被告」可證。且原告請求係基於侵權行為與債務不履行加害給付而主張損害賠償關係，與被告所主張返還瑕疵之帆布，兩者並非基於同一雙務契約所生，縱兩者有密切之關係，亦不可能發生同時履行抗辯，是以被告以原告未返還瑕疵之帆布為由主張同時履行抗辯權，自非可採。
4.原告委請被告所製作之帆布，皆係原告自行開發之新式樣，此有專利之證明，何有經銷之說？
5.原告所提銷退貨明細日報表上記載之0.37*60果柑，即為5尺果柑，其上記載之0.37*72果柑，即為6尺果柑。
二、被告答辯略以：㈠被告出售予原告之系爭帆布並無瑕疵，且原告並未出售被告的帆布給其所主張之該等客戶：
1.兩造於101年4月間達成第一次協商，由被告以13萬元系爭支票折合帆布2000碼，補換不良品，當時約定原告應退還被告不良品，然原告迄今均未退還。嗣於101年8月間，原告再度要求協商，雙方乃協議「願意繼續合作，由被告再生產新製帆布一批1444碼，以兌換前批所謂瑕疵品」，但被告至今尚未收到原告之退貨。產品不合買方之意，賣方退錢，買方退貨，天經地義，但原告興訟第三度要求賠償，卻一直不願意退貨，讓被告有受騙之感。被告係基於與原告父親黃德傳雙方二、三十年商誼，始未查證帆布是否有瑕疵及係何廠商出貨，即與原告之父達成第一次協商，證人黃德傳亦證稱被告並未承認有瑕疵等語，足見被告並未承認系爭帆布有瑕疵。再依原告自認其係將原告出售之帆布之原物，未加工過即再轉賣給客戶，讓客戶自己加工裁減，客戶再以「 高週波 熔接」成整件，再出賣給他們的客戶。是縱使有原告主張系爭帆布有貼不牢等情形，其亦有可能係其客戶加工時所產生，不能歸責於被告。
2.原告提出如鈞院卷一第83、87、84頁所示其所稱有瑕疵帆布之照片，其上可見帆布之顏色或為純綠、純藍、藍白，均與被告出售予原告之系爭帆布色系型式不同並老舊（看起來至少相隔數年時間），顯非被告所生產出售之系爭帆布，再原告亦自承其於101年1月到6月中旬，向被告購買帆布之期間，有向其他廠商購買帆布再轉賣，則原告提出照片上之帆布，亦難認為被告所賣，其主張不實。
3.原告提出客戶銷退貨明細表，主張該明細表上劃螢光筆的貨品名稱有「UV防光布」的字樣，都是原告轉賣向被告購買之系爭帆布。然查，客戶銷退貨明細表均係原告片面製作，且細繹該客戶銷退貨明細表上，原告出售予客戶之帆布色系，或其客戶銷售日期為99年間，或雖有與被告第二批帆布同色系，惟其銷售日期卻為100年6月2日，斯時被告尚未交付第二批帆布給原告。足見原告製作之客戶銷退貨明細表時間矛盾，而不實在。嗣原告才又另提出日期更改過之銷退貨明細表，足證原告所提之客戶銷退貨明細表，亦係其片面製作，前後不一而為不實。被告否認原告所提客戶銷退貨明細日報表之真實性。
4.原告於102年7月25日提出編號1-22之出貨單，不乏有客戶未簽收。足見該等出貨單僅係原告片面製作，其是否果真有出售系爭帆布予所稱之客戶，顯非無疑。
5.被告否認原告所提之貨品瑕疵理賠單為真，其上雖載有「茲為台帆工業（股）公司製造生產之帆布成品產生之多項瑕疵貨品」云云，然此為原告單方片面製作，並無法證明其主張為真。
6.又互核原告所提客戶銷退貨明細表（其用以主張其向被告購買帆布瑕疵之退貨情形）、貨品瑕疵理賠單（其用以證明向被告購買之帆布出售予客戶後理賠之依據），其彼此間亦有多處不符之處，詳如被告所提鈞院卷一第202頁之表格所示，或有於貨品瑕疵理賠單記載帆布暇疵之帆布貨品，卻未見銷退貨明細日報表有此記載；或客戶銷退貨明細表記載出售帆布樣式為「高級夾網0.37*72尺果柑」，並非被告出售予原告之果柑色帆布樣式（原告出售之果柑色UV防光布，其尺寸為0.37*5尺及0.37*6尺）。足見原告主張其出售予客戶之該等帆布，均非係向被告所購買，其主張不足採信。
㈡兩造業已和解，原告不得再向被告請求：
依兩造業於101年4月達成協商（註：指第一次席商），由被告簽發13萬元系爭支票給原告兌現，被告續於101年8月
30日，依照第二次協商，交付原告數量1444碼之新製帆布
1批，由原告收受等情，佐以證人黃德傳所證，堪認兩造已和解，原告自不得再向被告為任何請求。參以被告給付原告13萬元系爭支票影本下方載有「退2000y×65元」，及證人黃德傳證稱：「被告給我們13萬元，未賣出的就還給被告」等語，堪認兩造確實協商由被告給付原告13萬元系爭支票，原告則須退還被告帆布2000碼。否則，原告焉有一方面受領13萬元，一方面又將被告出售交付之帆布再為出賣，而雙重獲利？㈢被告並無營業損失：
1.被告出售於原告之系爭帆布並無瑕疵，故原告並無損失，縱其有上開賠償客戶之損失，亦與被告無涉。
2.原告雖提出營業損失之計算方式及客戶銷退貨明細表，主張以其與客戶「七美」、「吉興」、「大振」、「永順」帆布行自99年至100年之交易額平均為據。惟查，原告提出上開貨品瑕疵理賠單主張係用以證明其賠償客戶之損失，然該理賠單並無「七美」、「大振」帆布行，足見該2家帆布行並無有因購買被告之帆布瑕疵所生任何損失，然原告卻以此計算其營業損失，顯屬無據，更足以證明原告所提貨品瑕疵理賠單並非真實。且該計算方式所憑為何？亦非無疑。再者，依原告提出貨品瑕疵理賠單上載有「茲為台帆工業（股）公司製造生產之帆布成品產生之多項瑕疵貨品」，倘真如此，該等客戶既然均已知悉明瞭渠等向原告購買之帆布為被告生產製造，並非原告製造，原告僅是經銷乙節，倘有商譽問題，亦係被告自身商譽受損，原告係經銷被告之商品，商品品牌屬被告所有，被告並未授權原告換貼自我品牌，市場流通之商品毀譽係被告，而非原告，故原告並無商譽受損之問題。
㈣答辯聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張略以：㈠兩造業於101年4月達成第一次協商，由反訴原告開立13萬
元系爭支票給反訴被告並兌現，反訴原告續於同年8月30日，依兩造第二次協商約定，交付反訴被告數量1444碼新製帆布1批，足見兩造已達成和解，並協商反訴被告應返還未賣出之部分帆布即2000碼，加上1444碼，共計3444碼，反訴被告應返還給反訴原告，然反訴被告拒不返還，造成反訴原告損失，以每碼65元計算，反訴原告共損失223,860元（3444×65元）。爰依不當得利之法律關係，提起反訴，並聲明：
㈠反訴被告應給付反訴原告223,860元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由反訴被告負擔。㈢請依職權宣告假執行。
㈡對反訴被告答辯則以：
依證人黃德傳所證，兩造第一次協商係就第一批及第二批購買之帆布，及第二次協商，反訴原告有補給反訴被告1444碼帆布，及系爭支票影本下方載有「退2000y×65元」，可知兩造已達成和解，並協商反訴被告應返還未賣出之部分系爭帆布即2000碼及1444碼（共3444碼）帆布給反訴原告。
二、反訴被告答辯略以：反訴原告係因知悉其生產之系爭帆布有瑕疵，才會於101年
4月間，與反訴被告達成第一次協商，由反訴原告開立13萬元系爭支票折合帆布2000碼（每碼65元計算），作為瑕疵賠償，足見反訴原告係確認系爭帆布有重大瑕疵，才會做出補償。且反訴原告又為維持商誼，於同年8月間，再補償新製帆布數量1444碼給反訴被告，然反訴被告因認該等帆布屬無銷售實益之貨品，故將其放置倉庫未動用，待部分系爭帆布回收後將一起運回給反訴原告。今反訴原告卻向反訴被告請求賠償223,860元，並無理由。又反訴原告聲明欲回收所有具瑕疵之系爭帆布，然兩造皆知帆布本身係單一材料成品，皆需施工、剪裁及合裝，始能成各型態成品，且部分系爭帆布均已被施工裝置各大樓及建築高空中，若要回收全部具瑕疵系爭帆布，將需支付更多費用，故反訴原告請求無理由。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡訴訟費用由反訴原告負擔。㈢如受不利判決，反訴被告願提供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、被告為製作帆布材料成品之製造商。原告於100年1月初，向被告購買第一批帆布（5尺果柑帆布3324碼、6尺果柑帆布3429碼），價金計424,012元，被告於100年1月24日交付該等帆布給原告。
二、原告於100年5月間，向被告購買第二批帆布（咖啡帆布2858碼、紅綠帆布4595碼、黃綠帆布4300碼、藍灰帆布5453碼），價金計1,204,420元，被告於100年6月25日交付該等帆布給原告。
三、原告業將系爭帆布（即第一批、第二批帆布）之總價金1,628,432元交付被告。
四、兩造曾於101年4月初，成立協商（註：即第一次協商），由被告開立13萬元系爭支票給原告並已兌現，13萬元係兩造以數量2000碼帆布，每碼65元，計算而出之金額。
五、被告曾於101年8月間，另交付原告數量1444碼之帆布給原告，原告迄今並未退還給被告。原告亦未將系爭帆布退還給被告。
六、上開兩造不爭執之事項，有原告（即反訴被告）提出之帳單明細（本院卷一第6頁）、購貨明細單（本院卷一第7至8頁）及被告（即反訴原告）提出之系爭支票影本、明細單（本院卷一第20、31頁）在卷可參，堪信為真。
肆、本院得心證理由：
一、本訴部分：㈠原告起訴主張其向被告購買之第一批帆布、第二批帆布均有
帆布表面與膠皮貼不牢之瑕疵（下稱貼不牢之瑕疵），兩造雖曾於101年4月初達成第一次協商，由被告交付原告13萬元系爭支票以作為瑕疵賠償並已兌現，然該次協商僅係就原告當時已發現瑕疵之帆布（含一部分第一批帆布及一部分第二批帆布）為協商，並未包括當時尚未賣出而未發現瑕疵之帆布。嗣兩造雖有第二次協商，然並未達成合意。被告應賠償其財產上損失（含價款損失及加害給付造成之損失《即原告另賠付更換新的帆布給原告之客戶而支出之費用及原告為原告客戶更換帆布所支出之工資費用》）及非財產上商譽損失等情。被告僅自認兩造曾於101年4月初達成第一次協商，由被告交付13萬元系爭支票給原告並已兌現之事實，其餘則否認，辯稱：系爭帆布均無瑕疵，原告並無何損失，且原告並未出售被告的系爭帆布給其所主張之客戶；被告係基於與原告父親多年生意往來情誼，始與原告和解協商，而被告復已依兩造2次協商約定，交付13萬元及1444碼新製帆布給原告，原告不得再向被告請求賠償等語。故本件主要爭點乃為：1.系爭帆布有無瑕疵？2.若有瑕疵，原告得請求之金額為多少？㈡系爭帆布有無瑕疵？
1.在第一次協商範圍內之帆布有瑕疵，但原告此部分請求被告賠償，為無理由：
⑴按和解係當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發
生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條定有明文。是和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。（最高法院著有19年度上字第1964號判例意旨可供參照）。
⑵原告主張其向被告購買部分系爭帆布（含部分第一批帆布、
部分第二批帆布）均有貼不牢之瑕疵等情。被告雖否認，並抗辯：系爭帆布均無瑕疵，伊與原告會成立第一次協商，係基於與原告父親多年生意往來情誼，並非承認有瑕疵等語。然查，被告業已自認：第一次協商前，原告之父告知有瑕疵時，伊去看，是有貼不牢的情形等情（本院卷一第27頁），且亦主張第一次協商時，兩造有約定原告應返還協商之「不良品」，堪認兩造第一次協商範圍內之帆布，確有原告主張貼不牢之瑕疵無訛。被告抗辯此部分帆布無瑕疵，要無可信。惟此部分有瑕疵之帆布，兩造既達成第一次協商，約定由被告支付13萬元系爭支票以和解並已兌現，原告自不得再以此部分帆布瑕疵為由，再請求被告賠償。是此部分，原告依侵權行為、買賣物之瑕疵擔保、債務不履行之不完全給付、加害給付等規定，向被告請求賠償，當無理由。
2.在第一次協商範圍外之其他帆布（下稱其他帆布），原告無法證明有瑕疵，其請求被告賠償，並無理由：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。因此，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨可供參照）。
又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力可言（最高法院47年度台上字第1784號、41年度台上字第97
1號判例意旨可供參照）。⑵查原告主張其他帆布亦有貼不牢之瑕疵乙節，為被告否認。
原告自應就此負舉證之責。查原告此部分主張，無非提出客戶銷退貨明細表二份（分別於102年3月25日提出《（本院卷一第36至51頁）》、於102年7月4日提出《（本院卷一第141至146頁）》）、原告貨品瑕疵理賠單（本院卷一第60至80頁）、出貨單（本院卷一第155至189頁）等私文書及照片（本院卷一第82、83至87頁）為據。然查，被告否認上開各私文書為真，原告自應就該等私文書為真負舉證之責。觀諸原告所提二份客戶銷退貨明細表均為原告自行製作，尚難證明原告主張之事實為真。而貨品瑕疵理賠單其上原告客戶名稱欄雖有簽章，並有「茲為台帆工業（股）公司製造生產出之帆布成品產生之多項瑕疵貨品，致使多數客戶受有損害，經本行所（註：意指原告）理賠損失紀錄...」等字樣，然被告否認為真，原告自應舉證該等貨品瑕疵理賠單確出於其上所載各客戶所出具，惟原告並未就此為舉證，且查諸該等貨品瑕疵理賠單上，亦未具體指明係針對該等客戶「何時」向原告購買之「何數量」之帆布為理賠，復無從看出所指之瑕疵內容為何，致本院無從判斷各該瑕疵是否與原告主張之瑕疵相符及各該瑕疵是否屬重要瑕疵等節，是原告所提貨品瑕疵理賠單，尚難證明其上所載原告客戶確有向原告購買帆布、或該等客戶向原告購買之帆布即為被告之系爭帆布、或該等客戶購買之帆布有原告所稱之瑕疵並且屬重要瑕疵等情。至出貨單，被告均否認為真，原告自應就此舉證，惟原告並未就此舉證，且部分出貨單上甚至並無客戶簽收，均難證明原告主張之事實。又從原告所提第一份客戶銷退貨明細表（本院卷一第37至頁），可知原告早在向被告購買系爭帆布之前的99年間，即或可能已曾出售與系爭帆布相同花色樣式（黃綠帆布、藍灰帆布、紅綠帆布、果柑等）之帆布予客戶，且原告亦自承在向被告購買系爭帆布時，亦向其他廠商購買帆布再轉賣乙節（本院卷一第56頁），則原告所提出貨單上所載出售予各該客戶之帆布，是否即為本件之系爭帆布，復非無疑，爰被告既爭執否認，原告迄未就此為舉證，即難認其主張為可採。另原告所提照片，部分其上無法看出帆布有何瑕疵（本院卷一第82、83頁上方）；部分其上所照帆布為果綠、藍白、純綠等花色，核與系爭帆布各花色樣式不符（本院卷一第83頁下方、84頁上方、87頁）；部分雖可見帆布本體部分脫落之情，然無法看出係裝設於何處，該等帆布是否即為原告客戶所買且為被告之系爭帆布，被告既否認之，即非無疑，被告迄復未舉證證明，則當難僅以該等照片即遽推論該等帆布即為系爭帆布，進而認定其他帆布有瑕疵。
⑶依上所述，原告所舉之證據均難證明本件第一次協商範圍外
之其他帆布有其主張貼不牢之瑕疵。原告既未提出相當證據以資證明其他帆布有上開瑕疵，即難謂已盡舉證之責，又其既未能舉證以實其說，自應承擔舉證責任分配之不利益，主張尚不足採。是原告基於侵權行為、買賣物之瑕疵擔保、債務不履行之不完全給付、加害給付等規定，請求被告此部分之賠償，均難認有理由。
㈣從而，原告依民法第184條、第191之1第1項前段、第35
9條、第227條、第227條之1侵權行為、買賣物之瑕疵擔保、債務不履行之不完全給付、加害給付等規定，請求被告應給付原告262,8432元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，不應准許，應予駁回。又其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告反訴主張兩造達成第一次協商時，有約定反訴被告
應返還未賣出之系爭帆布2000碼，且兩造達成第二次協商，又約定由反訴原告交付給反訴被告1444碼帆布1批，反訴被告應返還前開系爭帆布2000碼，然反訴被告均未返還系爭帆布2000碼。故反訴被告共應返還給反訴原告3444碼（2000＋1444）之帆布，惟反訴被告既拒不返還，致反訴原告受有損失，爰依不當得利之法律關係，請求反訴被告賠償等情。為反訴被告否認，辯稱：第一次成立協商時，以2000碼每碼65元計算出13萬元，係反訴原告給付給反訴被告之瑕疵賠償，兩造當時並無約定反訴被告要返還何帆布給反訴原告；另1444碼帆布，則係反訴原告自己補償給反訴被告的，該等帆布對反訴被告屬無銷售實益之貨品，反訴被告並未動用，待部分系爭帆布回收後，可一起運回給反訴原告，反訴原告請求賠償金錢，並無理由等語。經查：
1.就反訴原告請求賠償之2000碼部分（即13萬元部分）：查反訴原告主張兩造達成第一次協商時，約定被告應返還之2000碼帆布，係系爭帆布之一部分，則反訴原告取得此部分帆布係基於兩造之買賣契約，並非無法律上原因而取得，自無不當得利可言。至反訴原告給付13萬元系爭支票予反訴被告並已兌現，則係基於兩造間達成之第一次協商約定，反訴被告取得該13萬元，亦非無法律上原因，自非不當得利。是反訴原告依不當得利之法律關係，請求反訴被告應賠償不返還此部分帆布所生之損失13萬元，當無理由。
2.就反訴原告請求賠償之1444碼部分（即9萬3,860元部分）：查反訴原告自承其係依照兩造間成立之第二次協商約定而交付1444碼帆布給反訴被告等情，則依其主張，反訴被告取得此部分帆布係基於兩造間之第二次協商，並非無法律上原因，自亦無不當得利可言。反訴原告依不當得利之法律關係，請求反訴被告應賠償不返還此部分帆布所生之損失9萬3,860元，當無理由。
㈡從而，反訴原告依不當得利之法律關係，請求反訴被告應給
付反訴原告223,860元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，應予駁回。又其反訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
陸、結論：原告之訴及反訴原告之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年2月14日
民事第二庭法官吳芙如以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年2月20日
書記官謝志鑫附表：
┌─┬─┬─────┬───┬─┬──┬────┬──┬────┬─────┬────┐│編│原│原告銷貨日│銷貨帆│銷│銷貨│銷貨合計│更換│更換貨品│市價/元│賠償費用││號│告│期│布種類│貨│數量│金額/元│日期│名稱及數│（新台幣）│/元（含│││客│││單│/碼│（新台幣│（│量││支付安裝│││戶│││價││）│102│（每支80││工資）（│││名│││/│││年度│碼）││新台幣）│││稱│││元│││）│││││││││（││││││││││││新││││││││││││台││││││││││││幣││││││││││││）│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│1│寶│101/3/2│ 紅銀綠 │80│1920│153,600│4/17│補帆布19│153,600（=│0│││堂│├───┼─┤│││20碼│80*19）││││帆││黃銀綠│80│││││││││布├─────┼───┼─┤││││││││行│101/3/7│紅銀綠│80││││││││││├───┼─┤││││││││││黃銀綠│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│2│吉│100/3/9│5尺果│62│2361│153,340│4/15│補5尺果│153,340（=│100,000│││興││柑│││││柑帆布共│59.9*80*3││││帆│││││││32支│）PS.5尺果││││布├─────┼───┼─┤││││柑經議價以││││行│100/9/26│5尺果│60│││││59.9做市價││││││柑││││││計算││││││││││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/11/7│藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/12/1│5尺果│60│││││││││││柑││││││││││││││││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/1/5│紅綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/6/5│藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/6/22│藍灰銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│3│大│100/7/2│紅綠銀│80│1189│92,560│2/26│補1支藍│6,400（=80│3,750│││順├─────┼───┼─┤│││灰銀，退│*1*80）││││帆│100/7/26│咖啡藍│80││││1支咖啡│││││││銀│││││藍銀│││││││││││││││││布├─────┼───┼─┤││││││││行│100/8/26│6尺果│64│││││││││││柑││││││││││││││││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/9/26│咖啡藍│80│││││││││││銀││││││││││││││││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/1/2│咖啡藍│80│││││││││││銀││││││││││││││││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/2/2│藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/3/1│咖啡藍│80│││││││││││銀││││││││││││││││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/3/5│紅綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/4/3│咖啡藍│80│││││││││││銀││││││││││││││││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/8/26│黃綠銀│80││││││││││├───┼─┤││││││││││咖啡藍│80│││││││││││銀││││││││││││││││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/9/26│黃綠銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│4│信│100/8/18│黃綠銀│80│1040│83,200│2/26│補黃綠銀│12,800（80│0│││宏├─────┼───┼─┤│││、藍灰銀│*2*80）││││帆│100/9/19│黃綠銀│80││││各1支│││││布├─────┼───┼─┤││││││││行│100/9/20│黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/9/27│黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/10/18│咖啡藍│80│││││││││││銀││││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/12/5│黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/3/23│黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/3/24│咖啡藍│80│││││││││││銀││││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/5/3│紅綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/5/11│藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/6/20│藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/7/13│黃綠銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│5│順│100/12/2│黃綠銀│80│560│44,800│2/26│補1支黃│6,400（=80│0│││安├─────┼───┼─┤│││綠銀，退│*1*80）││││帆│100/12/2│藍灰銀│80││││紅綠銀62│││││布├─────┼───┼─┤│││.7碼及黃│││││行│101/3/5│紅綠銀│80││││綠銀64.││││││├───┼─┤│││3碼│││││││藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/5/21│紅綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/6/28│黃綠銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│6│大│100/7/7│黃綠銀│80│510│40,800│4/12│補彩條帆│40,800（=│20,000│││光├─────┼───┼─┤│││布510碼│80*510）││││明│100/7/8│咖啡藍│80│││││││││帆││銀││││││││││布││││││││││││行├─────┼───┼─┤│││││││││100/9/9│紅綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/10/28│藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/1/11│黃綠銀│80││││││││││├───┼─┤││││││││││藍灰銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│7│南│100/9/2│紅綠銀│80│427│34,160│2/25│補1支黃│6,400（=80│900│││興│├───┼─┤│││綠銀退黃│*1*80）││││帆││黃綠銀│80││││綠銀52│││││布├─────┼───┼─┤│││碼│││││行│101/2/26│紅綠銀│80││││││││││├───┼─┤││││││││││藍灰銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│8│新│100/7/14│紅綠銀│80│328│24,656│2/26│紅綠銀、│12,800（=8│0│││慶├─────┼───┼─┤│││黃綠銀各│0*2*80）││││帆│100/10/26│5尺果│62││││補1支│││││布││柑││││││││││行├─────┼───┼─┤│││││││││101/4/27│紅綠銀│80││││││││││├───┼─┤││││││││││黃綠銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│9│德│100/5/26│5尺果│62│320│21,824│2/21│5尺果柑│10,912（=6│0│││成││柑│││││、6尺果│2*80+74.4*││││帆│││││││柑各補1│80）││││布│├───┼─┤│││支│││││行││6尺果│74│││││││││││柑││││││││││││││││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│10│友│100/7/8│紅綠銀│80│240│19,200│2/21│補1支黃│6,400（=80│0│││新│├───┼─┤│││綠銀退咖│*1*80）││││帆││黃綠銀│80││││啡藍銀紅│││││布│├───┼─┤│││綠銀、黃│││││行││咖啡藍│80││││綠銀各1│││││││銀│││││支│││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│11│泰│101/2/6│6尺果│72│2295│165,240│2/19│補12支6│69,710（=7│69,860（│││吉││柑│││││尺果柑（│2*968.2）│不足部分│││帆│││││││共968.2││連工以金│││布│││││││碼）退12││錢賠償）│││行│││││││支6尺果││││││││││││柑（共96││││││││││││7碼）│││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│12│大│101/1/17│黃綠銀│80│190│15,200│2/27│補黃綠銀│12,800（=8│0│││閎├─────┼───┼─┤│││、藍灰銀│0*2*80）││││帆│101/5/24│紅綠銀│80││││各1支│││││布││││││││││││行││││││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│13│豐│100/8/8│5尺果│64│320│24,320│4/17│退64.3碼│0│3,656│││展││柑││││││││││裝├─────┼───┼─┤││││││││潢│101/6/14│藍灰銀│80│││││││││帆├─────┼───┼─┤││││││││布│101/8/14│黃綠銀│80│││││││││行├─────┼───┼─┤│││││││││101/9/28│藍灰銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│14│東│100/7/8│紅綠銀│80│240│19,200│2/19│補紅綠銀│12,800（80│0│││成├─────┼───┼─┤│││、藍灰銀│*2*80）││││汽│100/12/1│黃綠銀│80││││各1支│││││車├─────┼───┼─┤││││││││帆│101/3/2│紅綠銀│80│││││││││布││││││││││││裝││││││││││││潢││││││││││││行││││││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│15│正│100/7/4│黃綠銀│80│765│61,200│2/18│補紅綠銀│19,200（=8│0│││吉├─────┼───┼─┤│││、黃綠銀│0*3*80）││││帆│100/8/1│黃綠銀│80││││、藍灰銀│││││布├─────┼───┼─┤│││各1支│││││行│100/8/26│紅綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/9/2│黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/9/28│黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/11/24│黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/2/17│紅綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/3/17│藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/6/18│黃綠銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│16│羅│101/5/10│紅綠銀│82│480│39,360（│2/20│補咖啡藍│25,600（=8│0│││東│├───┼─┤│售價以每││銀、紅綠│0*4*80)││││企││黃綠銀│82││碼82計算││銀、黃綠│││││業│├───┼─┤│）││銀、藍灰│││││社││咖啡藍│82││││銀各1支│││││││銀│││││││││││├───┼─┤││││││││││藍灰銀│82│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/8/6│紅綠銀│82││││││││││├───┼─┤││││││││││黃綠銀│82│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│17│合│100/9/5│藍灰銀│80│800│64,000│2/21│補帆布1│6,400（=80│0│││順├─────┼───┼─┤│││支│*80）││││帆│100/10/20│藍灰銀│80│││││││││布├─────┼───┼─┤││││││││行│100/10/26│黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/12/5│藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/3/12│黃綠銀│80││││││││││├───┼─┤││││││││││藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/6/6│藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/8/5│黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/8/8│黃綠銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│18│全│100/8/9│黃綠銀│80│320│25,600│2/21│無│0│1,200│││一│├───┼─┤││││││││帆││藍灰銀│80│││││││││布├─────┼───┼─┤││││││││行│100/9/7│紅綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/12/21│黃綠銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│19│志│101/3/28│紅綠銀│80│480│38,400│2/21│換黃綠銀│12,800（=8│0│││宏│├───┼─┤│││、藍灰銀│0*2*80）││││帆││咖啡藍│80││││各1支│││││布││銀││││││││││行│││││││││││││├───┼─┤││││││││││藍灰銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│20│永│100/1/26│5尺果│62│880│63,968│2/25│補紅綠銀│40,448（=8│6,800│││順││柑│││││、黃綠銀│0*367+64*8││││帆│││││││、藍灰銀│0+76.8*8=4││││布│├───┼─┤│││共367碼│0,624，經││││行││6尺果│74││││，5尺果│議價後，為││││││柑│.4││││柑、6尺│40,448元）│││││││││││果柑各1│││││├─────┼───┼─┤│││支││││││100/6/28│5尺果│64│││││││││││柑│││││││││││││││││││││││├───┼─┤││││││││││6尺果│76│││││││││││柑│.8│││││││││││││││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/8/15│5尺果│64│││││││││││柑││││││││││││││││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/2/7│咖啡藍│80│││││││││││銀││││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/5/2│藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/6/11│黃綠銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│21│大│100/10/3│咖啡藍│80│1985│158,800│5/31│彩條960│76,800（=8│0│││慶││銀│││││碼│0*960）││││帆││││││││││││布│├───┼─┤││││││││行││藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/10/6│紅綠銀│80││││││││││├───┼─┤││││││││││黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/10/17│藍灰銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/11/29│紅綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/11/29│黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││100/12/15│紅綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/2/8│紅綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/3/5│紅綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/3/5│黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/4/6│紅綠銀│80││││││││││├───┼─┤││││││││││黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/6/2│紅綠銀│80││││││││││├───┼─┤││││││││││黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/6/15│紅綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/8/10│紅綠銀│80││││││││││├───┼─┤││││││││││黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/8/29│紅綠銀│80││││││││││├───┼─┤││││││││││黃綠銀│80│││││││││├─────┼───┼─┤│││││││││101/9/28│紅綠銀│80│││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│22│明│101/1/31│紅綠銀│80│260│20,800│5/31│彩條240│20,400│0│││昌│├───┼─┤│││碼│││││帆││黃綠銀│80│││││││││布│├───┼─┤││││││││行││咖啡藍│80│││││││││││銀││││││││├─┼─┼─────┼───┼─┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤││合││││││││706,810│206,166│││計││││││││││└─┴─┴─────┴───┴─┴──┴────┴──┴────┴─────┴────┘